Sentencia Penal 708/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 96/2023 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- El recurrente Dª Javier insta que se revoque la sentencia que le condena y que, en su lugar, se dicte otra de carácter absolutorio, y subsidiariamente que se acuerde que cumpla una pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la pena de multa. Y alegando para ello que no pudo declarar en juicio pese a que sí compareció, si bien 10 minutos después de la hora indicada; que su reconocimiento en rueda por el dueño de la tienda fue un error por parte de aquel porque el recurrente no cometió los hechos y que las gafas procedentes de la tienda que se le intervinieron, las había encontrado abandonadas en una bolsa en un parque; y que no puede pagar la pena de multa impuesta dado que es insolvente y tiene una hija a la que mantiene solo dado que la madre está ingresada en prisión.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos alegando que la sentencia realiza una valoración correcta de la prueba practicada; que el resultado de la prueba de cargo no resulta contradicho por ninguna explicación alternativa del acusado que no compareció de modo injustificado al acto del juicio; que la cuota diaria de la pena de multa impuesta es correcta dada su carácter de mínimo y en tanto que se desconoce la situación económica del ahora recurrente.

SEGUNDO.- Habiéndose interpuesto el recurso de modo directo y sin asistencia letrada por la denunciada procede interpretar jurídicamente sus manifestaciones al tratarse de una persona lega en Derecho, y concluir que alega vulneración de normas esenciales del procedimiento y quebrantamiento de su derecho de defensa al celebrar el juicio sin su presencia, falta de prueba suficiente para dictar sentencia condenatoria y con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal al concretar la pena de multa y desproporción de la cuota de la misma.

TERCERO.- Respecto de la celebración del juicio sin la presencia del acusado y la pretendida vulneración con ello de sus derechos, procede indicar que tal decisión se adoptó con fundamento en lo previsto en el artículo 786.1 segundo párrafo de la LECrim. que indica lo siguiente:

... la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

A la vista de ello y dada la trascendencia de la celebración del juicio en ausencia del acusado procede siempre tener presente que los requisitos legales que permite la celebración del juicio en ausencia de un acusado deben ser objeto de una interpretación rigurosa en dada la trascendencia del acto. Así, el juicio oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa. Por otro lado, el derecho del acusado a estar presente en el juicio oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de defensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria ( STC 91/2000).

De este modo, la presencia física del acusado en el acto del juicio permite que este pueda prestar o negar la conformidad a la acusación, convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 13/2006). De este modo, la celebración del juicio en ausencia del acusado solo es posible si se le garantiza a este el derecho a asistir y defenderse en un juicio contradictorio, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo por parte del mismo de la celebración del juicio y posibilidad de asistir al mismo y que, pese a ello, el acusado deja de asistir sin que concurra justa causa que se lo impida ( STC 135/1997).

Todo esto es lo que sucede en el presente caso en que el acusado no compareció de modo injustificado a la hora indicada para la celebración del acto del juicio oral, sin comunicar ni la existencia de causa que lo impidiera y sin avisar tampoco de que sí asistiría pero que llegaría con retraso, sin que el acusado acredite haber llegado efectivamente aún con retraso, por lo que resulta justificada la decisión de celebrar el mismo en su ausencia.

CUARTO.- Debiendo concluirse que el recurrente alega que la valoración de la prueba que hace la sentencia es errónea y que la prueba es insuficiente para su condena, procede comenzar por indicar que el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta. De todo ello no puede sino concluirse que las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido y concretado en la sentencia son congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, debiendo de desestimarse el motivo del recurso referido al error en la valoración de la prueba.

Ahora bien, el recurrente también alega infracción del derecho a la presunción de inocencia la ser condenado sin haber prueba de cargo suficiente para ello, y en tanto que tal derecho, contemplado en el artículo 24 de la Constitución, exige que para poder condenar a una persona "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados" ( STS 712/2015, de 20 de noviembre). En definitiva, para destruir tal presunción y poder condenar penalmente a un acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

QUINTO.- A partir de lo expuesto, procede considerar que la sentencia indica que concluye probados los hechos en consideración a las manifestaciones en juicio del denunciante y de los agentes actuantes a los que concede fiabilidad dada su concreción y coincidencia respecto a que los agentes intervinieron al acusado las gafas cuando este pretendía venderlas a un tercero, y que tales gafas habían sido sustraídas solo media hora antes como así indicó el representante del establecimiento. De este modo, a falta de prueba directa, la sentencia concluye que el acusado sustrajo las gafas del establecimiento cuales son los hechos probados a partir de lo que constituye la denominada "prueba de indicios" y con relación a ella, la STC 146/2014, de 22 de septiembre, indica en su fundamento jurídico tercero que "a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes". En el mismo sentido, la STS 120/2018, de 16 de marzo, manifiesta en su fundamento jurídico quinto que "las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante. Todo ello concurre en el presente caso y exige concluir que no hay insuficiencia de prueba de cargo, que la sentencia concluye y motiva de modo lógico y suficiente que hechos considera acreditados a partir de la prueba practicada en el acto del juicio, sin que haya ni error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ni vulneración del principio de presunción de inocencia. Así, los hechos bases que permiten la inferencia son los siguientes:

* El acusado tenía consigo las gafas y ofrecía su venta a un tercero.

* Tales gafas se habían sustraído solo treinta minutos antes del establecimiento.

Todo ello permite concluir como acertada la inferencia que se hace en la sentencia de que el acusado sustrajo las gafas. Pero además, la sentencia combatida considera que la inferencia resultante de la prueba de cargo resulta corroborada por la falta de explicación alternativa lógica del en el acto del juicio. Y esta es una valoración que esta Sala considera acertada. Ello no supone que el acusado deba de probar su inocencia, sino que si ante la solidez de la prueba de cargo, aquel no facilita una explicación alternativa válida que la contradiga, ello refuerza su resultado. En relación con ello, la STS 447/22, de 5 de mayo, Ponente Ilm. Sr. Leopoldo Puente Segura ( STS 1793/2022-ECLI:ES:TS:2022:1793), expone lo siguiente:

La persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación y a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, por no ofrecer ninguna explicación o por ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio ni la explicación no convincente pueden convertirse en indicios fuertes o decisivos de su participación criminal en el hecho. Pero ello no impide, insistimos, que la explicación no creíble pueda, en efecto, ser utilizada, razonablemente, para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad.

Dicho aprovechamiento no es, por tanto, probatorio sino argumental, respondiendo a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho- consecuencia.

Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar en términos fenomenológicos la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe.

Procede por ello concluir que la sentencia combatida valora la prueba practicada de modo suficiente y correcto conforme al resultado de la misma, y de acuerdo a las normas de la lógica, debiendo de desestimarse el motivo del recurso referente al error en la valoración de la prueba. Procede de igual modo constatar la existencia de efectiva y suficiente prueba de cargo valida practicada en el acto del juicio oral con inmediación del Juez de instancia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( artículos 24 de la Constitución, 229 de La LOPJ y 741 de la LECrim.). Todo ello exige la desestimación de los motivos del recurso ahora examinados.

SEXTO.- Respecto de la desproporción y falta de justificación de la pena impuesta, procede indicar que el Tribunal Constitucional en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, indicó que el deber general de motivación de las sentencias que establece el artículo 120.3 de la Constitución y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, resulta especialmente exigible en el caso de sentencias penales condenatorias en tanto que en estas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal. En este mismo sentido la el Tribunal Supremo en su sentencia 402/11, del 12 de abril, indica que "el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior y a la evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, 136/2003, 170/2004 y 76/2007) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007)".

A partir de ello procede considerar que la STS 560/2020, de 29 de octubre (Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), indica que "podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

c) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

d) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS. 770/2006 de 13.7)."

A partir de ello procede considerar que la sentencia impone la pena de multa en tanto que es la única contemplada en el tipo penal que aplica, por lo que procede desestimar la petición del recurrente de que se le imponga una pena de trabajos en lugar de la pena de multa (y sin perjuicio de que aquel pueda cumplir la pena de trabajos en caso de no poder pagar la pena de multa por ser insolvente y en exigencia en tal caso de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal que así lo prevé, a razón de un día de trabajos por cada dos cuotas de multa impagadas).

Respecto de la extensión de la pena de multa, la sentencia indica en su fundamento jurídico cuarto que la concreta con fundamento en el apartado segundo del artículo 66 del Código Penal que prevé que el Juez concrete la pena del delito leve a su libre arbitrio. Tal previsión no equivale, sin embargo, a la falta de justificación de la pena impuesta, lo que resulta evidente en el presente caso en que sin motivación alguna se impone la pena de multa que prevé el tipo penal en su extensión superior. Procede por ello estimar el recurso al objeto de sustituir la pena de multa impuesta en su extensión máxima por el mínimo que prevé el tipo penal de 1 mes.

SÉPTIMO.- Respecto del importe diario de la multa procede indicar que el sistema de días-multa incorporado en el Código Penal constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y la dificultad de garantizar el pago efectivo. Su imposición exige al Juez o Tribunal de acuerdo con el artículo 50.5 del Código Penal la valoración, por un lado, de la determinación de la extensión temporal que deberá de hacerse en consideración a la gravedad del delito y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad; y por otro lado para la determinación del importe diario de las cuotas deberá de considerarse de manera exclusiva la situación económica del reo, y que resultara de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares, y demás circunstancias personales. Tal doble consideración permitirá compatibilizar las finalidades de carácter retributivo y las de prevención especial con el principio de igualdad de trato entre personas de diferente capacidad económica ( STC 9/2004). De igual modo, considerando que corresponde la prueba sobre la efectiva capacidad económica del reo a la acusación en caso de que pretenda una cuota elevada, y a la defensa la prueba de la indigencia o falta de medios económicos si insta la concreción de las cuotas mínimas de 2 o 3 euros diarios, en caso de falta de datos su determinación debe de estar presidida por la moderación de modo que cantidades alrededor de los 6 euros deben de considerarse usuales y módicas ( STS de 28 de enero de 2014).

Con relación a ello procede considerar que la sentencia expone en su fundamento jurídico quinto lo siguiente:

No constando en las actuaciones ningún dato acerca de los parámetros establecidos en el artículo 50.5 del Código Penal para determinar la situación económica del denunciado, pero no constando tampoco que se encuentre en una situación de penuria económica, procede fijar la cuota diaria de la multa en 6 euros.

De este modo, el importe diario de 6 euros que establece la sentencia resulta una cantidad similar a la que, conforme a lo expuesto, se impone ante la falta de datos concretos respecto a la situación económica del acusado como así sucede en el presente caso, debiendo de desestimarse el motivo del recurso referente a la desproporción o falta de justificación de la cuota de multa.

OCTAVO.- La sentencia combatida detalla de modo coincidente con el resultado del visionado del juicio, el contenido de la prueba practicada. Y así expone que

NOVENO.- En lo tocante a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

Por todo ello,