Sentencia Penal 983/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 81/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La defensa de Doña Rafaela alega como motivo de impugnación de la sentencia recurrida la vulneración del principio de presunción de inocencia, al entender que no ha existido prueba de cargo suficiente para poder concluir la culpabilidad de esta y " debe por tanto concluirse la existencia de una duda más que razonable de que mi clienta cometiera los hechos que se le imputan, debiendo declararse su inocencia, con base en el principio constitucional in dubio pro reo."

Así, por un lado, respecto de la lavadora, la apelante alega que esta y el Sr. Plácido en todo momento pusieron de manifiesto que se la llevaron puesto que la habían comprado ellos, ya que la que había en el piso estaba estropeada, y aseguraron que este le dijo al hijo de la propietaria que el referido electrodoméstico no funcionaba bien. En relación con ello, la apelante aduce que estamos ante un procedimiento penal en el que rige el principio de presunción de inocencia, in dubio pro reo y en el que la carga probatoria de probar la culpabilidad es de la acusación, suponiendo una clara vulneración de las normas más elementales del Derecho Penal el hecho de exigir a la defensa que acredite que la lavadora que se llevaron los acusados era de su propiedad, distinta a la que había cuando entraron a vivir.

Respecto del sillón, la parte apelante aduce que la condena se basa en una mera fotografía del informe pericial (reverso folio 45), en que puede observarse un sofá roto, pero no un sillón sustraído, por lo que no se dan los elementos del tipo leve de apropiación indebida, pues para ello debe apropiarse para sí o para un tercero de la cosa o mueble recibidos en depósito, comisión o custodia configurada con obligación de entrega y, en su caso, podrían calificarse los hechos como un delito leve de daños por el que no se formuló acusación.

Además, respecto de la prescripción, la apelante alega que los hechos se cometieron el 11 de diciembre de 2018 y el auto de apertura de juicio oral se dictó el 5 de octubre de 2021, es decir, mucho tiempo después del año, por lo que está prescrito.

Finalmente, la apelante, de forma subsidiaria, aduce que habida cuenta de que ha quedado acreditado que la lavadora no funcionaba, por lo que la responsabilidad civil debe ser 0, fijándose un importe prudencial en 105 euros.

Por su parte, la defensa del Sr. Plácido alega asimismo vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su cliente, habida cuenta de que, por un lado, quedó probado que la lavadora no funcionaba cuando llegaron al piso, que le comunicaron tal circunstancia a la madre del propietario, y que por ello sustituyeron tal electrodoméstico por otro que era de su propiedad; y, por otro lado, la mencionada defensa alega que la butaca y el sofá pertenecían a los anteriores propietarios y que, siendo que no constan fotografías de todas las habitaciones, podría estar el sillón en otra estancia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron al recurso de apelación e interesaron su desestimación con la conformación de la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho, habiendo señalado se había llevado a cabo una correcta valoración de la prueba que fundamentó la decisión acordada, con arreglo al principio de inmediación del juez.

SEGUNDO.- Seguidamente, se analizarán los motivos de impugnación consistentes en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, al estimar el recurrente que no existían pruebas de cargo suficientes para sustentar su condena, y la existencia de un error en la valoración de la prueba.

Al respecto, cabe señalar que, de conformidad lo dispuesto en los arts. 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juez dictará sentencia apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y por las demás partes o sus defensores y lo manifestado por los propios encausados. La jurisprudencia ha declarado de modo reiterado y constante que sólo constituye prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia toda aquella actividad probatoria que se haya desarrollado en el acto del juicio oral, con las excepciones previstas en las leyes sobre la prueba preconstituida y anticipada, siempre con el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales, entre ellos los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE, implica que toda persona acusada de una infracción penal debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La presunción de inocencia exige que en el juicio oral se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo que funda la condena de tal intensidad que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial de inocencia, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del encausado en ellos. Esta iniciativa probatoria corresponde a la acusación como carga procesal.

Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sus sentencias de 18 de julio de 2011 o la 1 de julio de 2011, "la presunción de inocencia implica que no puede existir una condena sin una prueba de cargo válida, realizada con el cumplimiento de todas las garantías, referida a todos los elementos esenciales del delito y de la cual se puede deducir razonablemente, esto es, aplicando un canon de razonabilidad, tanto la realidad de los hechos como la participación del encausado en ellos". Conforme ha afirmado una larga línea jurisprudencial, tan prolongada que exime de cualquier cita al respecto, la presunción de inocencia tiene un carácter reaccional, es decir, el favorecido por ella se encuentra dispensado de realizar ninguna actividad probatoria si niega los hechos, pues tal deber recae únicamente sobre la acusación. Ahora bien, si el encausado no sólo niega los hechos, sino que alega hechos impeditivos, extintivos, excluyentes, eximentes o atenuantes de la responsabilidad debe probarlo en el acto del juicio con la misma intensidad que los elementos del delito.

Lo expuesto hasta aquí supone que para que la prueba de cargo que se practique en el acto del juicio tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además del cumplimiento de las garantías legales y la existencia de las debidas condiciones de oralidad, de contradicción efectiva y de publicidad, debe posibilitar que la convicción judicial respecto a la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos pueda asumirse objetivamente, no como una mera convicción personal subjetiva del Juez. Esto es, el razonamiento probatorio no debe llegar a unas conclusiones absolutamente incuestionables, sino que la convicción judicial que se expresa en el relato de hechos probados debe encontrarse vinculada con la actividad probatoria. Ello se conseguirá cuando un tercer observador revise la valoración de la prueba realizada por el Juez de manera que esta le permita concluir que la acusación reviste una apariencia de veracidad objetivamente aceptable que permite excluir su falsedad o imposibilidad.

La objetiva razonabilidad aceptable de la acusación exige que no existan dudas razonables sobre la realidad de los hechos por los que se formuló acusación, ya que estos han quedado probados más allá de toda duda. Por consiguiente, la legitimidad constitucional de la condena requiere que las objeciones oponibles o hipótesis alternativas a la acusación sean inexistentes o se muestren huérfanas de cualquier motivo racional que las justifiquen. Sin embargo, por el otro lado, la presunción de inocencia justifica la absolución del encausado si existen dudas razonables respecto a la hipótesis de la acusación que supongan un obstáculo a la certeza objetiva de la culpabilidad y sin que sea necesario que se pruebe la falsedad de la imputación o que existan indicios de su falsedad.

En relación con lo expuesto hasta aquí, cabe mencionar al denominado principio " in dubio, pro reo". Este presupone la existencia de la presunción de inocencia y su campo de aplicación propio tiene su plena efectividad en el campo de la estricta valoración de las pruebas. Como expone la STS de 28 de febrero de 2013, "el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al encausado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del encausado.

El análisis de las diligencias probatorias practicadas para sustentar una condena implica la realización de dos operaciones intelectuales diferenciadas, tal y como resulta de lo anteriormente expuesto:

a) precisar si ha existido actividad probatoria con contenido incriminatorio o de cargo realizada con las garantías procesales básicas; y

b) una fase de carácter predominantemente subjetiva que podíamos denominar de valoración de la prueba, y en la que se han de ponderar los diversos elementos probatorios mediante los que se ha formado la convicción del juez sentenciador. En esta operación, tratándose de sentencias condenatorias, el único límite a la función revisora de esta segunda instancia viene limitado por el principio de inmediación, que reserva al juez que presidió las sesiones del juicio oral la valoración de la prueba personal practicada en su presencia. Por lo tanto, la valoración de la prueba de cargo en la segunda instancia puede realizar una valoración en todos aquellos aspectos que no queden comprometidos por la inmediación, realizando una valoración crítica.

En este sentido, y en relación con el invocado error en la valoración de la prueba, con carácter general hemos de recordar que, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, compete al Juez de instancia apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia. Las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, tantas veces repetido en reiterados pronunciamientos jurisdiccionales, responde a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto, a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más o menos precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de estas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada señalando que para que la prueba de cargo que se practique en el acto del juicio tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además del cumplimiento de las garantías legales y la existencia de las debidas condiciones de oralidad, de contradicción efectiva y de publicidad, debe posibilitar que la convicción judicial respecto a la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos pueda asumirse objetivamente, no como una mera convicción personal subjetiva del Juez. Esto es, el razonamiento probatorio no debe llegar a unas cuestiones absolutamente incuestionables, sino que la convicción judicial que se expresa en el relato de hechos probados debe encontrarse vinculada con la actividad probatoria. Ello se conseguirá cuando un tercer observador revise la valoración de la prueba realizada por el Juez de manera que esta le permita concluir que la acusación reviste una apariencia de veracidad objetivamente aceptable que permite excluir su falsedad o imposibilidad. Una vez producida la actividad probatoria ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración le corresponde a él, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento. Como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en atención la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE).

El juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, interviene de modo directo en la actividad probatoria, lo que le permite apreciar personalmente sus resultados, ventaja de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, con vulneración entonces incluso la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 CE, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Como señala la STC, 167/2002 de 18 de diciembre: " El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Por lo tanto, en caso de sentencias condenatorias, pues las sentencias absolutorias o las condenatorias en las que se pretende una agravación de la condena poseen un régimen específico de impugnación que aquí no viene al caso, el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un examen detenido y ponderado de la prueba practicada haga patente un claro error del juzgador que haga necesaria su subsanación.

El límite para esta función viene determinado por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que conlleva a un razonamiento fáctico erróneo, o apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo. También puede enjuiciar si existe una falta de valoración de alguna de las pruebas cuyo examen crítico permita conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como hacer un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso significará que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en la revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por ello, si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, con pleno respeto de todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede fundarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

TERCERO.- Expuesto lo anterior, y tras contrastar la grabación de la sesión del juicio oral con la motivación probatoria de la sentencia, podemos constatar lo siguiente.

Por un lado, respecto de la presunta apropiación indebida de la lavadora, si bien obra en autos documentación que avala que la madre del inquilino puso en conocimiento del hijo de la propietaria que esta no funcionaba (mensajes de Whatsapp no impugnados que constan en los folios 88 y ss), lo cierto es que no se dio explicación alguna por parte de ninguno de los acusados de dónde fue a parar el referido electrodoméstico, que como ellos mismos reconocieron, estaba en el inmueble cuando les fue arrendado y no era de su propiedad. Y es que se limitan a decir que como la mencionada lavadora estaba rota la sustituyeron por una nueva y esa es la que se llevaron al finalizar el contrato, lo cual lleva implícito que se apropiaron de la anterior (en el sentido de que procedieron a disponer de esta sin consentimiento de su verdadero propietario, a pesar de que se desconozca si tal disposición consistió en tirarla, venderla, donarla etc, ya que el caso es que privaron a su legítimo propietario de poder tomar las decisiones que considerara oportunas al respecto), a pesar de haberla recibido en custodia por un contrato de arrendamiento que producía la obligación de entregarla o devolverla.

Respecto del importe de la responsabilidad civil, sin embargo, no puede avalarse lo dispuesto por el juez de instancia, habida cuenta de que si bien él mismo considera probado que la lavadora estaba estropeada (pág.6 de la sentencia), tal circunstancia no fue valorada por el perito en el informe pericial que obra en autos (folios 43 y ss), en que únicamente se tiene en cuenta que dicho electrodoméstico tenía una antigüedad superior a 3 años. Así, procederá efectuar una nueva valoración de la referida lavadora en fase de ejecución.

Y, en relación con la prescripción alegada por la representación procesal de la Sra. Rafaela, revisadas las actuaciones y no constando en el procedimiento un periodo de paralización superior a un año, que es lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 131 CP determinaría la prescripción del delito leve de apropiación indebida, no ha lugar a acordarla.

Así, entendemos que existió prueba de cargo sobre la concurrencia de un delito de apropiación indebida de la lavadora por parte de los acusados y que la convicción judicial no se alcanzó por medio de una errónea valoración de la prueba en el sentido de resultar esta ilógica, arbitraria o irrazonable.

Por otro lado, respecto de la presunta apropiación indebida del sillón, como cuestión previa procede poner de manifiesto que existe cierta confusión de términos, habida cuenta de que en la denuncia se hace referencia a un " sillón", en el inventario de muebles que consta anejo al contrato de arrendamiento se hace alusión a " un sofá" y " una butaca", y en el informe pericial se incluye una fotografía de un sofá bajo el título " sofá conjunto con sillón" y lo que se perita es un " sillón". Por su parte, en el acto del juicio oral nada se aclaró al respecto y en la sentencia recurrida se dispone que " pues en el inventario anexo al contrato de arrendamiento consta que en el piso había una butaca y un sofá, con lo que tales muebles (conjunto) pertenecían a la propietaria del piso" (...) y " Pues bien, con la fotografía, la denuncia del Sr. Bartolomé, el inventario del contrato de arrendamiento y la declaración del perjudicado, esta juzgadora considera acreditado que los acusados arrancaron y se llevaron el sillón que había junto al sofá de la vivienda, sin título alguno que les legitimara para llevarlo ".

Así, esta Sala entiende que lo que la juez a quo considera "sillón" y entiende acreditado que fue objeto de la apropiación indebida de los acusados era la parte del chaise longue del sofá del salón, que es lo que consta efectivamente arrancado en las fotografías del informe pericial, sin poder entender que ello incluye la presunta butaca que integraba el conjunto, que en ningún caso se cita de forma individual ni en los hechos probados ni en la valoración de la prueba (más allá de decir que se considera probado que estaba en la vivienda).

Con base en ello, cierto es que lo que se desprende de las fotografías que obran en autos no es la desaparición del sofá en su totalidad (folios 45 y 46), sino la falta de algunas de las partes del mismo, a saber, el chaise longue (para la juzgadora a quo, "sillón") arrancado. Al respecto procede poner de manifiesto que, a juicio de esta Sala, tal y como alega la parte apelante, el hecho de arrancar esa parte del sofá podría llegar a ser constitutivo de un delito de daños, por el que no se ha formulado acusación, habida cuenta de que en el delito de apropiación indebida debe concurrir un ánimo de lucro que en este caso no se considera probado (con dudas razonables a aplicar a favor de reo) siendo que lo que se deduce del hecho es más bien un animus necandi.

Así, en relación con ello, sí se aprecia una valoración errónea de la prueba que procede subsanar, ya que esta no resulta razonable con la documentación obrante en autos y con el resto de prueba practicada.

Así, procede acordar la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados, con confirmación de la condena por el delito de apropiación indebida de la lavadora (y de la pena impuesta, que es la mínima legalmente prevista) y absolución por el delito de apropiación indebida del sillón. No obstante, habida cuenta de que solo se formuló acusación por la comisión de un delito de apropiación indebida con inclusión de la lavadora y el sillón (y no por delito continuado) y por se condenó solo por tal delito (simple), el hecho de excluir la apropiación de tal mueble de los hechos probados no varía la calificación jurídica de los hechos (ni la pena, ya que fue impuesta la mínima legal, solo de la responsabilidad civil).

CUARTO.- En tanto no se aprecia temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procederá declarar de oficio las costas de esta instancia de conformidad con los arts. 239 y 240 LECR.

Como conclusión de lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas,