Sentencia Penal 338/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 150/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuestos por la defensa de Narciso se alegan los siguientes motivos:

1.- infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión: falta de motivación de la sentencia por incongruencia omisiva

Se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente del fallo de la sentencia. Existe falta de análisis de la tesis de descargo de la defensa dado que el órgano sentenciador viene obligado a resolver todas las cuestiones planteadas por las partes.

No se explica por la Magistrada a quo porque se descarta la aplicación de la imprudencia menos grave del art. 142.2 CP ni tampoco porque considera que la imprudencia es grave a tenor del art. 142.1 CP. La defensa planteó dos tesis alternativas, que no son contestadas ni tácita ni indirectamente, como son la inexistencia de una imprudencia penalmente relevante por ser de carácter leve o la posible existencia de una imprudencia menos grave del art .142.2 CP.

2.- infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión: falta de motivación de la sentencia por incongruencia activa.

Existe una falta de correspondencia entre las pretensiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, por un lado, y la sentencia recurrida por el otro.

Las acusaciones consideran que concurren un concurso de leyes entre los preceptos que contemplan, respectivamente el delito de homicidio imprudente del art. 142 CP y el delito de conducción con temeridad manifiesta del art. 380 CP a resolver conforme al art. 8.3 CP a favor del art. 142 CP.

Sin embargo, en la sentencia se dice que concurre no un concurso de leyes sino un concurso de delitos del art. 382 CP el cual obliga a imponer la pena de la infracción más grave en su mitad superior, de modo que la Magistrada a quo ha efectuado una calificación jurídico penal de los hechos más grave que la formulada por las acusaciones lo que le lleva a aplicar un marco penal también más grave con un límite mínimo superior de 2 años 6 meses y 1 día de prisión en vez de 1 año.

Ello supone también una vulneración del principio acusatorio por cuanto ha efectuado una calificación jurídica más grave que la realizada por las acusaciones.

Asimismo, en el auto de acomodación procedimental se ordenó seguir la causa por los trámites del art. 780 y ss LEcrim por la omisión de un delito por imprudencia menos grave del art. 142.2 CP y no por la perpetración de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 CP.

3.- error en la valoración de la prueba y falta de congruencia entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos.

En la sentencia impugnada existe una contradicción entre los hechos probados y la propia valoración que hace la Magistrada de instancia realizada de las pruebas practicadas y dicha contradicción versa sobre un extremo esencial de los hechos como es la velocidad a la que se desplazaba el vehículo del recurrente en el momento de la colisión de la víctima.

En los hechos probados de la sentencia se establece que en el momento del impacto circulaba a una velocidad mínima de entre 156 y 172 km/h si bien en el fundamento de derecho se reconoce que los agentes que intervienen como peritos afirman que la velocidad en el momento de la colisión sería de entre 156 y 172 km/h. En consecuencia, en contra de lo que la sentencia establece en su declaración de hechos probados los 172 km/h sería la velocidad máxima y no la mínima. A la que se habría desplazado el vehículo del recurrente en el momento de la colisión.

De dicha velocidad depende la eventual gravedad de la imprudencia, así como su específica tipificación con arreglo a preceptos penales concretos.

En atención a que la velocidad máxima de la vía interurbana en la que sucedieron los hechos era de 120 km/h aun en el caso de que el recurrente hubiese circulado en el momento de la colisión a 172 km/h dicha conducta de no sería constitutiva de un delito de conducción con superación de determinadas tasas de velocidad del art. 379.1 CP ni por lo tanto de un delito de conducción temeraria. De esta manera, de no ser los hechos constitutivos de un delito contra la seguridad vial, difícilmente podría considerarse el resultado prodcido imputable a imprudencia grave o menos grave del acusado en los términos del art. 142 CP.

4.- infracción de normas del ordenamiento jurídico por incorrecta aplicación del art. 142.1 CP .

No se motiva suficientemente porque la imprudencia se considera grave con arreglo al art. 142.1 CP y no menos grave del art. 142.2 CP o porque dicha imprudencia es penalmente relevante y apoya su tesis en datos contradictorios como la velocidad en el momento de la colisión del vehículo del recurrente.

Las dos tipos penales del art. 142.1 CP y la del art. 380 CP conformarían un concurso real de delitos lo que obligaría a penarlas por separado dado que la circulación a una velocidad de 239 km/h l, que daría lugar al delito de conducción temeraria del art. 380 CP, se habría dado en un momento anterior al impacto sin precisarse cuando.

La velocidad a la que el acusado circulaba con anterioridad al impacto no incide en la gravedad de la imprudencia. Lo relevante es la velocidad a la que circulaba en el momento de la comisión.

El hecho de que la imprudencia a la que se imputa el resultado no sea constitutiva de un delito contra la seguridad vial podría determinar el carácter menos grave de la misma o incluso su irrelevancia penal por ser leve, todo ello al margen de que en algún momento anterior el acusado hubiera circulado a 239 km/h y hubiese cometido un delito contra la seguridad vial.

Desde la reforma operada por la LO 2/2019 se reputa como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 379 determinara la producción del hecho, de manera que las imprudencias no constitutivas de delito contra la seguridad vial deben ser reconducidas a lo sumo a la modalidad de imprudencia menos grave del art. 142.2 CP.

A la vista de que en la sentencia no se valora la concreta imprudencia a la que sería imputable el resultado típico del art. 142 Cp (conducción a una velocidad como máximo de 172 km/h en una vía urbana en la que la velocidad máxima permitida es e 120 km/h) por aplicación directa del principio in dubio pro reo, procede concluir que el hecho objetivo acreditado , a pesar de configurarse como una imprudencia administrativa, no integra una imprudencia de las del art. 142.2 CP y que en consecuencia, habría que absolver al acusado del delito de homicidio imprudente. Subsidiariamente, debería considerarse la imprudencia como menos grave.

Se interesa la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de considerar los hechos como constitutivos a lo sumo de un delito contra la seguridad vial por velocidad excesiva del art. 379.1 CP y subsidiariamente como un delito de imprudencia menos grave.

Conducir a una velocidad de hasta 190 km/h en una vía cuyo límite es de 120 km/h y sin mantener la distancia de seguridad adecuada serían infracciones viarias graves conforme al art. 76 a) y ñ) RDL 6/2015. Sin ninguna valoración adicional más podría ser insuficiente para fundamentar la concurrencia de una imprudencia menos grave ( STS 421/2020 de 22 de julio).

5.- infracción de normas del ordenamiento jurídico por no determinación de la ley penal más favorable e inaplicación de los criterios legales vigentes para determinar la gravedad de la imprudencia.

La sentencia no valora cual es la norma más favorable para el reo, si la vigente en el momento de los hechos (1-10-2017) o la actual tras la reforma introducida en 2019 y de estimarse que la redacción de 2019 no modifica el alcance del art. 142 CP sino que solo contribuye a perfilar sus contornos, lo cierto es que se omite el deber de especificar como operan los criterios introducidos por dicha reforma en orden a modular la gravedad de la imprudencia lo que debería devaluar la imprudencia a leve.

6.- infracción de normas del ordenamiento jurídico e insuficiente motivación de la pena a imponer.

Se fundamenta la imposición de la pena máxima del art. 142 Cp en el hecho de que el acusado hubiera conducido a 239 km/h cuando esta circunstancia no inciden en la imprudencia que produce el resultado de muerte al ser anterior a la misma, por lo que esta conducción a velocidad tan elevada en un momento anterior a la colisión no podría justificar la imposición de la pena máxima por el delito del art. 142 CP, por lo que, en caso de estimar que concurre imprudencia grave la pena debería imponerse en su mitad inferior.

La pena máxima debería quedar reservada para los supuestos en que la conducta imprudente es además constitutiva de un delito contra la seguridad vial especialmente grave como por ejemplo cuando la muerte se produce por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

7.- suplico del recurso

Se interesa que se absuelva al acusado del delito de homicidio imprudente del art. 142 CP y subsidiariamente se le condene como autor de un delito de homicidio por imprudencia menos grave del art. 142.2 CP.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular Macarena y Raquel se alegan los siguientes motivos:

1.- error en la valoración de la prueba

Entre los conceptos y cantidades reclamadas en el acto del juicio oral se encontraba el perjuicio personal particular por discapacidad física de Raquel, previsto en el art. 69 de la ley 35/2015 de 22 de septiembre, solicitándose el incremento del 40% sobre el perjuicio personal básico de 16040 euros cantidad cuyo pago ha sido rechazado por la sentencia de instancia y se reclama en este recurso.

En sentencia se deniega por falta de sustento probatorio al no haberse practicado la oportuna pericial médica. Se cumplen con los requisitos del precitado art. 69 de la Ley 35/2015 dado que:

i.- la sra Raquel estaba en una situación de invalidez permanente total desde el año 1990, conforme a Resolución del INSS de 27 de noviembre de 1990 (folios 272 y 273 de autos)

ii.- de acuerdo con lo anterior, por imperativo del art. 4.2 RD legislativo 1/2013 de 29 de noviembre, el Departamento de Afers Socials de la Generalitat el grado de discapacidad del 33% y con fecha de efectos desde el 4 de diciembre de 2013, siendo incierto que el incremento solicitado fuera por discapacidad sobrevenida de la recurrente.

Igualmente, el fallecimiento del sr Santos provocó una alteración perceptible en la vida de la sra Raquel toda vez que:

i.- el fallecido era el hijo varón mayor de la sra Raquel, provoca un dolor y un daño moral irreparable, y sin mayor justificación debe considerarse que afecta de manera perceptible a la vida de la sra Raquel. El fallecido convivió siempre con su madre y su hermana (folio 259). Según declaró la hermana del fallecido, éste era quien disponía de más tiempo y el que se encargaba de acompañarla al médico, de hacer las pruebas, de acompañarla a comprar y de ayudarla.

ii.- el fallecimiento provocó un importante y prematuro deterior físico y psicológico acreditado con los informes aportados, persistiendo duelo patológico 4 años después del fallecimiento. Así se desprende del informe del médico de familia de 23 de marzo de 2018 (folio 271) y el de fecha 23 de febrero de 2021 de la doctora Carolina, acreditando ambos el duelo patológico sufrido por la sra Raquel, habiendo sido dispensada de declarar en virtud del informe médico forense emitido, lo que igualmente acreditadora la afectación que el fallecimiento de su hijo provoca aún hoy en la vida de la sra Raquel.

iii.- esa alteración ha provocado que su discapacidad ha aumentado desde el 33% inicial hasta el 73% que se le ha reconocido en la actualidad, mediante Resolución del Departament d'Afers Socials de 20 de julio de 2020.

2.- infracción de normas del ordenamiento jurídico

La sentencia no hace referencia a la aplicación de. Art. 69 de la Ley 35/2015 precitado. Respecto a la falta de prueba pericial médica, no resulta preceptivo dada la redacción de dicho artículo, pese a lo cual se han acreditado los elementos necesarios para su apreciación.

El art. 69.3 establece que este perjuicio se resarcirá mediante un incremento de la indemnización básica que oscilará entre el 25 y el 75% en atención al grado de discapacidad (33%), la intensidad de la alteración representada en este supuesto por el impacto emocional y la conmoción evidente además del rápido deterioro físico y psíquico y la edad de 78 años en la fecha del accidente. Por todo ello procede aplicar un prudente y moderado porcentaje del 40%, siendo el perjuicio personal básico que le corresponder por ser progenitor la cantidad de 40.100 euros determinada en la tabla 1 A del baremo de la ley.

3.- suplico del recurso

Se interesa la revocación parcial de la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se condene al acusado y a la responsable civil directa a indemnizar a Raquel en la cantidad de 16.040 euros más los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato d Seguro.

TERCERO.- En cuanto a la falta de motivación de la sentencia por incongruencia omisiva, recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) en sentencia num. 487/2020 de 7 octubre que "Respecto a la primera cuestión, la relativa a la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia de Instancia, la misma resulta patente en cuanto a la invocada prescripción de la facultad de comprobación de la Administración Pública y la prescripción del delito del artículo 305 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) . Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la LECr (LEG 1882, 16) en relación al 267 de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) , la vía a utilizar por la parte era la solicitud de aclaración, y ello determina que este motivo sea desestimado. Así, entre otras STS de 25 de enero de 2016 (RJ 2016, 359) , siendo Ponente Excmo. Sr. Magistrado D. Alonso Palomo del Arco al no haberse hecho previamente el preceptivo uso del expediente de integración de la resolución que habilita el art. 161.5 LECr en concordancia con el art. 267 LOPJ . "Así, la STS 598/2014, de 23 de julio (RJ 2014, 4939) , con cita de la STS 290 /2014, de 21 de marzo (RJ 2014, 2134) :El impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esa queja a acudir al expediente del art. 161. 5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia , con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre (RJ 2012, 11055) , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva . Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 2 de diciembre (RJ 2012 , 62 ) , 1073/2010 de 25 de noviembre (RJ 2010 , 9046) , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero (RJ 2013, 3618 ) o 33/2013, de 24 de enero (RJ 2013, 8442) ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECr ." .

Ello es asimismo de aplicación al recurso de Apelación, por cuanto esta Sala no puede subsanar dicha omisión, ya que de hacerlo, supondría privar a las partes del derecho a una doble instancia jurisdiccional. Así, la apelante debió instar la aclaración ante el Juez que dictó la Sentencia a fin de que integrara los aspectos omitidos y tan solo tras denegar o efectuar la aclaración peticionada cabría acudir a esta segunda instancia. No lo hizo y esta segunda instancia no puede efectuar la integración pretendida.

No obstante ello, y a efectos de mera satisfacción de la parte, esta Sala procederá a hacer las siguientes precisiones.(...)"

En el presente caso, además de no haberse interesado el complemento de sentencia vía el art. 161.5 Lecrim, resulta que no existe la pretendida incongruencia omisiva por cuanto la sentencia apelada fundamenta, en su fundamento de derecho tercero y con cita de doctrina jurisprudencial, el grado de imprudencia que estima que concurre, motivo por el que debe entenderse que si se califica como grave, tácitamente se descarta la posible concurrencia de la imprudencia menos grave o de la leve.

Es por ello, que debe desestimarse dicho motivo de apelación.

CUARTO.- En cuanto a la falta de motivación de la sentencia por incongruencia activa, se alega que existe una falta de correspondencia entre las pretensiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, por un lado, y la sentencia recurrida por el otro.

Se dice que las acusaciones consideran que concurren un concurso de leyes entre los preceptos que contemplan, respectivamente el delito de homicidio imprudente del art. 142 CP y el delito de conducción con temeridad manifiesta del art. 380 CP a resolver conforme al art. 8.3 CP a favor del art. 142 CP.

Sin embargo, en la sentencia se dice que concurre no un concurso de leyes sino un concurso de delitos del art. 382 CP el cual obliga a imponer la pena de la infracción más grave en su mitad superior, de modo que la Magistrada a quo ha efectuado una calificación jurídico penal de los hechos más grave que la formulada por las acusaciones lo que le lleva a aplicar un marco penal también más grave con un límite mínimo superior de 2 años 6 meses y 1 día de prisión en vez de 1 año.

Se alega que ello supone también una vulneración del principio acusatorio por cuanto ha efectuado una calificación jurídica más grave que la realizada por las acusaciones.

Asimismo, en el auto de acomodación procedimental se ordenó seguir la causa por los trámites del art. 780 y ss LEcrim por la omisión de un delito por imprudencia menos grave del art. 142.2 CP y no por la perpetración de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 CP.

En el presente caso, no puede apreciarse la incongruencia activa toda vez que la magistrada de instancia se limita a aplicar la normativa que considera aplicable, en este caso, la del art. 382 CP, que es la expresamente solicitada por las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales, si bien los preceptos aplicados de los tipos penales son los barajados por ambas acusaciones. Es por ello, que no concurre ninguna incongruencia activa ni vulneración del principio acusatorio, máxime cuando tampoco se supera la pena máxima interesada por las acusaciones.

En cuanto al auto de acomodación procedimental, es jurisprudencia pacífica y reiterada, lo que hace ociosa su cita, que el mismo debe limitarse a consignar los hechos que se presumen delictivos y las personas presuntamente responsables de dichos hechos, extremos con los que cumple el auto de 13 de julio de 2018 del Juzgado de Instrucción num. 1 de Cerdanyola del Vallès, siendo posteriormente las partes a través de sus escritos de conclusiones provisionales los que propongan la tipificación penal de dichos hechos escritos sin rebasar el relato de hechos consignado en el auto de transformación al procedimiento abreviado.

En el presente caso, las acusaciones, partiendo del relato de hechos del precitado auto, califican los hechos de manera idéntica como un posible delito de conducción excesiva del art. 379.1 CP, un delito de homicidio por imprudencia grave y un delito de conducción temeraria del art. 380 CP.

Por ello, se desestima también dicho motivo de apelación.

QUINTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba y falta de congruencia entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos, se alega que en la sentencia impugnada existe una contradicción entre los hechos probados y la propia valoración que hace la Magistrada de instancia realizada de las pruebas practicadas y que dicha contradicción versa sobre un extremo esencial de los hechos como es la velocidad a la que se desplazaba el vehículo del recurrente en el momento de la colisión de la víctima.

Se dice que en los hechos probados de la sentencia se establece que en el momento del impacto circulaba a una velocidad mínima de entre 156 y 172 km/h si bien en el fundamento de derecho se reconoce que los agentes que intervienen como peritos afirman que la velocidad en el momento de la colisión sería de entre 156 y 172 km/h. En consecuencia, en contra de lo que la sentencia establece en su declaración de hechos probados los 172 km/h sería la velocidad máxima y no la mínima a la que se habría desplazado el vehículo del recurrente en el momento de la colisión. De dicha velocidad depende la eventual gravedad de la imprudencia así como su específica tipificación con arreglo a preceptos penales concretos.

Se alega igualmente que en atención a que la velocidad máxima de la vía interurbana en la que sucedieron los hechos era de 120 km/h aun en el caso de que el recurrente hubiese circulado en el momento de la colisión a 172 km/h dicha conducta de no sería constitutiva de un delito de conducción con superación de determinadas tasas de velocidad del art. 379.1 CP ni por lo tanto de un delito de conducción temeraria. De esta manera, de no ser los hechos constitutivos de un delito contra la seguridad vial, difícilmente podría considerarse el resultado producido imputable a imprudencia grave o menos grave del acusado en los términos del art. 142 CP.

En cuanto a este motivo de apelación, referido al error en la valoración de la prueba, cabe señalar que con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales:

El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal (LEG 1882, 16) , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución (RCL 1978, 2836) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución , ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso, no asiste la razón al recurrente en cuanto a que la conclusión del informe pericial, ratificado por sus autores en el plenario, es que la velocidad de circulación mínima del turismo BMW 530d necesaria en el momento inmediatamente anterior a producirse el alcance está comprendida entre 156 km/h y 172 km/h (folio 77).

Dicha información es la que se transcribe en los hechos probados de la sentencia cuando se dice que "En el momento en el que se produjo el impacto el acusado circulaba a una velocidad mínima de entre 156 y 172 km/h" (folio 459).

En consecuencia, se valora correctamente el contenido del informe pericial, máxime cuando ha sido ratificado en el juicio oral por sus autores. Se desprende igualmente de la redacción formulada respecto a dicho extremo, que la velocidad en el momento del impacto no fue superior en ningún caso a 172 km/h, tal y como se desprende del fundamento de derecho segundo in fine.

Sin embargo, sí que cabe diferenciar dicha velocidad en el momento de la colisión de la registrada unos metros antes por las cámaras de seguridad de la vía por donde circulaban los vehículos accidentados y que se fija en 239 km/h. Como aclaró en sede de instrucción el Caporal con tip NUM003 de Mossos d'Esquadra la velocidad que se recoge en el análisis de fotogramas, 239 km/h, era la que llevaba el vehículo al pasar en el tramo que recoge el cuadro de la cámara de video vigilancia, que son unos 418 metros antes del lugar y momento de la colisión (folio 166 in fine).

De todo ello se deduce que en el momento de la colisión el acusado había reducido entre 70 y 85 km/h la velocidad que previamente llevaba cuando fue observado por las cámaras de videovigilancia.

SEXTO.- En cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico por incorrecta aplicación del art. 142.1 CP, se dice que no se motiva suficientemente porque la imprudencia se considera grave con arreglo al art. 142.1 CP y no menos grave del art. 142.2 CP o porque dicha imprudencia es penalmente relevante y apoya su tesis en datos contradictorios como la velocidad en el momento de la colisión del vehículo del recurrente.

Se alega que los dos tipos penales del art. 142.1 CP y la del art. 380 CP conformarían un concurso real de delitos lo que obligaría a penarlas por separado dado que la circulación a una velocidad de 239 km/h l, que daría lugar al delito de conducción temeraria del art. 380 CP, se habría dado en un momento anterior al impacto sin precisarse cuando.

Igualmente se alega que la velocidad a la que el acusado circulaba con anterioridad al impacto no incide en la gravedad de la imprudencia. Lo relevante es la velocidad a la que circulaba en el momento de la comisión.

En cuanto delito de homicidio por imprudencia, recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) en sentencia num. 22/2021 de 12 enero que " En cuanto al segundo motivo de impugnación, no apreciamos infracción alguna en relación a la incardinación de los hechos en el delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) .

Al respecto, conviene recordar que para la existencia de la conducta imprudente se exigen los siguientes presupuestos: a) una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor subjetivo consistente en la actuación negligente por falta de previsión del riesgo, elemento susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales tácitamente observadas y aconsejadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o específicas normas reglamentarias en cuya observancia confía la comunidad en evitación de los riesgos correspondientes a determinadas actividades, situándose en la violación de estas normas el elemento de la antijuridicidad; d) la producción de un resultado; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado que desata el riesgo y la producción del daño o mal sobrevenido.

En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, tiene reiterado el Tribunal Supremo que: "La jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone "un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado... "( STS de 3 de noviembre de 2016 ).

En particular, en canto a la valoración de la imprudencia como grave y como menos grave que contempla el vigente Código Penal tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 (RCL 2015, 439, 868) , la STS de 11 de diciembre de 2017 indica que "La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir) (...). La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, compartimos el criterio de la Magistrada de instancia en cuanto consideró que existió negligencia grave en la conducción llevada a cabo por la recurrente que, totalmente distraída, sin prestar la menor atención a las circunstancias del tráfico y con exceso de velocidad, no se percató de la existencia de un paso de peatones ni de que por el mismo cruzaba correctamente la víctima, sin respetar la prioridad de paso absoluta que correspondía a la peatón, que lejos de irrumpir inopinadamente en la calzada sin tiempo para que la recurrente pudiera reaccionar, había caminado unos metros para cruzar la calzada por la zona habilitada a tal efecto pues lo hacía por el paso de peatones debidamente señalizado; las condiciones de la vía eran óptimas con buena visibilidad y prueba de ello es que la testigo que conducía por la misma vía aunque en dirección contraria, vio perfectamente a la peatón así como a la recurrente que no se detuvo ante la presencia de aquella. El hecho que la recurrente no conociera la vía ni la calle a la que se dirigía, no resta gravedad a su imprudencia, más bien al contrario, le obliga a aumentar su deber de atención y cuidado, pues es evidente que ello le hubiese permitido respectar el límite de velocidad, percatarse de la existencia del paso de peatones debidamente señalizado y llegar a detener el vehículo a fin de respetar la prioridad de paso de la víctima, sin embargo, no fue así, omitió la mínima diligencia exigible a cualquier conductor, omisión que sobrepasa el concepto de negligencia menos grave, ostentando intensidad suficiente para apreciar esa gravedad que ha de concurrir para que exista el delito de homicidio por imprudencia grave por el que ha sido condenada, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado."

Por otro lado, recuerda la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª) en sentencia num. 428/2018 de 21 diciembre que " Como se recuerda en la STS 63/2010/, de 1 de febrero , la doctrina de la Sala segunda del Tribunal Supremo ha repetido en infinidad de ocasiones (Cfr. SSTS de 16-6-87 y 24[sic]-10-94 ; 291 y 1904 de 2.001 ; de 5[sic]- 3-2002, nº 466/2002 ), que la comisión de un delito de imprudencia supone, en primer lugar, una acción u omisión voluntaria que crea una situación de riesgo previsible y evitable si fuese previsto, en segundo lugar, la infracción de una norma de cuidado y, por último, la producción de un resultado dañoso -no ya de cualquiera, de acuerdo con el art. 12 CP 1995 , sino el propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa- derivado de la descuidada conducta en una adecuada relación de causalidad. La estructura dogmática del delito de imprudencia es, pues, la siguiente:

A) El tipo objetivo está integrado, de un lado, por un acción u omisión cuyo desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado que obliga, bien a advertir el riesgo que se crea con la acción u omisión, bien a evitar que el riesgo se concrete en una efectiva lesión; y de otro, por un resultado susceptible de ser subsumido en un tipo delictivo que admita, en virtud de una expresa norma legal, la forma culposa.

B) El tipo subjetivo, por su parte, está integrado también por dos elementos, uno de los cuales es la ausencia de voluntariedad con respecto al resultado dañoso, en tanto el otro es la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado. Esta infracción, a su vez, se puede realizar de dos formas que dan lugar a las que la doctrina clásica llamó culpa consciente y culpa inconsciente; en la primera se omite voluntariamente el cumplimiento del deber de evitar el riesgo advertido y en la segunda se omite, también voluntariamente, el cumplimiento del deber de advertir el riesgo.

En el presente caso, partiendo de los hechos estrictamente declarados probados en la sentencia de instancia, y de la valoración de la prueba en la misma efectuada, se ha de concluir que en la conducta del encausado concurren todos y cada uno de los referidos requisitos para poder apreciar el delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal . En efecto, existió una acción u omisión voluntaria que creó una situación de riesgo previsible y evitable de haber sido prevista (en este caso, el encausado circulaba a velocidad excesiva e inadecuada a las circunstancias de la vía, sin prestar la debida atención a las circunstancias del tráfico y de la vía, con el consiguiente riesgo propio y para el resto de usuarios de la misma), la infracción de una norma de cuidado (que obligaba al encausado, como a todo conductor, a circular a una velocidad adecuada al tipo de vía y sus circunstancias, que le permitiera en todo momento detener el vehículo y/o maniobrar ante cualquier imprevisto para evitar cualquier colisión o incidente propio o ajeno, manteniendo en todo momento la seguridad), causación de un resultado lesivo en relación de causalidad con la acción u omisión voluntaria del sujeto activo (en este caso, además de las lesiones ocasionadas a don Marino , la muerte de don Jacinto ) y ausencia de voluntariedad con respecto al resultado dañoso y simultánea voluntariedad en la infracción de la norma de cuidado, con la consiguiente infracción del deber de evitar/advertir el riesgo. Respecto de este último elemento de índole subjetiva, ya se ha señalado antes que en la sentencia de instancia, al analizar el elemento psicológico, consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño, pese a lo cual no se adopta las cautelas precisas para evitar un mal previsible en circunstancias normales, se razona, con relación a este caso y al encausado, que era "... perfectamente previsible para cualquier conductor de un vehículo que circular a velocidad excesiva por una autopista de noche y por zona sin iluminación artificial, pueda no tener tiempo de reaccionar ante cualquier obstáculo o imprevisto en la vía y provocarse un impacto de fatales consecuencias tal y como se produjo.". De ahí que ninguna duda albergaba la Juez a quo acerca de la concurrencia de este elemento subjetivo.

Por último, en cuanto a la graduación de la gravedad de la imprudencia, en la STS 186/2009, de 27 de febrero , se indicaba que "El art. 142.1 CP castiga al que por imprudencia grave causare la muerte de otro. Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la imprudencia grave constitutiva de delito, consiste en la omisión el deber de cuidado exigible de las personas menos cuidadosas, equivaliendo al concepto de temeridad que se utilizaba en el Código de 1973. Se trata de los supuestos más reprochables de infracción de las normas de cuidado, que no implican necesariamente una representación mental de la infracción de aquellas por parte del sujeto. Cabe pues imprudencia grave tanto en los supuestos de culpa consciente como de culpa inconsciente o sin representación. Por el contrario, la imprudencia leve, constitutiva de falta ( art. 621.2CP ) en correspondencia con la simple, según terminología del antiguo CP , consiste en la ausencia del deber de diligencia esperable de las personas precavidas o cuidadosas.". Igualmente, en la STS 695/1992, de 29 de febrero , también citada en la sentencia de instancia, se indica que ante la falta de determinación en nuestro derecho positivo de módulos legales para la mensuración del grado o clase de culpa, el órgano judicial ha de proceder, con ponderación y prudencia, a su medida y delimitación, tomando en consideración las circunstancias fácticas de todo orden, subjetivas y objetivas, concurrentes en el supuesto enjuiciado, conjugando tanto los elementos internos de la previsibilidad y de la diligencia con base en el intelecto y en la voluntad, como los extremos que fijan la acomodación que han de tener las conductas humanas del grupo del que forma parte el agente, no olvidando que para dicha delimitación no se puede seguir, simplemente, el criterio de la mayor o menor intensidad de la previsión (factor "psicológico") o el de la diferente omisión del deber que exige la convivencia humana (factor "normativo"), ya que casos de culpa consciente pueden no ser temarios si la diligencia se extrema en grado sumo y asimismo, supuestos en los que se da la falta de las más elemental diligencia, igualmente no pueden alcanzar el grado de temeridad, porque circunstancias concurrentes a la acción reducen la previsibilidad a un grado menor que, de no entrar en juego dichas circunstancias, podría contemplarse.

Partiendo de tales previsiones jurisprudenciales, resulta evidente que en el presente caso la imprudencia atribuible al encausado solo puede merecer la consideración de grave, tal y como de hecho parece que se viene a concluir en la sentencia de instancia. Y ello pues no otra consideración merece la acción de conducir el encausado su vehículo "sin prestar atención a las incidencias del tráfico y a excesiva velocidad", por lo que no pudo percatarse de que en la vía se encontraba un vehículo en llamas, pese a que era de noche y la vía no se encontraba iluminada (circunstancias que, como es natural, hacían que las llamas destacasen aún más en la oscuridad) y las llamas podían verse a unos 350 metros aproximadamente, acaeciendo el accidente en un tramo recto de buena visibilidad. Actuación absolutamente descuidada y negligente, que determinó que no pudiera reaccionar a tiempo a fin de efectuar alguna maniobra tendente a evitar la colisión, pues ni siquiera frenó. Tal actuación pone en evidencia la omisión por el encausado del más mínimo deber de cuidado exigible a quien circula por una autopista, esto es, estar atento a las circunstancias de la vía y del tráfico y acomodar su conducción, especialmente la velocidad, a esas circunstancias, a fin de poder responder ante cualquier incidencia sin riego propio ni de terceros usuarios de la vía. Se trata así de un supuesto que exige un mayor reprochable en atención a la infracción por el encausado de las más elementales normas de cuidado exigibles a todo conductor, siendo ello determinante de una colisión y posterior atropello de dos personas, resultando una de ellas fallecida y la otra con graves lesiones. Accidente y fatal resultado que pudieron haberse fácilmente evitado, como se señala en la sentencia de instancia, "... de haber circulado a la velocidad permitida o con atención a la circulación, lo hubiera podido ver a tiempo y evitar la colisión, y es que ha quedado acreditado que no había huellas de frenada en el pavimento, no frenando siendo imposible detener el vehículo por la velocidad que llevaba inadecuada a las circunstancias del tráfico que le hubiera permitido disminuir el resultado final.".

En el presente caso, no se discute en el recurso de apelación las circunstancias en que tiene lugar la colisión, esto es, que el acusado circulaba en el momento de la colisión entre 156 y 172 km/h, que aún era de noche y llovía de forma intermitente, que la motocicleta circulaba a una velocidad ligeramente inferior a la permitida, que el acusado impactó y luego frenó. Es constitutivo ello de una imprudencia grave y no menos grave, de acuerdo con la doctrina precitada, en primer lugar por la elevada velocidad a la que conducía el acusado, por no haber respetado la distancia de seguridad con el vehículo que le precedía, por producirse la colisión en un tramo recto de vía, llevando la motocicleta las luces encendidas (folio 89)y en un tramo recto y con escasa circulación de vehículos (folio 136).

Todo ello evidencia, como concluye una la Magistrada de instancia la concurrencia de una imprudencia grave y no menos grave por cuanto la falta de atención debida a las circunstancias de la circulación es clara y palmaria.

SÉPTIMO.- En cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico por no determinación de la ley penal más favorable e inaplicación de los criterios legales vigentes para determinar la gravedad de la imprudencia, se alega que la sentencia no valora cual es la norma más favorable para el reo, si la vigente en el momento de los hechos (1-10-2017) o la actual tras la reforma introducida en 2019 y de estimarse que la redacción de 2019 no modifica el alcance del art. 142 CP sino que solo contribuye a perfilar sus contornos, lo cierto es que se omite el deber de especificar como operan los criterios introducidos por dicha reforma en orden a modular la gravedad de la imprudencia lo que debería devaluar la imprudencia a leve.

Debe desestimarse dicho motivo de apelación por cuanto, como se ha explicado en el anterior fundamento de derecho, la gradación de la imprudencia es la recogida en sentencia de breve.

La novedad introducida en la redacción del art. 142.1 CP debe entenderse como interpretativa, pero no implica que si no concurren los supuestos del art. 379 o 380 CP la imprudencia no pueda considerarse como grave y deba, necesariamente, reputarse como menos grave o leve, pues el propio precepto así lo establece cuando dice "en todo caso", lo que no conforma un numerus clausus de los supuestos en los que la imprudencia que causa el fallecimiento deba reputarse como grave.

OCTAVO.- En cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico e insuficiente motivación de la pena a imponer, se alega que se fundamenta la imposición de la pena máxima del art. 142 Cp en el hecho de que el acusado hubiera conducido a 239 km/h cuando esta circunstancia no incide en la imprudencia que produce el resultado de muerte al ser anterior a la misma, por lo que esta conducción a velocidad tan elevada en un momento anterior a la colisión no podría justificar la imposición de la pena máxima por el delito del art. 142 CP, por lo que, en caso de estimar que concurre imprudencia grave la pena debería imponerse en su mitad inferior.

Se dice que la pena máxima debería quedar reservada para los supuestos en que la conducta imprudente es además constitutiva de un delito contra la seguridad vial especialmente grave como por ejemplo cuando la muerte se produce por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

En el presente caso, debe estimarse parcialmente el motivo del recurso, pero por motivos distintos a los alegados:

1.- deben distinguirse dos momentos, el primero cuando el vehículo es observado circulando a 239 km/h unos 400 metros antes de la colisión, y otro cuando se produce la colisión, momento en el que la velocidad se había reducido, sin que consten frenazos previos a la colisión, a entre 156 y 172 km/h.

Supone ello, una conducción temeraria a los efectos del art. 380 CP en relación con el art. 379.1 CP pues no se pone en duda las velocidades reseñadas por los peritos.

2.- sin embargo, la escasa distancia y lapso temporal transcurrido entre que se observa la primera de las velocidades mencionadas y que se produce la colisión (418 metros antes y 6,49 segundos según los folios 136 a 137 y 166), debe entenderse que es de aplicación lo dispuesto en el art. 382 CP por cuanto como se hace constar en el informe policial elaborado por el agente NUM003 a la velocidad de circulación calculada para los dos turismos que aparecen en el video de circulación 6,49 segundos anterior a la zona de colisión a la motocicleta, la distancia de seguridad entre ambos turismos debería ser de 132,7 metros (...) y luego se señala que 6,49 segundos más tarde, la motocicleta avanzará 136,71 metros mientras que el turismo que la alcanza en este momento ha recorrido 418,25 metros hasta alcanzar la motocicleta después de salir del cuadro, esto es, el turismo BMW del acusado recorrió en poco más de 6 segundos la distancia recorrida en 19 segundos por la motocicleta alcanzada (folio 137)

Es por ello, que aun habiéndose reducido la velocidad en los metros anteriores a la colisión, es esa excesiva velocidad que llevaba el acusado y el riesgo que ello conllevaba la que hizo que alcanzase a la motocicleta sin ni siquiera percatarse de su presencia, tal y como manifestó el propio acusado en el acto del juicio.

Es por ello, que debe entenderse correctamente calificados los hechos, debiendo señalarse que ya los acusaciones interesaron que se penase conforme al art. 382 CP (folios 245 y 249)

En consecuencia, procede imponer la pena del delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142 CP en su mitad superior por ser este el delito con pena más grave.

Sin embargo, a la vista de que la velocidad ya se había aminorado en el momento de la colisión y de que el propio tipo aplicado del art. 142 Cp ya implica per se la concurrencia de una desatención grave a las más básicas normas de la circulación, debe aplicarse la pena mínima, que sería la de 2 años 6 meses y 1 día de prisión así como la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años 6 meses 1 día, lo que implica la pérdida definitiva de vigencia del permiso de conducir conforme al art. 47.3 CP.

NOVENO.- En cuanto al recurso de la acusación particular se interesa la revocación parcial de la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se condene al acusado y a la responsable civil directa a indemnizar a Raquel en la cantidad de 16.040 euros más los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato d Seguro y ello por entender que procede el perjuicio personal particular por discapacidad física del art. 69 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre.

En relación con dicho perjuicio, recuerda Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª) en sentencia num. 254/2021 de 27 septiembre que " Una vez expuestas las posturas de las partes, esta Sala comparte en este punto el criterio de la resolución recurrida de que en este caso no es procedente la citada indemnización.

Analizadas las diferentes Sentencias dictadas por otras Audiencias Provinciales, como son la Sentencia de 14 de junio de 2021 (PROV 2021, 295238) de la Audiencia Provincial de Soria (ROJ: SAP SO 228/2021), la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 28 de abril de 2021 (PROV 2021, 213364) (ROJ: SAP C 1015/2021), y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 20 de mayo de 2020 (PROV 2020, 185382) (ROJ: SAP LU 328/2020 ), en todas ellas se alude a los datos que se han aportado relativos a acreditar la "alteración perceptible" a que alude el precepto.

El art. 69 de la LRCSCVM (RCL 2004, 2310) dispone:

"1. El resarcimiento del perjuicio particular por discapacidad física, intelectual o sensorial, previa al accidente o a resultas del mismo, tiene por objeto compensar la alteración perceptible que el fallecimiento de la víctima provoca en la vida del perjudicado.

2. Para que este perjuicio sea resarcible se requiere como mínimo un grado de discapacidad del treinta y tres por ciento, que se acredita mediante resolución administrativa o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

3. Este perjuicio se resarcirá mediante un incremento de la indemnización básica que le corresponda, que oscilará entre el veinticinco y el setenta y cinco por ciento, en atención al grado de discapacidad, la intensidad de la alteración y la edad del perjudicado" .

Son así requisitos para la aplicación de este perjuicio particular los siguientes:

a) El perjudicado ha de tener como mínimo un grado de discapacidad del 33% que se acreditará mediante resolución administrativa o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho;

b) La discapacidad puede ser anterior al accidente o como consecuencia del mismo;

y c) el siniestro debe provocar una "alteración perceptible" en la vida de la persona con discapacidad.

Y compartiendo en este punto el criterio que se sostiene por LIBERTY SEGUROS PORTUGAL, S.A. en su escrito de oposición a este recurso, y en la Sentencia de 20 de mayo de 2020 (PROV 2020, 185382) de la Audiencia Provincial de Lugo citada por la entidad aseguradora, es la parte que reclama la que tiene que acreditar todos los requisitos, incluido que el fallecimiento les ha provocado una alteración perceptible en su vida, lo que en este caso no han acreditado en modo alguno los recurrentes, de ahí que estos recursos no vayan a ser acogidos."

Debe desestimarse, de acuerdo con la precitada doctrina, dicho motivo del recurso por los siguientes motivos:

1.- la madre del fallecido tenía reconocida una incapacidad permanente total mediante resolución del INSS de 27 de noviembre de 1990 (folios 272 a 273)

2.- por resolución del Departament d'Afers Socials de 26 de febrero de 2018 se le reconoció un grado de discapacidad del 33% con fecha de efectos del 4 de diciembre de 201 (folios 269 a 270)

3.- mediante resolución del mismo Departament de 20 de julio de 2020 se revisó el grado de discapacidad y se fijó en un 73% siendo las patologías que lo motivaron, entre otras, una de trastorno de la afectividad. (folios 375 a 376)

4.- el informe del ICS de 23 de marzo de 2018 habla de la existencia de un duelo patológico si bien se indica que se pasaría a psiquiatría para su valoración (folio 271)

5.- al margen de esto se acompaña posteriormente informe del ICS de 25 de febrero de 2021 en el que se hace un listado de diagnósticos si bien no se establece las causas de los mismos. (folio 377)

Es por ello, que no se ha acreditado el requisito precitado de que el siniestro debe provocar una "alteración perceptible" en la vida de la persona con discapacidad, pues en el primero de los informes aportados se habla de una posible valoración por psiquiatría, que luego no se ha acreditado que se haya producido, y en el segundo de los informes tampoco se da razón del origen de las patologías, lo que tampoco ocurre con la resolución por la que se agrava el grado de discapacidad.

Debe coincidirse pues con la magistrada de instancia que no se ha acreditado con el debido sustento probatorio la necesaria alteración perceptible en la vida de la persona con discapacidad para que deba otorgarse dicho indemnizarse el perjuicio solicitado.

DÉCIMO.- Como consecuencia de todo lo anterior, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de conducción temeraria del art.380 del Código Penal en relación con el delito del art. 379.1 CP y un delito de homicidio imprudente del art.142.1 del Código Penal, en concurso de normas del art.8.3 del mismo texto legal, a penar conforme a lo dispuesto en el art.382 del C.P.,sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 años 6 meses y 1 día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, con pérdida de la vigencia del mismo.

Se mantienen inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Se desestima el recurso de la acusación particular contra la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,