Sentencia Penal 672/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 160/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se alza el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absuelve al acusado Romulo -del delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público con uso de arma blanca en grado de tentativa-, al entender que la Juez a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, por no ajustarse en la valoración del acervo probatorio a las reglas de la lógica, con una pluralidad de alegatos en sustento de su pretensión, tras lo que solicitó, se acuerde por el Tribunal la nulidad de la sentencia dictada en la instancia , con reposición de la causa al estado anterior al momento en el que se dictó la resolución, para que por la misma Juzgadora, se subsanen los defectos de valoración que reseña, a fin de que se dicte otra "condenando al acusado por el delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa", según acusación formulada.

La defensa del acusado se opuso a su estimación.

SEGUNDO.- I.- Con carácter previo a todo análisis del acervo probatorio a fin de poder determinar la concurrencia o no de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, visto lo peticionado tanto por la parte apelante - el Ministerio público -, conviene hacer una breve referencia a ciertas cuestiones técnicas en la formulación del recurso; en especial, los márgenes con los que cuenta el Tribunal de segunda instancia , cuando se trata de un recurso de apelación contra una sentencia de carácter absolutorio.

(i).- La actual redacción de los precitado artículos se efectuó a través de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ("B.O.E." 6 octubre), que entró en vigor el 6 diciembre 2015.

EL art. 792.2 del texto Legal antes citado, redactado por Ley 41/2015 de 5 de octubre , vino a asentar la mencionada doctrina al indicar, claramente, que " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Sin embargo, establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria "No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa ".

De esta forma, el Ministerio Fiscal , formula debidamente la pretensión de nulidad , al sustentar el motivo de impugnación en la existencia de un error en la valoración de la prueba, por falta de lógica , a su entender, en el proceso de valoración realizado por la Magistrada de Instancia. E igualmente, trata de cumplir la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, con una serie de alegatos, con los que a su entender, se justifica la irracionalidad y falta de lógica en la motivación contenida en la sentencia combatida. Mas añadiremos tan sólo una objeción al petitum de la parte recurrente, que , si bien no se erigiría como impedimento procesal para una eventual estimación, sí conviene evidenciar la deficiencia en tal formulación; y es que para el caso que el Tribunal acogiera los argumentos de la recurrente - por entender suficientemente acreditado la falta de racionalidad y lógica en el proceso valorativo-, el Tribunal ad quem no podría obligar a la Sra. Magistrada de Instancia al dictado de una sentencia con un contenido concreto condenatorio, sino tan sólo, evidenciar los apartados de la motivación de la sentencia combatida en los que, a entender del Tribunal, existiera aquella eventual falta de racionalidad o de lógica -de entidad y magnitud suficiente-, para que pudieran ser subsanados (sea por la misma Juez que dictó la resolución, o en su caso, de entenderlo preciso , se ordenara la retroacción al momento anterior de la celebración del plenario por un Juzgador distinto).

(ii).- Sobre las facultades de revisión en segunda instancia, nuevamente existen exigencias procesales propias cuando estamos ante recursos de apelación frente a sentencias absolutorias (o se pretende la agravación de una condenatoria anterior). El legislador contempla las mismas en el art. 790-2 párrafo 3º L.E.Cr . añade que "... Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ".

Tales exigencias son distintas cuando se trata de recursos contra sentencias absolutorias. Unas y otras están sometidas a distinto régimen.Se expone con claridad extrema en recién STS 680/2022 de 17 de febrero , Ponente. Exmo. Sr. JAVIER HERNANDEZ GARCIA, en la que se indica de forma expresa que " que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes:"

(i). Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados .

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

En síntesis, cuando lo que se pretende demostrar es un error en la valoración probatoria e una sentencia absolutoria , únicamente podrá instarse su anulación, y con un estrechamiento notable, ante defectos estructurales de motivación o de construcción, reducidos al juicio de validez del razonamiento empleado . Y es que únicamente resulta posible puede declarar la nulidad de la sentencia absolutoria por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el Tribunal de instancia, en dos supuestos, por valoración incompleta de toda la información probatoria significativa producida en el plenario o por irracionalidad de los estándares empleados para la valoración de la información probatoria sean irracionales . En la mencionada sentencia 680/2022 se expone con meridiana claridad " .... Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, ......cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

TERCERO.- Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no resulta posible en modo alguna la estimación el recurso. Pasamos a exponer los motivos.

Vaya por delante , que el Ministerio Fiscal, en un brillante recurso, trata de hacer un loable esfuerzo para evidenciar la falta de lógica del proceso motivacional que conduce a la Juzgadora a absolver al acusado Sr. Romulo. Huelga decir que en el marco de tal proceso, para sustentar toda condena , el Juzgador debe llegar a una certeza (entendida como una probabilidad máxima ) de la perpetración de los hechos objeto de acusación por parte de la persona acusada ; por ende, más allá de toda sospecha o eventual probabilidad no descartable, que aún sostenida, impediría tener por válidamente enervado el principio de presunción de inocencia.

Tal certeza entiende el Ministerio Público podía alcanzarla la Juzgadora. Y para ello, concentraremos los argumentos esenciales en los que trata de evidenciar el Ministerio Fiscal la falta de lógica en el proceso valorativo que conduce la absolución del acusado. Así, expone el cuadro probatorio disponible y , que a su entender, pudiera sustentar la condena del acusado, que sucintamente centra en : la rueda de reconocimiento fotográfica positiva practicada de 14 de junio de 2022; identificación por la denunciante el 28 de julio de 2022 a quien creyó ser el autor de los hechos dando lugar al requerimiento policial -que no culminó en una identificación in situ del acusado por los agentes policiales-, si bien, sí condujo la identificación del señor Romulo al localizar éstos a tres funcionarias de prisiones que vieron que el acusado acababa de pasar por el lugar. Asimismo, se llevó a cabo rueda de reconocimiento en sede judicial positiva practicada el 4 de agosto de 2022. Reconocimiento en el acto de plenario positivo "sin género de dudas ", ratificándose en la misma ausencia de dudas cuando lo localizó por la calle y requirió a la fuerza policial para su identificación, describiendo al acusado como bajito, moreno de piel, y del que recordaba perfectamente los ojos. Y finalmente, las imágenes de las cámaras de seguridad, de las que analiza su recorrido, destacando que el individuo que en ella se ve (y que entiende que es el acusado) se le ve salir desde su domicilio- que el acusado reconoció, sito en la CALLE000 número NUM000-, pasando por otros lugares que describe - entre ellos la calle San Sebastián, donde se ve a las 13:43 h al individuo ponerse la capucha y girar desde la misma corriendo con la bolsa azul oscura, guantes y mascarilla, siendo señalado un grupo de gente.

En segundo lugar , tras exponer el cuadro probatorio -a favor de la condena del acusado sostenida- el Ministerio analiza los cinco puntos que, a su entender, sustentan la absolución del acusado, tratando de desvirtuar individualmente cada uno de ellos. A saber, la bolsa que llevaba el autor del robo , cuyo color no era coincidente con el descrito por la víctima (destacando el Ministerio público la insignificancia de la diferencia entre el negro y el azul marino); el reconocimiento fotográfico previo que pudiera viciar al posterior reconocimiento en rueda practicado (con cita de Jurisprudencia en negación de tal vicio ). Asimismo, la diferencia de estatura apreciable del acusado al ser el individuo de menor estatura en la rueda de reconocimiento practicada (con cita de Jurisprudencia sobre la imposibilidad de contar con una semejanza absoluta) ; la falta de calidad es suficiente de las imágenes del recorrido analizado pr la fuerza policial (destacando el Ministerio Fiscal valor probatorio que las mismas pueden aportar, como medio de corroboración periférico de la versión de la denunciante, al evidenciarse en ellas el individuo que sale desde el domicilio del acusado, pasar por el lugar donde se perpetra el robo, ir vestido con una indumentaria coincidente y con una bolsa de idénticas características). Y finalmente, el Ministerio público se centra en la falta de explicación suficiente de la falta de valor a los reconocimientos positivos efectuados por la testigo.

Como hemos expuesto, el margen de revisión del Tribunal de apelación es reducido. Una lectura de lo expuesto por el Ministerio Fiscal evidencia una exposición , lógica y racional, que en una aparente análisis pudiera sustentar un pronunciamiento condenatorio. Sin embargo, y por ello la exposición de la doctrina emanada por el Alto Tribunal, no podemos efectuar la valoración desde una posición " subrogada, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente", sino que nuestra revisión sólo puede limitarse a evidenciar , de un lado, que la Juzgadora no ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, o en segundo lugar, que ha incurrido en estándares de valoración irracionales ( debiendo localizar "fórmulas epistémicas absurdas, máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable").

Nada de ello apreciamos. En primer lugar, evidenciamos que no se cuestiona que la Magistrada no haya valorado de forma completa todo el cuadro probatorio disponible. Por el contrario, se centra el Ministerio Fiscal en la falta de lógica en el razonamiento de la Juzgadora; con una salvedad, sostiene que existe una falta de explicación de las razones por las que no ofrece suficiente valor a los reconocimientos realizados por la víctima. Sin embargo, la parte apelante ha pasado por alto extremos de extraordinaria relevancia que impiden , de forma clara, afirmar por el Tribunal que concurre tal irracionalidad o falta de lógica, en los términos jurisprudencialmente exigidos para poder estimar la pretensión de nulidad instada.

En la motivación expuesta por la Magistrada subyace una elemento de extraordinaria importancia, de peso y trascendencia , claro y exteriorizado sin ambages por la Magistrada , que ha pasado por alto el Ministerio Fiscal, y que evidencia que , efectivamente, la Juzgadora sí dio oportuna justificación a los motivos por los que no otorgó plena fiabilidad -más allá de la creencia subjetiva que albergara la denunciante- a los distintos reconocimientos positivos realizados por la perjudicada. Se trata, por razones obvias, de extremos que afectan a la prueba de cargo de mayor relevancia -los reconocimientos de la víctima-. Así, la Juzgadora destaca que son tres los elementos en los que se fijó la denunciante para una eventual identificación posterior del autor de los hechos, siendo los ojos, la estatura, y la sudadera que llevaba. A partir de estos tres elementos, cobran significación otras afirmaciones, que no son sino cuestiones directamente vinculadas a estos tres elementos :

(i).- La primera, y de extraordinaria importancia, la Juzgadora destaca que por primera vez en el acto de plenario (nunca en ningún momento anterior) la víctima hizo alusión a que el autor de los hechos llevaba un pasamontañas (en concreto al describir su relato, relata que llevaba la cara tapada, que solo llevaba visible la zona de los ojos, que llevaba una sudadera con capucha y, además , destaca que añadió que era posible que llevara una mascarilla roja). Con ello, la Magistrada evidencia, de un lado, la omisión de una información esencial -sin trascendencia hasta el acto de plenario- que no ha sido puesto de manifiesto por la perjudicada en momentos anteriores; y de otro, ofrece un dato objetivo que dificulta - aunque no imposibilita en todo caso- la identificación del autor, y en especial, obliga a extremar la prudencia en los distintos reconocimientos llevados a cabo tras los hechos, máxime de haberse exteriorizado en plenario las razones por las que la perjudicaba limitaba a aquellos tres aspectos fisionómicos-estructurales para poder identificar al acusado (y con ello, cobrando relevancia otros extremos) .

(ii).- En segundo lugar , en el análisis de la dinámica de los reconocimientos efectuados por la perjudicada, y a la vista de lo expuesto, no resulta irracional que la Magistrada tome en consideración que precisamente los reconocimientos fotográficos llevados a cabo en sede policial -objetivado es que fue el 14 de junio de 2022, como sostiene el Ministerio Fiscal -y otras fotografías que se le mostraron del acusado-, portara en todas ellas una sudadera como la descrita (refiere la Magistrada se trataba de la misma sudadera) . Y ello, por cuanto la sudadera descrita era, precisamente, uno de los elementos característicos en una eventual identificación futura que pudiera llevarse a cabo.

Menor trascendencia tiene el hecho expuesto acerca de si en el momento en que los agentes policiales fueron requeridos por la perjudicada al ver pasar en el establecimiento al autor de los hechos días después llevaba o no sudadera o camiseta de tirantes, según la vestimenta descrita a los agentes ( respecto de lo que, además, resalta la Magistrada la disparidad de las fechas vinculadas a tal hecho, si dos o tres días después, luego dijo quince días ; siendo que el Ministerio Fiscal refiere fue el 28 de julio de 2022 ). Mas lo relevante es que la Magistrada refiera que la perjudicada siempre refería a que el autor vestía sudadera, convirtiendo a ésta en una nota singular para su identificación . Y de ahí, la relevancia de destacar el hecho que las fotografías que le fueron exhibidas en sede policial del acusado, llevara siempre dicha prenda .

(iii).- Finalmente, y partiendo de la dificultad que comporta el reconocimiento del autor de los hechos en las circunstancias anteriormente descritas, tampoco podemos afirmar que carezca de lógica, la objeción apuntada en el reconocimiento posterior llevado a cabo en sede policial, donde efectivamente la perjudicada reconoció al acusado. Y es el hecho que el individuo, que precisamente tenía menor estatura en el marco de la rueda de reconocimiento practicada en sede judicial era precisamente el acusado, cuando precisamente, la estatura era una nota diferencial o característica de su fisonomía o estructura corporal ( argumento de mucha mayor concreción al aludido por el Ministerio fiscal, concretado en una genérica referencia al vicio que comportaría una rueda de reconocimiento fotográfica anterior).

Una lectura detallada de la sentencia combatida permite identificar, precisamente, los tres elementos característicos de identificación del eventual autor por parte de la denunciante, y las razones por las que la Magistrada no otorga suficiente fiabilidad a los reconocimientos que practicó aquélla en los distintos momentos, vinculadas de forma directa, como hemos expuesto, a los tres eventuales parámetros identificativos del acusado, que el Tribunal, no puede tildar de irracionales o carentes de toda lógica.

Por lo que, a la vista de lo expuesto, el siguiente elemento del cuadro probatorio de relevancia lo constituirían las imágenes del recorrido realizado. Ciertamente, imágenes que bien pudieran corroborar periféricamente la versión de las perjudicada -como sostiene el Ministerio fiscal-, en un acertado análisis de la trascendencia que aportan las mismas. Pero es que la Magistrada tampoco niega dicha trascendencia, sino que simplemente apunta a la falta de calidad identificativa, para cuanto menos, extraer de ellas una singularidad de relevancia -el tatuaje - que, pese a lo expuesto, permitiera sustentar la autoría del acusado y por ende un pronunciamiento de condena. Y nuevamente, lo sostenido por la Juzgadora no es irracional ni carente de lógica.

Expuesto lo anterior, se evidencia que las deficiencias expuestas, y más allá de las sospechas que pudiera albergar la Juzgadora, impiden a la misma alcanzar la suficiente convicción certera de la autoría del acusado, por lo que aplica, en toda su extensión, el principio in dubio pro reo. Y con ello, descartando el Tribunal razonamientos irracionales o carentes de la más falta de lógica, no puede sino desestimar el recurso de apelación.

TERCERO . - Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,