Sentencia Penal 379/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 67/2021 de 30 de mayo del 2022

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La valoración de la prueba exige partir de unos hitos fácticos incontrovertidos en cuanto a su realidad, de los que se evidencia, con facilidad, la intención subyacente en la actuación de las acusadas.

Resulta pacífico que la constitución de la sociedad " DIRECCION000" el 4 mayo de 2.010, por parte de las dos acusadas y del fallecido Victoriano, los tres a partes iguales, era el antecedente necesario para la explotación de la franquicia "DIA" en el establecimiento de la sociedad, lo cual se consumó apenas días después.

El fallecimiento de Victoriano, en noviembre de ese mismo año, ninguna modificación debiera producir en dicha estructura societaria, en tanto en cuanto que, habiendo dejado dos hijos menores, los mismos serían sus legítimos herederos, sucediendo por lo tanto a su padre en la referida sociedad.

Sin embargo, a partir de ese momento comienzan a realizarse una serie de maniobras por parte de las acusadas que tienen difícil comprensión sino es desde una óptica estrictamente penal.

El 24 de marzo de 2.011 ambas constituyen la sociedad " DIRECCION001", sociedad con un nombre casi idéntico a la previamente creada, con el mismo objeto y domicilio social, misma administradora única (la acusada Violeta), pero con una notable diferencia, y es que los socios pasan de ser tres, a ser dos (las citadas hermanas).

Dicha maniobra, de ardua justificación aisladamente considerada (la acusada Violeta se limitó a señalar que firmaba lo que le decían), cobra pleno sentido desde el momento en el que apenas un mes después de la constitución, comunican a DIA tanto el fallecimiento de Victoriano, como la creación de una nueva sociedad por parte de las otras dos socias iniciales, manifestando su voluntad de continuar con la explotación de la franquicia bajo el paraguas de dicha nueva entidad, pues el local, objeto, trabajadores y demás elementos inherentes a la franquicia continuarían siendo los mismos. Este extremo tiene corroboración en el documento nº 6 de la querella donde se recoge la información facilitada por DIA.

Así las cosas, resulta notorio que la creación de la nueva sociedad tenía como finalidad continuar con el mismo negocio que hasta ahora se venía gestionando, pero con una lucrativa salvedad, y es que las dos acusadas expulsaban al tercer socio ( Victoriano o en su caso, sus herederos), sin tener que indemnizarle ni abonarle compensación alguna. Consecuentemente, de forma indirecta, tergiversaron la información facilitada a la franquiciante para suprimir el principal y único activo de la sociedad " DIRECCION000", y hacer que éste fuera adquirido por " DIRECCION001"

Para tal fin urdieron la constitución de una junta universal de socios en la que aprobarían las cuentas del año 2.010, para posteriormente proceder a la disolución, liquidación y extinción de la sociedad, con la finalidad de tener vía libre para poder justificar la adquisición de la licencia de franquicia en la nueva sociedad " DIRECCION001", sustituyendo a la anterior " DIRECCION000", constituida única y exclusivamente para ello.

Dicha junta, el certificado cuya falsedad se propugna por las acusaciones, fue celebrada el 30 de junio de 2.011. Resulta incontrovertido que el mismo supone, explícitamente, pues se trata de una junta universal, la intervención de personas que no asistieron, pues nadie compareció en representación de Victoriano, o en su caso de la herencia yacente, aún no aceptada, lo cual hubiera correspondido a los llamados a heredar. En cualquier caso es evidente que ello fue así, pues tras la interposición de demanda ordinaria de impugnación de acuerdos sociales ante los juzgados mercantiles, solicitando la nulidad de la referida junta, la sociedad " DIRECCION000" celebró junta en fecha 9 de octubre de 2.012, donde aprobaron las cuentas del ejercicio 2.010 (declarando la nulidad de la junta de 30 de junio de 2.011), así como la disolución y liquidación de la sociedad. En dicha junta, a la que no resulta acreditado que no citaran al resto de socios, pues consta que se libraron notificaciones y la testigo Natividad no ha sido cuestionada sobre si conocía su existencia (el propio escrito de acusación no descarta que lo supiera), se nombró liquidadora a Violeta, y ante la ausencia de activo resultante, y siendo el patrimonio neto negativo, con el capital social absorbido por los resultados negativos, se declaró disuelta, liquidada y extinta la sociedad.

No podemos compartir los argumentos de descargo recogidos en el escrito de allanamiento a la demanda, que no expuestos por la acusada en el acto del juicio oral, de que se trató de un mero error el no citar a los herederos o representantes del fallecido a la primigenia junta. La acusada, a sabiendas de que no comparecía nadie en representación de un socio que ostentaba un tercio de las participaciones de la sociedad, certificó que la junta había sido universal. No se trataba de una mera junta de trámite, sino que, como hemos dicho, estaba enmarcada dentro un plan trazado consciente y maliciosamente, con el fin de apartar a uno de los socios, perjudicar a la sociedad, y tratar de lucrarse económicamente.

Se ha intentado justificar que la situación de la entidad " DIRECCION000" a fecha de su liquidación, era deficitaria, no existia activo y el patrimonio neto era negativo, por lo que a priori la decisión tomada no generaba perjuicio alguno. Sin embargo, dicha interpretación es ciertamente miope, como lo demuestra que las acusadas constituyeron otra sociedad idéntica, en la que duplicaron todo lo que se estaba haciendo en la original, comenzando a generarse beneficios a partir del curso 2.012. Resultaría absurdo el comportamiento de las acusadas si no hubieran tenido la certeza de que la sociedad, pese a la situación inicial en 2.010, iba a remontar y generar ganancias. Por otra parte, dicha previsión se podía extraer también del hecho de que " DIRECCION000", al cierre del ejercicio 2.010, únicamente llevaba en funcionamiento seis meses, siendo que, como se demostró, todavía no le había dado tiempo a explotar su potencial.

Igualmente, es evidente que el comportamiento de las dos acusadas en la referida segunda junta tuvo un inequívoco fin, cual era "blanquear" su subrepticio comportamiento anterior quitando a " DIRECCION000" su único activo en favor de la nueva sociedad, validando la necesidad de extinguir y liquidar una entidad con pérdidas y sin previsión de mejora alguna.

Resulta indubitado que la explotación de la franquicia "DIA" supone un intangible de indudable valor, como lo demuestra el actuar posterior de las acusadas y el resultado anual de la gestión de la entidad " DIRECCION001" en los ejercicios venideros. La ausencia de valor pericialmente acreditado de la misma, o de su afectación al valor de la sociedad en el momento de su liquidación, no es óbice para acreditar este extremo.

Por el contrario, no podemos considerar probado que las acusadas no facilitaran al resto de socios la información requerida. Considera la acusación particular, y así consta documentado, que en todo caso fue el auditor quien requirió al "Sr. Victorio", vía e-mail, la información de la sociedad. Con lo que de dicho relato no se intuye cual pudiera ser el comportamiento de las acusadas en relación a esta denegación de información, siendo que ni tan siquiera ha declarado en el acto del juicio el meritado "Sr. Victorio", ni el auditor que presuntamente solicitó la información requerida.

SEGUNDO.- Administración desleal

Con carácter previo a valorar si los hechos declarados probados serían constitutivos del delito por el que formula acusación únicamente la acusación particular, hemos de clarificar la legislación vigente en el momento de los hechos.

Se formula acusación por un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 250.1, 2, 4 y 6 del mismo texto legal, así como del artículo 61 del Código Penal. Dicha regulación, introducida por la LO 1/15 de 30 de marzo, entró en vigor el 1 de julio de 2.015.

Tal precepto, incardinado en la Sección del Código Penal titulada "De la administración desleal", y que castiga " con las penas del artículo 249 ó 250 , en su caso, a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros", tiene su paralelismo con el mismo precepto, en su regulación previa (aplicable al caso de autos), esta vez bajo el paraguas de la Sección "De la apropiación indebida", que castigaba " con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".

Según la TS 2ª 26-9-12, EDJ 217976, son elementos determinantes del delito en su modalidad de gestión desleal,: " a) que el autor reciba el dinero u otros bienes fungibles en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

No obstante, cuando se trataba de administradores de sociedades no podía confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 entonces vigente, éste sí, dentro de los delitos societarios. Este delito se refería a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia suponía que el administrador desleal del art. 295, actuaba en todo momento como tal administrador y que lo hacía dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete era intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, suponía una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad suponía una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integraba por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, Existía así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubría ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP ( SS. 7-12-2000, 11-7-2005, 27-9-2006). Pero también era posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el art. 252 se tutelaba el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprobaba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conllevaba necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisaba el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras). Por ello doctrina autorizada entendía que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta." Sobre esta cuestión, también TS 2ª 19-9-12, EDJ 224482.

En el caso de autos, el reproche penal atribuible a las acusadas no se cimenta sobre las dos juntas universales pretendidamente celebradas, sino sobre el hecho de que ambas, hermanas, socias, y una de ellas administradora de " DIRECCION000"

, puestas de común acuerdo, atribuyéndose la primera su condición de administradora, y con el fin de apropiarse de los beneficios inherentes a la explotación de la franquicia "DIA", excediéndose de sus funciones, comunicaron a la franquiciante su voluntad de llevar la gestión de la franquicia a la nueva sociedad " DIRECCION001", constituida con la única finalidad de continuar con la explotación, pero causando con ello un perjuicio económico evidente a los herederos del tercer socio fallecido, quienes veían como desaparecía cualquier expectativa que pudieran tener sobre la sociedad " DIRECCION000". Es decir, la acusada Violeta, junto con su hermana, la también acusada Zulima, tramaron un plan para, aprovechando el fallecimiento de Victoriano, apoderarse del único activo latente de " DIRECCION000" y hacer que éste, con todo lo que conlleva, fuera a parar a la nueva sociedad " DIRECCION001", constituido única y exclusivamente con este fin.

Consecuentemente, la conducta declarada probada tiene cabida en la tipicidad del artículo 252 vigente en la fecha de los hechos. No resulta de aplicación el artículo 291 del Código Penal aludido por una de las defensas en su informe, y que sanciona a los que " prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma", toda vez que la junta celebrada en 2.012, en la que se acordó la disolución de la sociedad, no puede considerarse como que impusiera acuerdos abusivos ya que entonces la sociedad " DIRECCION000" no contaba con la concesión de la franquicia DIA, la cual había sido conferida a " DIRECCION001", de modo que estaba plenamente justificada la extinción de la sociedad inicial.

Pretende la acusación particular que la remisión penológica de tal precepto lo sea al artículo 250 del Código Penal al entender concurrentes los subtipos agravados de los apartados segundo, cuarto y sexto. Ya avanzamos que no compartimos tal subsunción. En primer lugar, la actuación ilícita no se perpetrado abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. Ningún extremo del relato fáctico declarado probado, o del escrito de la acusación particular recoge tal previsión. Tampoco apreciamos que especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia, pues pese a que, como se dirá, no podemos monetizar en este momento el perjuicio causado, tampoco existen indicios de esa exorbitante al albur del resultado económico de la sociedad " DIRECCION001" en los ejercicios siguientes a su creación. Finalmente, no se ha cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional. Esta agravación se estructura sobre dos ideas claves: 1) Abuso de relaciones personales, que mira a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; 2) Abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. En el caso de autos, ninguna relación personal existía previamente entre las acusadas y los querellantes; y la operación de la franquicia se fraguó cuando la sociedad "Edmposación SL" apenas llevaba unos meses en activo, con lo que difícilmente pudiera concurrir una apariencia empresarial que facilitara a las acusadas el éxito de su fechoría.

Del ilícito serían autoras las dos acusadas, tanto Violeta, en su condición de administradora, como Zulima, titular de un tercio de las participaciones, cuya intervención resultó imprescindible para el éxito de la operación.

Aprovechamos para señalar que tampoco concurre el supuesto de estafa procesal pretendida por la acusación particular y atribuida a las acusadas en su comportamiento ante el Juzgado Mercantil allanándose a la demanda interpuesta de contrario. En relación a la estafa procesal ( STS 1100/2011, de 27-11, y 72/2010, de 9-2) éste se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez, sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable.

En el caso de autos, no apreciamos indicio alguno delictivo en la conducta de las acusadas, quienes, allanándose en el procedimiento mercantil, y reconociendo que la junta universal la certificación cuya falsedad se reclama en este procedimiento era nula por no citación de todos los socios, no contribuyeron a engañar al juez. Al revés, el pronunciamiento pretendido por los demandantes (ahora querellantes), era precisamente la nulidad de dicha junta, con lo que no existe ilícito alguno en tal allanamiento.

TERCERO.- Falsedad en documento mercantil

El artículo 392 del Código Penal, en su remisión al artículo 390.1.3º del mismo texto legal, castiga al particular que, en documento mercantil, cometa falsedad " suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho".

Nuestro supuesto es paradigmático de tal modalidad. La acusada Violeta, como administradora, a sabiendas de que no había comparecido uno de los tres socios, ni sus representantes en su caso, certificó en documento mercantil que se había celebrado junta universal, es decir, que asistieron todos los socios. Dicha falsedad no es baladí, ni a la vista del recorrido de su conducta previamente analizada, puede considerar como un mero error. La acusada, consciente y deliberadamente certificó una junta universal suponiendo la intervención de socios que no la tuvieron.

No podemos compartir, como pretende la acusación particular, que la acusada Zulima actuara como cooperadora necesaria. La jurisprudencia del Tribunal Supermo ha dicho (Cfr. SSTS de 2-9-03, EDJ 228760 y de 20-11-2007, núm. 988/2007, EDJ 222867) que debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Es decir, cuando se colabora de una manera decisiva de tal modo que sin esta aportación el delito sería difícilmente o imposible de cometer. El cooperador necesario acredita su imprescindibilidad cuando dada la estructura del hecho delictivo se puede sostener, sin vacilaciones, que si retira su aportación, la ejecución es imposible. En nuestro caso, resulta evidente que ninguna incidencia tiene el comportamiento de la acusada Zulima en el devenir de la conducta falsaria atribuida a Violeta, la administradora de la sociedad, de modo que no puede existir pronunciamiento de condena respecto de ella.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Resulta indubitado que el concepto de dilaciones indebidas es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada supuesto, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable no resultando, en este sentido, óbice para apreciar la atenuante, la supuesta saturación del órgano jurisdiccional, pues ello, en todo caso, como cualquier otra anomalía o deficiencia en la Administración de Justicia como servicio a los ciudadanos, no puede en modo alguno recaer sobre éstos, sean acusadores o acusados, que gozan del derecho constitucionalmente reconocido a un proceso sin dilaciones indebidas.

Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, entre ellos: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

En el caso de autos, han transcurrido casi nueve años desde la interposición de la querella hasta la celebración del juicio, siendo que se trataba de un asunto de una relativa sencilla instrucción, habiéndose demorado en cinco años la apertura del juicio oral tras el dictado del auto que daba por concluida la instrucción, con lo que a la vista de las interrupciones constatadas en los hechos probados de esta resolución, apreciamos la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada.

QUINTO.- Pena

El artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 249 del mismo texto legal, fija una horquilla punitiva de entre los seis meses y los tres años de prisión. El descenso en un grado de la pena y la ponderación de la conducta de las acusadas, quienes aprovecharon el repentino fallecimiento de un socio para privar deliberadamente a sus hijos menores de edad del beneficio que les correspondería, aconseja individualizar la pena en cuatro meses de prisión para cada una de las acusadas.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, aplicando idénticos parámetros, fijamos la pena en cuatro meses de prisión y cuatro meses de multa a razón de seis euros diarios al no tener constancia fehaciente de los ingresos de Violeta, mas no apreciarse una situación de indigencia. Atendida la duración de la pena y la entidad del hecho, no apreciamos la proporcionalidad de imponer la pena de inhabilitación accesoria pretendida únicamente por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Propone la acusación particular, en su escrito de conclusiones definitivas, que la fijación de la responsabilidad civil se difiera para ejecución de sentencia una vez acreditado el verdadero perjuicio causado a los perjudicados. Compartimos dicho criterio pues carecemos, en el momento actual, de indicadores bastantes como para concretar el perjuicio ocasionado. No obstante, sí que hemos de fijar las bases que conducir a tal individualización, y para ello consideramos que deberá peritarse el valor de la sociedad " DIRECCION000" a finales del ejercicio 2.010, cuando todavía conservaba la explotación de la franquicia DIA, y partiendo de dicho valor, las dos acusadas indemnicen, conjunta y solidariamente, a los herederos de Victoriano, en una tercera parte del mismo.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, " Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", de forma coherente con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Formulándose acusación por cuatro delitos y dos acusadas cada uno de ellos, y fallándose condena por tres delitos, se imponen tres octavas partes de las costas, incluidas las proporcionales de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación