Sentencia Penal 176/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 46/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- La defensa de Guadalupe impugna la sentencia al considerar que el Juzgador a quo ha incurrido en un error de valoración de la prueba respecto del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del Código Penal, por lo que solicita su absolución. Y ello al considerar que de la prueba practicada en el plenario no se desprende que la acusada arrojara un resultado superior al 0,60 mg de alcohol por litro y que tampoco se ha acreditado que su representada condujera influenciada por la ingesta de bebidas alcohólicas ni que ello fuera el motivo del accidente que tuvo lugar.

Por su parte el Ministerio Fiscal impugna la apelación por considerar que de la prueba practicada la acusada resulta autora del delito por el que ha sido condenada siendo la resolución ajustada a derecho por lo que solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.- Corresponde a la acusación la carga de acreditar la comisión por parte del acusado de hechos que sean subsumibles en el tipo penal imputado, verificación que exige, en primer lugar, analizar la actividad probatoria lícitamente desarrollada por aquélla para comprobar si es suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado ( art. 24 de la Constitución Española) y para obtener la convicción racional del juzgador sobre la existencia de tales hechos ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), convicción que debe excluir toda duda razonable, porque, de mantenerse incertidumbre sobre los hechos o su autoría, el principio in dubio pro reo comportará la absolución.

Por otra parte, el recurso de apelación es un recurso de plena jurisdicción, que sitúa al órgano superior en la misma posición en que se halla el inferior. El Tribunal Supremo, en sentencia nº 422/2022, de 28 de abril, razona : "... cabe insistir que cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado." [...] 7. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria.

Por tanto, aunque deba respetarse la apreciación de las pruebas personales dependiente del contacto inmediato con las mismas, no hay obstáculo para efectuar una distinta ponderación del conjunto de las fuentes de prueba y para conjugarla con el principio in dubio pro reo.

TERCERO. - En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia considera acreditado que la acusada condujo el vehículo previa ingesta de bebidas alcohólicas las cuales influyeron en su conducción.

El recurso de apelación pretende, impugnando la valoración que hace el Juzgador "a quo", cuestionar en primer lugar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, asi como también la pena de multa impuesta, discrepando tanto de su duración como de la cuota diaria.

A la vista de lo expuesto, y por lo que al primero de los motivos se refiere el recurso debe ser desestimado, pues en el supuesto de autos, la Sala no constata infracción constitucional alguna ni error en la valoración de la prueba practicada en el plenario por cuanto visionada la grabación del acto de la vista se comprueba que las manifestaciones que resume el juez a quo en la resolución recurrida se corresponden fielmente con lo manifestado por dichos intervinientes en el plenario. En la sentencia se examina de forma minuciosa la declaración del agente con Tip NUM002 de la localidad de Santa Coloma de Gramanet y se realiza una correcta inferencia sobre la base de los hechos proporcionados mediante su testimonio, analizando también la declaración de la acusada y de la testigo de la defensa que la acompañaba en el momento en el que tuvieron lugar los hechos.

Sin embargo, y con carácter previo a la vista de las alegaciones de la defensa que pretende la absolución de su representada entendiendo que no existe prueba de la que inferir que su patrocinada condujera el vehículo con disminución o afectación de sus facultades, lo cual a su parecer no puede inferirse del simple resultado de la prueba del etilometro evidencia, debemos precisar que el art. 379.2 del Código Penal recoge dos tipos penales distintos:

a) La conducción de un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. Dicho tipo penal requiere la concurrencia y acreditación de un elemento objetivo, cual es la ingestión de bebidas alcohólicas en cantidad superior a la legalmente autorizada pero inferior a 0,60 miligramos por litro de aire espirado, y otro subjetivo, esto es, el influjo de aquella ingesta alcohólica en las facultades físicas y psíquicas, de percepción, de reacción de autocontrol, etc., de manera que el conductor se encuentre bajo la influencia de dicha ingesta.

b) La conducción de un vehículo a motor o ciclomotor con una tasa superior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, para cuya concurrencia se requiere, además del acto de conducción del vehículo por una vía pública de circulación, la ingesta previa de alcohol en un índice superior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, sin que sea preciso, pues que dicha ingesta alcohólica halle reflejo en la conducción del vehículo, como sucede en el primer tipo analizado, bastando simplemente que se supere aquella tasa de alcohol. Es decir, bastará para la aplicación de dicho tipo penal que se acredite la conducción con una tasa de alcohol superior a la indicada para estimar consumada la infracción penal. En el caso que nos ocupa se condena por el primero de los tipos descrito y resulta en consecuencia irrelevante la objeción de la defensa relativa al margen de error que debe apreciarse respecto de los resultados que arrojaron las pruebas de detección de alcohol realizadas.

Cierto es que el legislador parece haber establecido una presunción iuris et de iure de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas cuando la tasa de alcohol en el organismo en aire espirado supere los 60 miligramos por litro. No obstante, ello ha sido atemperado por la jurisprudencia en el sentido de que presentando errores de medición los aparatos etilómetros como el empleado en este supuesto debe calcularse el margen de dicho error ya que dicha circunstancia podría ir en beneficio del reo. Y así la Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado, en su Anexo II establece que el error máximo permitido en los etilómetros en servicio es de 7.5 % del valor verdadero de la concentración para toda concentración mayor de 0.400 mg/L y menor o igual de 1 mg/L, y no cabe duda que de este modo que a las dos tasas obtenidas de 0,54 y 0,48 les sería de aplicación un error del +- 7,5%, lo que no supone alcanzar los 0,60 miligramos, determina como pone de manifiesto la Sentencia impugnada que dichos valores a fin de determinar si el acusado se encontraba o no afectado por el alcohol previamente injerido. De ahí que dichos resultados deban complementarse con el Acta de los agentes intervinientes en la que ponen de manifiesto los síntomas que apreciaron en el mismo y que afectaban no solo al habla y al comportamiento, sino también su psicomotricidad presentando una disminución de reflejos y movilidad vacilante, circunstancias que dieron lugar a que se produjera la colisión descrita en el relato factico.

La acusada en su declaración, reconoció que había bebido una sangría con unas amigas y que la causa de la colisión vino motivada porque una amiga y ocupante del vehículo le dijo de pronto que se había saltado una calle por la que tenían que haber ido, se asustó y se produjo el impacto. El magistrado, sin embargo, ha concedido escasa credibilidad a su relato, introducido por primera vez en el plenario y ha otorgado mayor verosimilitud a la declaración testifical del agente de la policía local de la localidad de Santa Coloma de Gramanet con TIP NUM002 que fue uno de los que practicaron la prueba de alcoholemia. Este se ratificó en lo referente a los resultados obtenidos, consistentes en 0,64 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, en la primera de las pruebas realizadas y de 0.58 en la segunda, (folios 12 y 13 de las actuaciones). Explicó que la acusada se mostraba nerviosa y agitada, que le costaba vocalizar, le costaba mantener una conversación fluida, arrastraba los pies al caminar como si le pesaran y le costaba mantener el equilibrio y que parecía encontrarse bajo los efectos de haber bebido alcohol o algo similar, ratificándose ambos en la descripción sintomatológica recogida en su atestado en el acta extendida al efecto obrante en el folio 9 de la causa. Y, no se trata de un relleno de crucetitas como alega la defensa, sino de una descripción explicativa de los síntomas que observaron los agentes.

Dichos síntomas, no solo prueban la ingesta de alcohol, sino que unidos al resto de los consignados en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada y que presentaba la recurrente en el momento de los hechos, son inequívocos y patentes de la afectación que origina la ingesta alcohólica y por ello permiten afirmar la existencia de una merma en la capacidad para conducir, y por tanto que el recurrente se hallaba influenciado por la previa ingesta de alcohol; y prueba de ello es la realidad del accidente que se produjo al colisionar la conductora, contra la fachada del supermercado SORLI DISCAU y un parquímetro municipal sitos en la calle Major, ocasionando desperfectos en los mismos al no haber podido reaccionar de forma adecuado y poder evitar la colisión .

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que pese a que en el caso que nos ocupa se produjo el accidente descrito, no podemos perder de vista que el delito del artículo 379 del Código penal, es un delito de peligro abstracto, para cuya comisión es suficiente con la realización de la conducta típica creadora de un riesgo genérico para la circulación, que deriva de que el autor conduzca bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas con la consiguiente afectación de capacidades, todas ellas declaradas probadas en la sentencia. No es elemento del tipo la puesta en riesgo de la vida o integridad de ningún conductor o viandante, elemento propio de los delitos de conducción temeraria. La seguridad del tráfico, bien protegido en este tipo delictivo, se ve afectada por la simple realización de la conducta típica, más, en el caso de superar los niveles de impregnación alcohólica que señala el tipo, en cuyo caso se adelanta la barrera penal de protección mediante la presunción iuris et de iure de creación de riesgo para la seguridad del tráfico.

Debemos rechazar las objeciones de la defensa relativas a la falta de valoración de la testifical que se propuso por su parte, consistente en la testifical de una amiga de la acusada que viajaba en el vehículo y que fue la que le dijo que debía girar y que por ese motivo la acusada explica que se asustó. De forma escueta la prueba fue valorada por el Magistrado de instancia y razonó respecto a ella que " Del lado de la defensa se ha practicado la prueba testifical de descargo, de una ocupante y se nos expresa que se pasó la calle e hizo el giro. Nada aporta esta testifical que no será la valoración que venimos realizando" Es cierto, que no se extiende en demasía el juzgador, en las razones por las que no le otorga suficiente credibilidad a este testimonio, más, de la valoración conjunta que contiene la sentencia se infiere que otorga mayor objetividad y en consecuencia credibilidad a la testifical del agente complementada por las actas documentadas que se extendieron "in situ" por la condición de imparcialidad que se les presupone, pues tampoco se contaba con una declaración previa y mantenida en el tiempo de la indicada testigo.

En consecuencia, hemos de considerar correcta la valoración probatoria realizada por el Magistrado a quo, rechazando la concurrencia de error alguno en esa evaluación, dado que el conjunto del relato fáctico contenido en la sentencia tiene apoyo suficiente en la prueba practicada y no hay déficits en el discurso racional valorativo de tales hechos. El Juzgador a quo analiza la prueba con criterios racionales, lógicos y adecuados a las máximas de experiencia, que son compartidos por esta Sala. Todo ello, como bien recoge la sentencia, sirve de apoyo bastante a la decisión condenatoria recurrida que debe ser confirmada.

CUARTO. - El TS, en reciente sentencia 892/2022, de 11 de noviembre, realiza una exposición sobre la individualización y motivación de la pena, en especial cuando no se impone la pena mínima prevista por el tipo penal, como es este el caso, diciendo que: " Sobre este cualificado deber de justificación, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, de que el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se expliciten y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable-vid. SST96/2017, 29/2017, 226/2015-."

Pues bien, en el caso que nos ocupa la pena a imponer es de multa de 6 a 18 meses para el delito consumado. Conforme al art. 66 1 6.ª del CP Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2022, se nos ofrecen pautas para la interpretación de este precepto al constatar que " En interpretación de este precepto venimos proclamando que la en cuanto a las primeras han de valorarse las que se refieren los motivos o razones que hayan llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuren igualmente su actuación haciendo posible una individualización de su conducta.

En cuanto a la gravedad del hecho venimos diciendo que (...)

Según hemos recordado en la STS 466/2021, de 31 de mayo , la clave de la individualización judicial de la pena estriba no sólo en el cumplimiento de los criterios de individualización establecidos legalmente, sino en la necesaria motivación que debe justificar la decisión. No corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador individualizar la pena, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable" .

Se razona en fundamento de la no imposición de la pena mínima que " (...) no existiría razones favorables para su imposición como sería el caso de confesión o de conformidad, la cual fue rechazada en una anterior vista; la cuota diaria será la de 6 € diarios estando esta cuota dentro de la franja mínima según doctrina ya consolidada y que damos por reproducida"

A la vista de lo expuesto y de la interpretación jurisprudencial con la que debemos contemplar el precepto que examinamos, el motivo debe ser también desestimado, pues sentada que la individualización de la pena corresponde al órgano de enjuiciamiento y que la motivación a que atiende su imposición se encuentra dentro de los parámetros de lo razonable no se aprecian razones para proceder a su imposición en el grado mínimo pretendido de tan solo un mes menos del efectivamente impuesto.

Respecto de la cuota diaria de multa por la defensa se alega que debería haberse impuesto la cuota diaria de 3 euros, considerando excesiva la cuota de 6 euros diarios. La Sentencia del Tribunal Supremo 162/2019, del 26 de marzo concluye que "ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que, en casos ordinarios, en que no concurren circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior". En esta sentencia se hace un recorrido por la doctrina jurisprudencial de nuestro más Alto Tribunal, refiriéndose a la STS 17/2014, de 28 de enero, que sintetiza la doctrina sobre esta cuestión: "Se recuerda, con cita de las SSTS 111/2006 de 15 de noviembre , 1257/2009 de 2 de diciembre y 483/2012 de 7 de junio , que la frecuente penuria o insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 CP , de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos:

a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

c) Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos".

Añade la STS 162/2019, de 26 de marzo precisamente en lo relativo a la motivación de la imposición de la cuota próxima al mínimo legal que "aun cuando ha habido pronunciamientos no siempre coincidentes, la postura de esta Sala se ha ido decantando hacia el criterio de que la imposición de una cuota en la zona baja, cercana al mínimo legal no requiere de expreso fundamento".

En el caso sometido a la consideración de esta Sala no se ha practicado en el plenario ninguna prueba que permita considerar que el acusado se encuentran en una situación de indigencia o miseria que permita aplicar la cuota diaria en su mínima extensión de dos o tres euros, por lo que se estima ajustada a la interpretación que el Tribunal Supremo hace del artículo 50.5 del Código Penal, debiéndose destacar que "la insuficiencia de estos datos -económicos- no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 €), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico" ( STS 162/19).

Por todo lo expuesto, y a la vista de la desestimación de ambos motivos procede la confirmación en sus propios términos de la sentencia impugnada.

QUINTO. - De conformidad con los arts. 123 del Código Penal o 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales causadas al no existir motivos para apreciar temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,