Sentencia Penal 483/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 178/2023 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.-Teniendo presente los antecedentes de hecho que acabamos de referir en particular el referido a la fundamentación de la sentencia apelada, diremos para resolver el recurso que como viene recordándose a propósito del alcance del recurso de apelación ordinario , así por ejemplo la reciente STS, Penal sección 1 del 26 de marzo del 2019 ( ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 ) Sentencia: 162/2019 Recurso: 1354/2018Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA :

" En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...]

El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación.

Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas.

Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).

En nuestro sistema penal no rige el principio de prueba tasada, sino que en función de la prueba disponible en cada caso se debe determinar si es suficiente para concluir en un pronunciamiento de condena.. La solidez y fuerza convictiva de los testimonios dependerá en cada caso de su coherencia, de su precisión, de la credibilidad que se atribuya a los testigos y, en fin, de los criterios valorativos que ordinariamente se utilizan para ponderar esta clase de prueba."

A lo que añadimos que en todo caso que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de suficiente apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal".

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim ).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea insuficiente - es el caso.- o ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos insuficientes- es el caso- , arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo

SEGUNDO.-La Sala estima que, para prosperar la tesis apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros, o bien establecieran que no se ha podido probar que fuera la apelante y la autora de los hechos

Sin embargo a pesar del recurso de apelación , , analizando el contenido de los razonamientos de la sentencia apelada, que hemos recogido en los antecedentes de esta nuestra resolución y los motivos del recurso de apelación y de la oposición al mismo la sentencia debe ser confirmada.

No se aprecia ningún defecto de motivación que conlleve nulidad por más que sea escuetea adaptada a la simplicidad del caso más allá de lo que diremos y la hemos recogido en los antecedentes de hecho de esta nuestra resolución lo esencial de la fundamentación de la sentencia apelada, para entender cómo dentro de la simplicidad del hecho sometido a juicio y la delimitación de las fuentes de prueba el análisis que los mismos se hace está motivado por más que el apelante discrepe de su contenido .

El Juzgado ha tenido en cuenta varios testimonios y los valora , no acríticamente limitándose a decir lo que han dicho sino expresar el porqué de la valoración que de los mismos hace .

Así la declaración de los denunciantes las considera creíbles , la entiende igualmente refrendada por las manifestaciones concordes del denunciado en cuanto al hecho de haber remitido la los mensajes y en cuanto a sus contenidos sin que el tribunal pueda substituir por un lado la consecuencia de la reconocimiento de su impresión de veracidad de la denunciante y de testigos lo referido en la contenido sentencia y de la fiabilidad que supone que y sin que se pueda cuestionar en esta segunda instancia pues no hemos ha tenido ante la Sala ni tuvo la jugadora la impresión de falta de fiabilidad de los mismos, aun conociendo respecto de ambos la relación deteriorada con el denunciado de los denunciantes

En definitiva no apreciamos ningún claro error del juzgador que haga necesaria la modificación del hecho probado. Cosa distinta será la suficiencia o no de tal relato de hechos probados para condenar de lo que nos ocupamos luego.

La narración descriptiva no contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas

No se aprecian ni errores de valoración evidentes ni de importancia, de significación suficiente para modificar la valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente.

De manera que la conclusión que se presenta ni está huérfano de motivación ni parece ni aparece como una conclusión ilógica o absurda carente de sentido uno basada en una ponderación dentro de los márgenes de apreciación razonable es que de la prueba testifical y de la declaración de la denunciantes y de la acusado tiene la jugadora de instancia

No puede la sala afirmar que con esas bases la conclusión del juzgado a quo sobre la credibilidad fiabilidad o veracidad de lo manifestado sea irrazonable , ni por ello la conclusión del juzgador, como tampoco puede substituir la inmediación directa que tiene quien presencia sus declaraciones.

Y no apreciamos por ello que la conclusión probatoria de que se trate carezca de suficiente apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario por lo que estimamos que se ha hecho correcto uso de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, pues tal proceso valorativo se ha motivado o razonado adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), y no debe ser rectificado, ni por insuficiente insuficiente ni por ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, ni porque un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ni por ser los argumentos de la sentencia arbitrarios o ilógicos,

Partiendo de esa fiabilidad y credibilidad que les reconoce la sentencia , sin que hay motivos para cuestionarla, tenemos que, para concluir ,que valorando la prueba de cargo practicada, cabo concluir que la misma es bastante para acreditar los hechos

Pero como decimos Cosa distinta será la suficiencia o no de tal relato de hechos probados para condenar de lo que nos ocupamos luego

TERCERO.-Sentados Los hechos probados debemos concentrarnos en los más argumentos de la apelación.

El primero es destacar el ánimo espúreo de los denunciantes por la mala relación con el denunciado reflejada en manifestaciones al folio 8 reverso y documento 3 de la querella en la que los primeros reconoces la existencia de una guerra mediática y se cruzan acusaciones de faltar a la verdad .

Se aduce al fin un motivo que a criterio de la apelante debiera haber llevado a la juzgadora del instancia a no dar crédito a los querellantes en sus manifestaciones, no ya en cuanto a la recepción y contenido de los mensajes - admitidos por el ahora apelante- sino a los demás aspecto de sus manifestaciones que abarcarían el efecto que esos mensaje tuvieron sobre ellos.

Hay que señalar que siendo consciente la magistrada del Juzgado de lo penal de las relaciones existentes por lo por ellos manifestado entre ellos concluye:ç

respecto de la prueba testifical que se ha practicado con respecto a los principios de inmediación, de contradicción, de oralidad y publicidad, sin que se observe en los mismos interés alguno que pueda influir en su veracidad u otra circunstancia que, influyendo en su ánimo, los pueda apartar, consciente o inconscientemente de la verdad, manteniendo en todo momento un relato claro sin que se aprecie discurso premeditado alguno que pudiera dar lugar a sospechar de su veracidad.

Por ello, tanto de la declaración de los denunciantes Walter y Tahiel, quienes relatan los hechos tal y como constan reflejados en el apartado de hechos probados, y como el reconocimiento de los hechos por parte del denuncia Pedro, es por lo que se deducen con claridad elementos suficientes que indudablemente vienen a desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º de la Constitución Española .

No podemos llegar a otra conclusión por dos órdenes de razones.

Primero porque no hemos tenido ante nosotros a los testigos y no podemos por tanto sustituir la impresión de veracidad que la magistrada del Juzgado del o penal atribuye a las manifestaciones de los testigos citados. En segundo lugar porque el solo hecho de que entre unos y otros haya un mala relación en lo profesional o que trascienda a lo personal, no necesariamente nos lleva a considerar ilógica, absurda o arbitraria la conclusión de la magistrada pues la fiabilidad del testigo víctima, esto es, persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores y ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva, aunque forman parte del conocido test de validez, se aplica con preferencia a supuestos en los que la testifical es la única prueba de cargo y no es el caso ( aquí son varias y parcialmente corroboradas por el propio acusado y por los soportes de las grabaciones ) pero es que ,además, como dice la STS 692/2021, de 15 de septiembre, " no se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad" de dicha prueba, sino que " son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena".

Y si ello cabe referirlo a la credibilidad de esos testigos que reconoce la juzgadora del Juzgado Penal, la fiabilidad también cabe apreciarla -. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales. En efecto, una valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, debe realizarse mediante la exposición sincera y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales y comunicativos. Es cierto que no hay razones objetivas en materia de valoración del testimonio plenario. Hay razones convincentes o menos convincentes; muy racionales o menos racionales; completas o incompletas. Y en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas

En este caso es patente que para la juzgadora de instancia sin fiables al ser compatibles con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas ( las grabaciones su contenido material y reconocimiento de su envío y contexto) y ello a pesar de que el acusado si bien reconoce haber dejado los mensajes no reconoce el sentido que a los mismos quiere darle los denunciantes negando su carácter amenazador

CUARTO.-El segundo alegato de la defensa gira en torno al hecho de que en los hechos probados no se hace mención alguna a los requisitos del tipo , ni son amenazantes los mensajes ni serios creíbles y firmes n o siendo proyecciones a futuro , no lo es decir "estás muerto" sin amenazar ,acaso injuriar.

Este argumento es más complejo.

El hecho declarado probado se limita a referir que se reciben tres mensajes y detallar su contenido.

Nada dice acerca de si tales elementos han provocado qué reacción o impresión o efecto en el ánimo de los denunciantes ni cuál haya sido este, como tampoco expresa en cualesquiera de las formas literarias posibles, elemento alguno referido al propósito de crear una intranquilidad de ánimo, ansiedad, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo .

El tipo de las amenazas ex art 169 y y 171.7 CP no expresa estos elementos, pero sí ,con valor de requisitos, la doctrina jurisprudencial sobre el tipo.

Como señala la propia sentencia, en esencia ,el delito de amenazas se encuentra recogido en el artículo en los artículos 169 y 170 del Código Penal, entendiéndose, jurisprudencialmente que se comete el delito por el anuncio consciente de la intención de causar un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, ansiedad, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo, siendo el bien jurídico protegido en este Delito la Libertad y la Seguridad. Nos hallamos ante un delito de mera actividad que se consuma con la llegada del anuncio al destinatario y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza.

Recordemos que la tipificación de las amenazas pretenden proteger la libertad individual entendida como la posibilidad de formar una decisión propia y el sentimiento de seguridad , de tranquilidad, de no estar sometido a temores en el desarrollo normal y ordinario de la vida que puede verse afectado por las conductas intimidatorias en cuando se anuncia un mal futuro injusto y posible, teniendo siempre un destinatario determinado de perfiles relativamente concretos exteriorizado en cualquier forma .Las amenazas penales requieren la concurrencia de los elementos siguientes:

a) El bien jurídico protegido es el sosiego y la tranquilidad de las personas, titulares del indiscutible derecho a desenvolver su vida sin estar atemorizados ante la eventual ejecución de los anUnciados actos ilícitos ajenos.

b) Es una infracción punible de simple actividad, de expresión o peligro. No siendo preciso para el ilícito de amenazas que el autor tenga la intención de llevar a cabo el mal anunciado, pues insistimos, se trata de un delito de simple actividad ( STS 110/2000, de 12 de junio ), no muy alejado de los delitos de peligro ( STS 1986/2000, de 22 de diciembre ).

c) El núcleo típico radica en el anuncio de un mal serio, real, injusto, impuesto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, constitutivo de alguno de delitos que figuran en la relación contenida en el art. 169 del CP, a saber: homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.

Siguiendo a SAP T 1212/2017 - ECLI: ES:APT:2017:1212que también existe la obligación de no castigar conductas que carezcan de contenido material para lesionar el bien jurídico.

La lesividad o, mejor dicho, el potencial laedente de una determinada acción u omisión debe medirse en términos normativos de antijuricidad.

No basta una mera antijuricidad formal para que la acción caiga dentro del espacio de protección de la norma. Si no hay lesión del bien jurídico no puede existir responsabilidad penal -principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de exigencia de antijuricidad material en la conducta infractora-.

Partiendo de dichas coordenadas, resulta evidente que las amenazas penalmente relevantes exigen que el destinatario de las mismas sufra un menoscabo sensible en su sentimiento de seguridad que es el bien jurídico que se pretende proteger. La graduación o intensidad cuantitativa del menoscabo es lo que determinará la gravedad de la conducta y su calificación, a la postre, como delito o falta.

Pero, en todo caso, con independencia de los elementos cuantitativos la amenaza debe sugerir en el destinatario un sentimiento de desasosiego, de intranquilidad, de miedo que le induzca a adoptar o, al menos, a representarse la necesidad de cautelas o de cambios en su cotidianidad o a la adopción de estrategias defensivas.

De ahí, la exigencia típica de que la amenaza deba constituir, en términos simbólicos y semánticos, un mal.

Dicha exigencia constituye ya una barrera de tipicidad que impide la inclusión de todas aquellas expresiones que, aun causando malestar o desazón en el destinatario no pueden, sin embargo, ser considerados males, entendidos como eventos futuros y de producción fenomenológicamente posible, capaces de causar alteraciones sensoriales o anímicas en el destinatario por el sentimiento de inseguridad que producen.....No permiten deducir unívocamente que incorporaban el anuncio de vías de hecho o de agresión c

d) El mal anunciado habrá de ser injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de la natural intimidación. Y ha de generar repulsa social dado que y que estas mismas circunstancias: subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuricidad de la acción y su calificación como delictiva.

e) Se trata de una infracción punible circunstancial, en la cual hay que valorar los actos anteriores, coetáneos y posteriores, las expresiones utilizadas y la ocasión en que se profieren. Debe tenerse en cuenta además que se trata de un delito en el que debe tenerse en cuenta las circunstancias y el contexto que rodean los hechos. Gravedad del mal conminado, debe valorarse en función de la ocasión en el que se profiere, personas intervinientes actos anteriores simultáneos y posteriores. El mal debe ser suficientemente concreto

f) Por último, la concurrencia de un dolo consistente en la intención de presionar a la víctima, intimidándola, y, en definitiva, privándola de su tranquilidad y sosiego personal ( STS 2 de febrero de 1981 , 13 de diciembre de 1982 , 12 de febrero y 30 de abril de 1985 , 11 de junio y 18 de noviembre de 1989 , 2 de diciembre de 1992 , 12 de junio de 2000 entre otras). pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ).

Así siguiendo la STS 49/2019 de 4 de febrero, podemos definir la amenaza como el "Anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo,doctrina reiterada en la STS 593/2003, de 16 de abril, abordando la no siempre fácil diferenciación entre las amenazas leves y graves la STS 626/2023 de 19 de julio.

Por ejemplo SAP B 5835/2018 - ECLI: ES:APB:2018:5835 Id Cendoj: 08019370072018100129 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 7 se ha destacado ese elemento subjetivo de la voluntad del sujeto agente, que tiene como finalidad atemorizar a la víctima, privándole de su tranquilidad y sosiego, que es el concepto de amenaza.

Por su parte, el ATS 139/2022, de 27 de enero, nos recuerda que: "El delito de amenazas, de mera actividad, se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima."

Por tanto descartando que tenga que formar parte del hecho probado como necesaria la mención a la perturbación anímica pues vemos que hay pronunciamientos dispares, ,donde no los hay es en la exigencia como elemento estructural del propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado .

SEXTO.-Pues bien de ello no hay expresión alguna en le hecho probado en cualquier forma literaria que se pudiera imaginar ( con la intención de amedrentar, con el ánimo de inquietar, con la finalidad de amedrentar,etc,etc)

La sola lectura del hecho probado permitiría preguntarse si lo hizo con ánimo de burla con ánimo de meditación con ánimo de diversión con la finalidad de realizar y non encontramos respuesta el hecho probado para a partir de él determinar la debida subsunción.

Es relevante porque el acusado niega, como literalmente recoge la sentencia, que hubiera tenido intención de amenazar.

Y dicho ello vemos que tampoco en la fundamentación se analiza ampliamente la tesis de descargo que va por ese camino, pues la fundamentación se limita a señalar, en abstracto, los elementos de las amenazas ( entre ellos antepenúltimo párrafo del fundamento segundo - y entre ellas incluye el " único propósito de crear una intranquilidad de ánimo una ansiedad inquietud o zozobra en el amenazado), pero luego en el siguiente párrafo se limita a señalar que las tres frases tienen un contenido objetivamente amenazante para ser consideradas como reprochables penalmente sin que pueda tenerse en consideración a efectos de exculpación los motivos profesionales alegados por el denunciado, pero dicho ello ,no se afirma, no se expresa que se aprecie el " único propósito de crear una intranquilidad de ánimo una ansiedad inquietud o zozobra en el amenazado", o en todo caso éste no está expresado de manera diáfana

Y en todo caso no aparece en los hechos probados y solo siendo generosos en la fundamentación.

El problema entonces es definir si con el solo redactado del hecho probado que como tal se ha declarado podemos decir que estamos ante una amenaza si estos no expresan al menos dicho elemento , en cualquier forma literaria.

Como señala la STS, Penal sección 1 del 27 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1779/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1779 ) Sentencia: 310/2023 Recurso: 2679/2021Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA

Como es bien sabido, los hechos históricos clara y precisamente determinados constituyen el punto de partida del razonamiento decisorio. El primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso -vid. entre otras, STS 57/2022, de 24 de enero-.

De ahí, la trascendencia de la claridad y de la precisión en el relato fáctico, pues es la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa.

Y, también, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen.

No parece necesario insistir en que los hechos probados ocupan un papel central en la construcción de la sentencia penal. Constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso y, en consecuencia, para construir el juicio de tipicidad y fijar todas las consecuencias que se derivan del mismo. Ello explica las exigentes condiciones de producción del hecho probado que se establecen en la norma. en línea con lo expuesto en STS de 8.3.2023 ponente Excmo. Sr D Javier Hernández

El art 142 LERCRIM nos lleva a exigir que los hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos. Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo, tales como la intención de vender la droga, el ánimo de lucro, la intención de lesionar o de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006 --, pero ello no les priva de su condición de hechos , de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo. El precepto exige una declaración positiva, esto es, que se establezcan los hechos que han resultado probados pues con la expresión "hechos probados" se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio y que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados, pudiendo suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa, sin olvidar que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones. La carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque el juzgador muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que considere evidenciados la falta de parte o la totalidad hechos probados es contrario a las garantías jurídicas que rigen el proceso penal en el que, para que una parte pueda pretender combatir la valoración de la prueba realizada por el Juez de Instancia es preciso que este concrete unos determinados hechos probados (los que sea) y explique cómo ha valorado la prueba practicada para llegar a esa convicción.

La ausencia de Hechos Probados suficientes privaría de modo nada razonable a la parte que no esté de acuerdo con la solución del Juez de Instancia de una posibilidad efectiva de combatir dicha solución, dado que en la resolución dictada falta una parte fundamental, como es dicho relato de hechos probados que es incompleto, que pueden ser combatidos con motivo del recurso de apelación y cuya racionalidad puede ser controlada por la Sala.

Sólo la valoración de la prueba practicada en los términos reclamados por la Ley permite el control de la racionalidad de la inferencia normativa y permite, a su vez, que por la parte pueda argumentarse dialécticamente sobre la existencia del gravamen que justifica el recurso. Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extingue con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración , especialmente de condena ( SSTEDH, Caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995 ; Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ).

Ello es perfectamente aplicable no sólo al más grave de los delitos por el que se siga su marido procedimiento ante jurado sino también a los delitos ordinarios y a los leves porque en la levedad de la imputación no exime del rigor en la fijación de los elementos que conducen a la condena tal fin y al cabo de una condena penal que genera antecedentes que tiene consecuencia relevante es por ello no cabe reducir el nivel mínimo de exigencia porque nos encontremos ante un procedimiento por delito leve.

Podemos entonces hablar, como sostiene el apelante, de un vacío descriptivo en el relato del hecho probado ,no porque nada diga del impacto psíquico de los mensajes - sino porque nada dice como hecho histórico probado, de la intención y el ánimo con que fueron remitidos y proferidos esos mensajes Vacío descriptivo en el hecho probado que entendemos impide apreciar la presencia de elementos que resultan esenciales para fundar el juicio de tipicidad,

Incluso podemos llegar a decir siguiendo a Roj: SAP T 488/2010 - ECLI: ES:APT:2010:488 Id Cendoj: 43148370042010100125 que el hecho que se declara probado no suministra elementos descriptivos del contexto en el que la expresión se profiere, en particular la existencia o no de previos conflictos entre las partes que no se dan pro probados ni se detallan en mas o menos que propicien razones objetivables de que la expresión tenía un alcance semántico y razonable para que la destinataria sintiera miedo por lo espetado por el acusado

La subsunción penal no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia con apariencia de facticidad. Solo puede operarse con el hecho histórico claramente determinado, porque solo de este puede el tribunal obtener la información para la construcción de su inferencia normativa.

Y el problema tiene otra vertiente y es que , aunque esos elementos aparezcan en la fundamentación , debemos preguntarnos si contra reo, se puede o no se puede integrar con el hecho declarado probado , elementos que siendo contra reo están fuera del apartado de hechos probados , esto es si se puede integrar en contra del reo el hecho declarado probado con elementos que obren en la fundamentación .

Máxime en un contexto en el que sólo el acusado apela su condena , no apelan las acusaciones para que se completara o reformara el hecho probado adicionando elementos que podrían estar ausentes del mismo.

Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijo la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado,se ha admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

Es cierto sí , no obstante, que el Tribunal Supremo ( SSTS 14 de junio de 2002 , 21 de junio de 1999 , 23 de septiembre de 1998 ) ha, en ocasiones, dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica (algo por cierto que en el presente caso tampoco ocurre), permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración.

Pero cierto es también que dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho jurisprudencia posterior. Así la sentencia de 26 de marzo de 2004 advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho " vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas - que nunca absoluciones -, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados , concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático".

Se ha afirmado que así las cosas, como tribunal de apelación, se plantea un problema relevante de límites revisores. La solución anulatoria no es posible ante la exigencia de petición de parte en los términos del art. 240 LOPJ . Por otra parte, es criterio de esta Sala que el aquietamiento de las acusaciones a la fórmula de declaración de hechos probados impide a la Sala toda labor reconstructiva de los mismos, pues ello supondría la necesidad de revisar y revalorar toda la prueba de la acusación para extraer conclusiones fácticas integrativas que supondrían una evidente extralimitación del objeto devolutivo, delimitado por el recurso del inculpado, con una indeseable consecuencia en términos de reformatio in peius ( STC 310/2005 ) , no pudiendo adoptarse otra solución respetuosa con el principio de presunción de inocencia y el derecho a conocer la acusación, que la absolutoria .

En resumen, sin hechos probados determinativos e informativos de los elementos de hecho del tipo penal, la declaración de hechos probados es inhábil para soportar una declaración de condena, es decir la condena carece de consistencia y fundamento, y no cabe en esta sede su revisión in peius en contra de la única parte que ha apelado la sentencia , la infracción de formas de producción adquiere el valor de infracción lesiva del derecho a la presunción de inocencia, e inevitablemente procede estimar el recurso, absolviendo libremente al denunciado.

Esta es la postura admitida hoy por la Sala Casacional, de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentren en la motivación. También tiene declarado esta Sala que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración -- STS 713/2012 de 2 de Octubre y las allí citadas".

Y estimamos que este es el caso y su consecuencia y por ello admitiendo como admitimos por las razones expuestas el vicio denunciado de que en los hechos probados no se hace mención alguna a requisitos del tipo ni sean amenazantes los mensajes, no podemos sino revocar la condena impuesta sin que nos sea dado entonces entrar a discernir sobre los demás argumentos del recurso de apelación llegados a este punto

Solo a efectos meramente dialécticos, de haber podido entrar en el debate, acaso diríamos , lo que nos llevaría al mismo fallo que "la expresión " hijo de puta, estás muerto..., Vete a follar con Kristel ay, a Samantha, hijo de puta..." no es conminación de un mal futuro por más que pudiera ser injurioso, con sus correspondientes consecuencias en el plano civil en su caso por la afectación o zozobra que todo ello , lo mencionado y lo que mencionaremos ,haya representado .

Como no lo es : "acabas de cavar tu fosa, y respecto de la expresión " ahora sí que voy a por ti " . Tampoco en esta frase podríamos sin más entender que existe amenaza alguna. La amenaza consiste en anunciar a otro un mal, pero ese mal como hemos dicho tiene que ser concreto. Así expresado no atenta contra ningún bien jurídico, porque se desconoce cómo piensa atacar al bien jurídico, el mal es absolutamente inconcreto. El mal tiene que constituir delito de los expresados en el tipo penal, y en este caso difícilmente podemos llegar a determinarlos, porque sólo se dice voy a por ti. Y en parecidos términos podríamos referirnos a la frase : " vas directo a la UCO" añadiendo además que el mal ha de ser no solo futuro, sino injusto y no vemos como predicar ello con os elementos probados de la sola frase que acabamos de citar so pena en caso contrario de ampliar de manera injustificada los espacios de prohibición acudiendo a reglas de interpretación analógica extensivas que superen el sentido literal posible de los elementos descriptivos o normativos de los tipos -principio de interpretación estricta-. Insistimos el mal tiene que constituir delito de los expresados en el tipo penal con remisión a cuanto dijimos a propósito de la barrera de tipicidad que impide la inclusión de todas aquellas expresiones que, aun causando malestar o desazón en el destinatario no pueden, sin embargo, ser considerados males, entendidos como eventos futuros y de producción fenomenológicamente posible.

ULTIMO.-Por último, de haber podido entrar en el debate sobre la individualización corta de la cuantía de la cuota diaria de multa habríamos tenido que hacer referencia acaso a la doctrina que la Sala viene señalando conforme a la cual por ejemplo, SAP Barcelona, Sección 10ª, 8 de julio de 2016, rollo 84), pero abundando en la doctrina del Tribunal Supremo puede incluso aludirse a cuotas de doce a veinte euros por día sin necesidad de motivación si no hay datos sobre la capacidad económica del sujeto a valorar ( STS 19 de junio de 2013)

No es precisa una investigación exhaustiva de las posibilidades económicas del acusado cuando la cuantía de la multa se establece en cantidades cercanas al mínimo ( STS 837/2007 de 23 octubre -EDJ 2007/188974-). Así se establece que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esta previsión, no requiere de una especial fundamentación ( STS de 26 octubre 2001 -EDJ 2001/36748-).). Como señala la Sentencia num. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de ésta Sala de 7 de abril de 1999 . El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.