Sentencia Penal 1/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 270/2022 de 03 de enero del 2023

PRIMERO.- Se ratifican parcialmente los de la instancia en lo que no se opongan a los de la presente.

RECURSO DE Benigno

SEGUNDO.- Con carácter previo aclaramos que consideramos adecuado alterar el orden en la resolución del recurso para dar respuesta primero al recurso de este apelante. Algunos de los razonamientos serán extrapolables a la decisión sobre el recurso interpuesto por la otra acusada.

Este recurrente interesa la revocación parcial de la resolución recurrida ya que postula la aplicación del subtipo atenuado del apartado 4 del artículo 242; se opone a la apreciación de la agravante de abuso de superioridad; y pide que se aplique la atenuante analógica de confesión.

1.- En primer lugar vamos a examinar si concurre la agravante de abuso de superioridad ya que tienen una estrecha conexión con la petición de aplicación del subtipo atenuado. Al respecto procede la confirmación de los razonamientos del juez "a quo". La jurisprudencia conforma la apreciación de la agravante a partir de la concurrencia de los presupuestos siguientes: La existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar, que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

Por todas, citamos la sentencia de la Sala Segunda núm. 1020/2007, de 29 de noviembre, que recoge esa jurisprudencia sobre la agravante. Dice la sentencia: " Habiendo sido ya desestimado su primer motivo, por vulneración de la presunción de inocencia, como acabamos de resolver, procedemos a analizar el motivo segundo, que por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad, prevista y definida en el art. 22.2º del Código penal , en todos los delitos en que ha sido aplicada (robo y detención ilegal), pues por el delito de lesiones psíquicas, como ya hemos dejado expuesto, procede su absolución.

El recurrente lo reprocha en relación con los delitos de robo con violencia e intimidación y de detención ilegal. Respecto del primero, es clara su concurrencia y compatibilidad, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional. Así, en el caso de tres agresores, como ocurre en el supuesto enjuiciado, la STS 842/2005, de 28 de junio , la estimó compatible con robo con violencia, aún existiendo uso de armas. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 664/2002, de 11 de abril , que la circunstancia agravante de abuso de superioridad, cuya presencia se niega por el recurrente, se caracteriza, como se expresa en las Sentencias de 2 de febrero de 1988 , 29 de octubre de 1989 , 25 de diciembre de 1991 , 5 de abril de 1994 , 30 de noviembre de 1994 , 5 de junio de 1995 , 27 de abril de 1996 , 9 de julio de 1997 y 17 de noviembre de 2000 , por la concurrencia de estos requisitos: 1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado". 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

El abuso de superioridad, en el supuesto aquí enjuiciado, nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres, se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose, sin duda, de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia, evidenciándose una desproporción de fuerzas existentes entre los acusados y su víctima.

Esta circunstancia agravante concurre en el delito de robo por el que ha sido condenado el recurrente en la sentencia de instancia. Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esa circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, como se predica en el caso de la alevosía, y aún en ésta, solamente se acota: delitos contra las personas.

Es posible, por consiguiente, su apreciación en otras figuras delictivas en las que la conducta delictiva exija el empleo de la fuerza física y ello no cabe duda está presente en los delitos de robo con violencia y habrá que examinar cada caso en concreto si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en situación evidente de desequilibrio de fuerzas, lo que ha sido aprovechado de propósito y que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, y que exceda de la que fuera necesaria o inherente en el delito de que se trate.

Esta Sala se ha pronunciado a favor de la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia. Así en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 , se analiza la posición de la jurisprudencia y se expresa que tal doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio. Ya la sentencia de 19 de diciembre de 1988 , se hizo eco de esta cuestión, señalando las discrepancias. Mientras determinadas resoluciones han señalado que el abuso de superioridad se encuentra insito en el robo con intimidación -ver sentencias de 17 de junio de 1985 , 7 de marzo de 1986 y 15 de marzo de 1987 -, otras han apreciado tal agravación -ver sentencias de 23 y 28 de enero de 1986 , 4 de noviembre de 1992 , 23 de marzo y 30 de noviembre de 1994 y 5 de junio de 1995 -. Esta última doctrina, más reciente, exige para ello la concurrencia de determinados requisitos: en primer lugar, que exista una situación de superioridad o lo que es lo mismo, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima, por cualquier circunstancia, medios empleados, concurrencia de personal, etc. Asimismo, que tal superioridad produzca una notable disminución de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación, pues ello nos conduciría a la alevosía, de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución. Finalmente, que los agresores conozcan tal situación de desequilibrio y la aprovechen para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal.

En el caso que examinamos, por lo antes expresado y por los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, los agresores se aprovecharon de que eran tres para doblegar la voluntad de su víctima sin apenas resistencia y ello permite afirmar la concurrencia de cuantos condicionantes se exigen por la doctrina de esta Sala para apreciar la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia, por lo que ha de estimarse la agravante de abuso de superioridad ha sido correctamente apreciada por el Tribunal de instancia".

En este caso se produjo la acción concertada de cuatro personas que intimidaron a dos menores, a los que cercaron al tiempo que el apelante les amenazaba con hacer uso de una navaja.

Estamos ante una acción conjunta de cuatro personas sobre las dos víctimas. Hay así un debilitamiento de la defensa que pudieran haber desplegado los dos menores por esa intimidación plural. No es dado hacer uso de un criterio aritmético consistente en considerar, valga la expresión, que eran dos partícipes por cada víctima. Hay una suma de contribuciones causales de los cuatro que incrementaron la intimidación dado el número de delincuentes que actuaron de consuno.

2.- En cuanto a la aplicación del subtipo atenuado, la pretensión no puede sostenerse. La concurrencia del abuso de superioridad, dadas las circunstancias que se han ponderado, lleva a rechazarlo sin necesidad de otros razonamientos. La aplicación de una agravante que atañe precisamente a la forma de ejecución del delito impide la aplicación del subtipo atenuado.

La menor entidad deberá valorarse necesariamente junto a las demás circunstancias concurrentes. La jurisprudencia ha optado por una aplicación del subtipo atenuado de forma excepcional. La idea de empleo de la violencia indiscutiblemente llama a la excepcionalidad de su aplicación. La sentencia de la Sala Segunda núm. 15/2109, de 18 de enero, reitera la doctrina jurisprudencial sobre la norma e insiste en la excepcionalidad. Uno de los argumentos que utiliza la Sala Segunda para afirmar ese carácter excepcional es el de la proporcionalidad de la pena. Considera que una aplicación amplia del subtipo llevaría a una evidente desproporción. Esa falta de proporcionalidad se dará en aquellos supuestos en los que el empleo de una violencia menos intensa en la comisión del robo se castigue de forma más benigna que el robo con fuerza, pese a que en este no se ejerza compulsión sobre las personas. Así valora que para aplicar el subtipo se atienda a circunstancias como el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión, el número de personas atracadas, su situación económica o su entereza psíquica.

Para comprender cuándo puede aplicarse el subtipo atenuado puede citarse la sentencia núm. 127/2014, de 25 de febrero. En el recurso de casación se defendió la menor entidad con fundamento en que el sujeto activo manifestó a la cajera de la tienda atracada que si le abría la caja no le pasaría nada. La Sala lo rechaza. En concreto, se valoró que es al momento de la ejecución al que debe ir referida la menor entidad; esta no puede valorarse cuando el sujeto activo ya ha vencido la resistencia de la víctima y ha obtenido su propósito.

No es necesario añadir nada más para concluir que en ningún caso es apreciable en este caso el subtipo atenuado.

3.- La misma suerte va a merecer la petición de apreciación de la atenuante analógica de confesión.

La jurisprudencia es reacia a admitir la confesión tardía como atenuante salvo cuando la misma opera de forma decisiva para orillar patentes dificultades para el esclarecimiento de los hechos.

Por todas, podemos citar la sentencia de la Sala Segunda núm. 1005/2021, de 17 de diciembre, que expone: " El motivo denuncia también que no se haya apreciado la atenuante analógica de confesión tardía, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.4 del mismo texto legal .

El artículo 21.4 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante: " La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20 de junio ).

Es evidente que, en el caso analizado, la declaración admitiendo la autoría de los hechos se produjo después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra el recurrente. Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( SSTS 1619/2000, de 19 de octubre o 420/2013, de 23 de mayo ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro Código Penal ( SSTS 1109/2005, 28 de septiembre o 1063/2009, de 29 de octubre )".

No se cumplen en este caso los fundamentos de la atenuante analógica. Como atinadamente dice el juez de instancia: " La finalidad del acusado al confesar sus hechos personales No ha respondido a esa finalidad, sino a otra muy contraria; a saber, y pese a su insistencia y reiteración, a una finalidad subjetiva e interesada: la de excluir a pareja de estos hechos".

Aunque ya no exige la atenuante el arrepentimiento no puede aceptarse que el reconocimiento cuando este tiene un móvil espurio. Puede admitirse la atenuante con el único propósito de buscar la atenuación, pero no un fin que lleve, precisamente, a forzar el fundamento de la atenuante. Esto es, sería un contrasentido estimar la atenuante pese a que, en realidad, el fin buscado es precisamente el contrario que la justifica. No es admisible confesar los hechos para exculpar a otro partícipe.

4.- No obstante, en aras a la voluntad impugnativa vamos a corregir la penalidad. Aunque no se haya alegado la falta de proporcionalidad de la pena, al invocar el subtipo atenuando y la confesión cabe entender comprendida en el recurso la pretensión de moderación de la pena.

El magistrado-juez "a quo" justifica la penalidad en los siguientes términos: " En materia de penalidad, y en relación al marco punitivo del delito de robo con violencia e intimidación (que es el de 2 a 5 años); al concurrir la circunstancia modificativa en agravante de abuso de superioridad, por exigencias del artículo 66.3º del Cp , será la mitad superior, cuyo marco penal es el de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años; teniendo en cuenta el grado de intimidación desplegado por los acusados (el cual se considera grave y relevante -recordemos que anunciaban el uso de un arma que las víctimas se lo llegaron a creer-), así como el grado de afectación que supuso a las víctimas (tuvieron miedo), que eran menores de edad a la fecha de los hechos -hoy ya alcanzada la mayoría de edad-, el marco penal debe oscilar en la horquilla entre la mínima de 3 años, 6 meses y 1 día a la de 4 años de prisión.

No procede la imposición de la pena mínima, ni siquiera al acusado varón pese a su confesión subjetiva e interesada antes estudiada".

No compartimos la valoración puesto que el grado de intimidación ya está comprendido en la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, que es determinante de la aplicación de la pena en la mitad superior. En el mismo orden de ideas, no es lo mismo esgrimir una navaja que exhibirla. Y tampoco estimamos que pueda argumentarse para justificar la pena la afirmación consistente en que las víctima tuvieron miedo porque tal consecuencia ya está inserta en la intimidación que conforma el robo. Así, consideramos que el mínimo de la mitad superior ya comporta la carga de reproche penal ajustada a la gravedad de los hechos.

En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso e imponemos al acusado Benigno la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos.

RECURSO DE Estefanía

TERCERO.- La apelante opone el error en la valoración de la prueba que se fundamenta, en esencia, en la falta de elementos de incriminación tanto en lo que se refiere a la identificación como a la participación en los hechos.

El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica.

La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado en este caso de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar a la recurrente como autora del delito de robo con intimidación.

La contradicción interna que apreciamos en el recurso demuestra que la prueba de cargo se ha conformado y se ha apreciado en debida forma por el juez "a quo". Si, como se sostiene, acompañaba al otro acusado y a los menores pero sin participación en los hechos se infiere sin esfuerzo que estaba, cuando menos, en el lugar en que ocurrieron. Del mismo modo, si no hay duda de que se trataba de la "chica del patinete", según las manifestaciones de las víctimas y de la investigación policial, hay que insistir en que pocas dudas hay sobre su identificación.

En otros términos, no negamos que una identificación en la sala del tribunal tiene per se un sesgo por el contexto. Si en la sala del juicio está el acusado, la víctima y testigo puede vencer las dudas que pudiera albergar por su sola presencia en esa condición.

Pero tal alegación en este caso es irrelevante. La identificación estaba hecha de antemano. Y no puede aceptarse que la identificación fruto de la investigación policial convierta a los agentes en testigos de referencia. Se trata de una investigación en la que los agentes con las técnicas que han aprendido en su condición de policías hacen la identificación. En este caso pudieron servirse de las grabaciones de las cámaras de seguridad en las que se aprecia la presencia de la apelante en el lugar de los hechos y junto a los otros autores. Las imágenes son además suficientemente nítidas como se aprecia en las impresiones o printers.

Así, aparece una primera prueba que consiste en la identificación de la acusada, al menos, como acompañante de los otros partícipes.

A partir de la identificación, sobre la que no albergamos ninguna duda, se trata de valorar si hubo participación de la apelante en los hechos. La respuesta ha de ser afirmativa. La declaración de las víctimas es suficientemente precisa. No podemos compartir que la acusada se mantuvo alejada. Si se hubiese mantenido alejada las víctimas no tendrían motivos para atribuirle una participación que ya estaba manifestada en la denuncia inicial.

Y respecto al rol que jugó en la ejecución de los hechos no negamos que la actividad más intensa la desarrolló el otro apelante. Pero esta valoración no es óbice para negar la participación activa de la apelante. La intimidación en este caso vino conformada por la acción conjunta de cuatro individuos, entre ellos la apelante.

No se exige que todos los partícipes lleven a cabo los mismos actos intimidatorios. La sola presencia en el grupo con un evidente propósito amedrentador ya constituye autoría del delito. No puede diluirse esa participación en la pasividad cuando la mera presencia ya forma parte de ese propósito delictivo. Incluso, no está de más indicar que el hecho de tener las manos ocupadas sujetando el patinete no sirve para generar una duda sobre los hechos. El patinete no deja de ser un objeto contundente que puede blandirse como instrumento de agresión para ejecutar el acto depredatorio.

No estimamos así plausibles ninguna de las dos alegaciones principales. No obstante, en conexión con la voluntad impugnatoria y la función que nos corresponde en la alzada, tenemos que hacer análogas consideraciones sobre la penalidad. No se justifica adecuadamente la imposición de la pena de tres años y once meses de prisión. Se indica que no es una delincuente primaria. Pero este argumento deviene inadecuado cuando se compara su hoja histórico-penal con la del otro acusado, al que se le imponen tres meses menos.

La ponderación de las circunstancias concurrentes nos lleva a concluir que la pena mínima de tres años, seis meses y un día comporta la cantidad de pena proporcional y ajustada a la gravedad de los hechos.

En definitiva, el recurso se estima parcialmente.

CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española