Sentencia Penal 565/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 223/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia sin mencionar motivo expreso pero de su contenido se deriva que lo hace en base a error en la valoración de la prueba. En síntesis, se alega los siguiente: 1) De los hechos probados se deriva que cuando el acusado iba a subirse en el coche de su hermano Sr. Fernando actuaron unos agentes de policía, efectuando un registro del mismo y encontrando unos teléfonos móviles, dando por hecho, por una intervención anterior con el acusado, que éste sabía de su existencia, cuando ni siquiera le había dado tiempo a hacer ninguna comprobación en el vehículo ni de arrancarlo (por lo que no pudo asumir la responsabilidad de lo que hay en el interior del mismo). El acusado explicó que la furgoneta era de su hermano (que tiene antecedentes por receptación) y que la usaban éste y el resto de la familia para el reparto de pan, a pesar de ello lo detuvieron. Por tanto, el acusado desconocía que debajo del asiento del coche había una bolsa con móviles que podía haber dejado cualquier miembro de su familia y no hizo nada de lo que pueda inferirse que conocía su existencia. 2) Crea indefensión en el acusado la necesidad de dar una explicación exculpatoria, ya que debe ser el estado quien lleve a cabo una investigación que conduzca a la integración de los elementos del tipo sin acudir a presunciones contra reo, y así centrar la investigación en quién realmente depositó en el coche los teléfonos, y no haciendo recaer la responsabilidad en quien va a coger el coche para iniciar su jornada de trabajo. No puede esperarse que el acusado denuncie a su hermano; además no pudo dar una respuesta razonable porque el coche no era suyo, lo usaban varios familiares, y tampoco eran suyos los teléfonos; 3) un policía manifestó que le había visto al acusado en ocasiones anteriores en ese coche, pero no ese mismo día, y de esa manifestación de un agente se recoge en la Sentencia como conductor habitual. Por tanto, esa manifestación del agente no puede llevarnos a considerarle conductor habitual y que sabía lo que había dentro del coche; se trata de un coche utilizado por toda la familia, para temas de reparto y familiar; 4) se ha acreditado que se han sustraído unos teléfonos pero no que el acusado haya cometido una receptación ni su autoría; 5) los indicios que se señalan en la Sentencia no son tales, ya que no consta ni el precio vil ni el modo de obtener, entre otros. 6) Se opone a la sustitución de la pena por expulsión al tener arraigo suficiente en España, ya que aquí vive toda su familia, incluida su mujer; 7) En caso de mantener la condena solicita la suspensión de la misma en base al artículo 80.3 del CP condicionada a trabajos en beneficio de la comunidad o multa. En base a lo expuesto solicita la absolución, con el resto de peticiones subsidiarias en su caso.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida en base a que la sentencia de instancia era ajustada a derecho y consecuencia de una correcta valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- En relación al motivo de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de la primera instancia, destacar la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

TERCERO.- En el presente caso, de acuerdo con dicha doctrina y descendiendo a los motivos alegados en el recurso de apelación, adelantamos que cabe estimar el mismo ya que no ha quedado debidamente acreditada la autoría del delito ni la concurrencia de todos elementos del tipo, es decir que el acusado tenía en su poder los teléfonos móviles que previamente habían sido sustraídos a terceros, con conocimiento de este origen ilícito y con ánimo de lucro.

En efecto, revisadas las actuaciones y la grabación del acto del juicio, se observa que resultan acreditados los siguientes hechos: 1) que el día 21 de febrero de 2021 a las 16:30 horas, agentes de policía de paisano ven al acusado en la vía pública, al que conocen de actuaciones anteriores, y le siguen; comprueban que entra con sus propias llaves en una furgoneta aparcada, momento en que ellos intervienen; 2) los agentes hacen un registro de la furgoneta Opel Combo, con matrícula ....YKK, y encuentran en su interior, bajo el asiento del copiloto una bolsa que contenía 31 teléfonos móviles embalados en papel film y en los que había colocada una etiqueta de PVP; 3) de estos teléfonos 8 de ellos habían sido denunciados como sustraídos por sus propietarios, habiéndose producido las sustracciones entre el día 28/1/2021 y el día 20/2/2021.

En relación al delito de receptación el Tribunal Supremo, en Sentencia, Penal sección 1 del 23 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 6624/2013) número de Recurso: 925/2013, Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR, expone:

" Conviene recordar que, conforme sintetiza la STS 859/2001, 14 de mayo , una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala, ha declarado que la infracción delictiva conocida como receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objetivo y otro de índole subjetiva: 1º) ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) ha de concurrir una actuación de tercero ajeno al delito citado, de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3º) ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

Este delito exige entre sus requisitos como elemento subjetivo del tipo el conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio. Para ello no basta con una simple sospecha, duda o recelo, sino que se ha de tener la certidumbre (estado anímico de certeza) de que los objetos adquiridos proceden de un delito contra los bienes, o sea que son de procedencia delictiva ( STS 1581/1997, 12 de diciembre ; 447/1999, 15 de marzo ; 610/1999, 20 de abril y 1422/1999, 6 de octubre y 8/2000, 21 de enero de 2000 ; sin que ello deba suponer un conocimiento detallado de las circunstancias concretas del delito del que proceden los objetos.

Por otra parte, siendo el conocimiento del origen ilícito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza psicológica su acreditación habrá de establecerse normalmente por inducción a través de inferencias lógicas o inequívocas ( STS 1374/1997, 12 de noviembre ), a partir de datos objetivos o de circunstancias materiales acreditadas, siendo de las más significativas la irregularidad de la compra, o el precio vil, es decir, la compra del objeto por precio desproporcionadamente inferior al de mercado. Ese conocimiento -concluye la STS 1128/2001, 8 de junio - no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el "nomen iuris" que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma."

En relación al elemento subjetivo el alto Tribunal también ha dicho " Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras)".

A la vista de la mencionada Jurisprudencia y las circunstancias del caso la Sala considera que no existe prueba directa ni indiciaria suficiente para justificar la condena del acusado.

La Sentencia de instancia motiva al respecto:

"Por lo que si atendemos a la prueba practicada en el caso de autos, debe señalarse que concurren indicios suficientes que permiten sustentar el pronunciamiento condenatorio anteriormente anunciado y es que:

- si bien el acusado refirió que la citada bolsa que contenía 31 teléfonos móviles, de los cuales 8 de ellos constaban como denunciados, la acaba de encontrar, justo antes de subir a la furgoneta ya que estaba al lado de la rueda de la furgoneta, esta manifestación se contradice con lo relatado por los dos agentes de Policía que manifestaron que no era cierto ya que ellos le venían haciendo seguimiento a pie y lo vieron subir a la furgoneta y no llevaba ninguna bolsa, al igual que tampoco lo ven agacharse ni manipular nada en la zona de la rueda del vehículo y menos aún coger una bolsa del suelo.

Por lo que siendo la declaración de ambos agentes coherente, verosimil y persistente en su incriminación, debe darse mayor credibilidad a la misma. En este sentido, el alto Tribunal señala en relación a los testimonios de los agentes que "cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27 de junio , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales."

- los dos agentes de policia refieren que hicieron un registro en el vehiculo y encontraron, escondida debajo del asiento del copiloto, una bolsa en cuyo interior había esos 31 teléfonos móviles, por tanto, el lugar donde estaban ocultos o escondidos es un indicio de que el acusado conocía su procedencia ilícita, y si bien en el acto de juicio simplemente manifestó que puso la bolsa en el asiento del copiloto, en su declaración en instrucción, si que reconoció que estaba debajo del asiento del copiloto. La clandestinidad, dado que fueron hallados debajo del asiento del copiloto de la furgoneta con matrícula ....YKK, es otro indicio más de que el acusado conocía su origen ilícito.

- La furgoneta en la que fueron hallados los teléfonos si bien es titularidad del hermano del acusado, el usuario habitual de la misma es el acusado, tal como refiere el agente de MMEE con TIP NUM010, que declaró que ellos ellos le han visto conducir ese vehículo muchas veces por el barrio y que él es el conductor habitual, siendo además este hecho no negado de contrario, y además resulta acreditado que el acusado tenía en su poder las llaves de la furgoneta, dado que la llegó a abrir e introducirse en su interior, y en instrucción reconoció que ya la había utilizado esa misma mañana,

- el número de teléfonos móviles hallados en el interior de la bolsa ya hacía sospechar también de su origen ilícito.

- de los 31 teléfonos móviles consta acreditado que 8 de ellos habían sido sustraídos, tal como se acredita con la documental y la testifical de Armando (propietario del móvil Huawei Mate 20 que declaró que él es taxista y cogió a una señora que iba a Vall dŽHebrón, que le pareció rara y que a la llegada le dijo que su madre le pagaría, que ella no se quería bajar y al dar la vuelta para intentar bajarla es cuando le coge el móvil y se va por la otra puerta, que después lo recuperó la policía y se lo entregaron); la testifical de Covadonga (propietaria del teléfono Huawei que relató que se lo quitaron al descuido ya que lo llevaba en el bolsillo del abrigo y no se dio cuenta de nada, que no lo denunció porque dudó si se le había podido caer, y lo recuperó de la policía el 23 de febrero de 2021); la testifical de Agustina (propietaria del teléfono Huawei P9 Litel que le sustrajeron el 13.02.2021 al descuido en el metro); la testifical de Pio (propietario del teléfono móvil Samsung S20 C5, que le sustrajeron el día 20.02.2021 al descuido y que lo recuperó al cabo de dos días); la testifical de Candelaria (propietaria de un Samsung Galaxy A6, que se lo sustrajeron en fecha 18.02.2021 al descuido en el metro y se lo devolvió la policía); y la testifical de Luis Francisco (propietario del teléfono Samsung A50 que se lo quitaron la noche del 18.02.2021 cuando estaba trabajando en la Rambla de Barcelona, y lo recuperó la policía).

Y con la prueba documental consistente en las copias de las denuncias, no impugnadas por la parte contraria, en relación a los dos propietarios de teléfonos que no han comparecido, concretamente al folio 91 a 94 consta la denuncia presentada por el Sr. Diego por la sustracción del teléfono Xiaomi Redmi con IMEI NUM009, sobre las 14.00 horas del día 15 de febrero del 2021, en el Bar Barón, sito en la C/ Correu Vell número 10 de Barcelona y al folio 33 a 37 la denuncia presentada por el Sr. Teodulfo, por la sustracción de su teléfono marca Huawei Y4 2018, con IMEI NUM003, con un valor venal de 60 euros, sobre la 1 de la madrugada del día 17 de febrero del 2021, en las inmediaciones del CUAP Ciutat Vella-Peracamps de la ciudad de Barcelona.

- El valor elevado de esos ocho teléfonos, cuyo importe total ascendía a 1.170 euros y cuyo valor ha sido individualizados en el apartado anterior, todo ello de conformidad con el informe pericial obrante al folio 132 de la causa.

- el estado en el que se encontraban los móviles, y es que todos ellos estaban precintados de manera individual y tenía una etiqueta naranja con un importe anotado, que según deducen los agentes debía ser el precio, toda vez que era por importe inferior a su valor real, aunque desconocemos que cifra era porque no se recoge en el atestado ni se puede ver en las fotografías que constan en la causa a los folios 15 a 17.

- por la proximidad temporal entre los actos de sustracción de los ocho teléfonos, y la tenencia de esos teléfonos en poder del acusado, toda vez que las sustracciones tienen lugar entre el 28 de enero de 2021 y el 20 de febrero de 2021, a las 20.30 horas, y los teléfonos se le intervienen el día 21 de febrero de 2021, a las 17 horas, por tanto, en uno de los casos, unas horas después de la sustracción.

- el acusado no dio explicación lógica y convincente ni en ese momento ni posteriormente, en instrucción ni en el acto de juicio oral, de donde procedían dichos objetos.

- no consta acreditado cómo el acusado adquirió esos objetos, ni que pagara un precio justo y adecuado, los cuales obviamente no fueron adquiridos por ningún cauce ordinario de mercado ya que no aporta el acusado justificante de su compra.

En consecuencia teniendo en cuenta todos esos indicios, y la ausencia de toda explicación alternativa plausible por parte del acusado, sobre la lícita procedencia de dichos objetos, sin que exista una razón mínimamente coherente y lógica, supone una inferencia suficiente y fundamento bastante para sancionar por la comisión de dicho ilícito penal. Por lo que todas esas circunstancias valoradas en su conjunto permiten acreditar que el acusado conocía la procedencia ilícita de esos bienes, o al menos pudo conocer la posibilidad de que así fuese, concurriendo por tanto los elementos del delito de receptación en relación a los ocho teléfonos móviles que constaban como sustraídos, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso para destruir el principio de presunción de inocencia del que gozan el acusado, enmarcándose los hechos en el tipo penal del delito de receptación, tipificado en el artículo 298.1 del Código Penal , pero sin que existan indicios suficientes para deducir que los citados teléfonos se encontraban destinados para traficar con ellos, subtipo agravado por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal del art. 298.3 del CP , dado que ni se encontraban en un establecimiento o local comercial, ni tampoco se le vió al acusado intentar venderlos u ofrecerlos a alguien, lo que unido a que no se recoge en el atestado ni tampoco se ve lo que aparecía anotado en la etiqueta de PVP, no podemos entender que eran precios de venta a terceros, ya que los agentes simplemente refieren que eran importes inferiores a su valor real y proporcional al valor del teléfono, pero desconocemos como de inferiores o ínfimos era y esa proporcionalidad como para poder deducir, sin ningún otro indicio, que estaban destinados a su venta, al ser ese su precio."

La sala discrepa de estas conclusiones, considerando que los indicios expuestos no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

El vehículo donde fue hallada la bolsa oculta con teléfonos móviles sustraídos no es titularidad del acusado, sino de su hermano Sr. Fernando. Los agentes vieron al acusado entrar en el coche y sin que le diera tiempo a hacer ninguna comprobación, ni siquiera arrancó el coche, los agentes intervinieron. De hecho, los propios agentes manifestaron en el acto del juicio que tras hallar los teléfonos el acusado les dijo que él no sabía nada de los teléfonos y que la furgoneta era de su hermano.

Los agentes no vieron al acusado introducir la bolsa en el coche o manipularla.

A pesar de que uno de los agentes refiere que había visto al acusado conducir muchas veces la furgoneta, siendo el usuario habitual, no puede deducirse que sea el único teniendo en cuenta que el titular es su hermano. De hecho, los agentes no habían visto ese día al acusado, antes de interceptarle dentro del coche, conducir el mismo.

Se valora en la Sentencia que el acusado no dio una explicación lógica ni convincente sobre los hechos ni sobre la procedencia de los móviles. Si bien ello puede ser cierto, teniendo en cuenta sus manifestaciones en el acto del juicio, hay que tener en cuenta que antes de valorar la viabilidad de la coartada del acusado debe valorarse la suficiencia probatoria de los indicios existentes, que en este caso es negativo. Hay que tener en cuenta que la mayoría de los indicios que se valoran son en relación a que esos móviles provenían de un hecho ilícito y que alguien los había ocultado (previa adquisición), conociendo su origen ilícito (por el número, valor y forma en la que fueron hallados), pero no hay indicios suficientes que apunten a que el autor de la receptación sea el acusado.

En conclusión, ante la falta de prueba de la autoría, no puede recaer la condena en la mera sospecha basada en que el acusado tiene antecedentes por hechos de la misma naturaleza. La más mínima duda sobre su culpabilidad debe conducir, en virtud del principio in dubio pro reo, a su absolución.

Por tanto, apreciándose error en la valoración de la prueba en los términos anteriormente expuestos, debe estimarse el recurso con revocación del pronunciamiento de condena contenido en la sentencia impugnada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim).

En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido,