Sentencia Penal 404/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 87/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- De lascuestiones previas

Las partes formularon las siguientes cuestiones previas que se relacionan de forma sucinta:

1.1. La acusación particular interesó aportar documental (documentos uno a siete), la proposición de tres testificales y, al amparo del artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la expresa reserva de la acción civil.

Evacuado el oportuno traslado a las partes, el Tribunal, previa deliberación, dio por efectuada la reserva de acciones civiles, admitió la documental aportada, sin perjuicio de su valor probatorio, al amparo de lo dispuesto en el art. 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que, atendiendo al contenido y extensión de los documentos aportados, previamente examinados, se produjera una situación de indefensión para el resto de partes y admitió la testifical de los tres testigos propuestos por la parte, sin que se formulara protesta.

1.2. El Letrado de la defensa del acusado Elias explicitó su renuncia a la testifical propuesta y, tras alegar que su cliente se acogería a su derecho a no declarar, planteó la prescripción de los presentes hechos, en tanto que de conformidad con la regulación vigente al tiempo de los hechos, el delito de estafa tendría prevista una pena de tres a cinco años, los cuales prescribían a los tres años, por lo que datándose los hechos de 2004 a la fecha de interposición de la querella, en el año 2012, los mismos se encontrarían prescritos. Por su parte, la Letrada de la defensa del acusado Esteban planteó inicialmente el archivo del procedimiento para su patrocinado al considerar que carece de capacidad en virtud de la demencia sobrevenida, cuestión ampliamente desarrollada al respecto por la defensa. En su turno de intervención, planteó, por un lado, la prescripción de los delitos por los que viene siendo acusado su patrocinado, adhiriéndose a la petición del Letrado de la defensa de Elias, al constarse por la parte que a la fecha de presentación de la querella los hechos habrían prescrito y, de otro lado, en su caso, la concurrencia de unas dilaciones indebidas que debieran ser calificadas como muy cualificadas.

Conferido el oportuno traslado al resto de las partes el Tribunal, previa deliberación, resolvió en el acto del Juicio Oral las cuestiones planteadas por las defensas.

La primera cuestión abordada fue, por su trascendencia, la falta de capacidad del acusado Esteban alegada por su Letrada Dª María Cinta Caminals Hernández, a consecuencia de una demencia sobrevenida. La cuestión previa planteada se fundamenta, únicamente, en las alegaciones orales efectuadas por la Letrada, aduciendo errores en el informe médico forense sin que se aportara documental distinta a la valorada y obrante en autos a la que constaba con anterioridad a la emisión del informe.

Efectivamente, la cuestión no era novísima. Ya en sede de instrucción, en fecha 31 de marzo de 2022, como es de ver a folios 1167 y 1168, se emitió informe médico forense en que se concluye que el entonces investigado presenta un deterioro cognitivo leve que no le impide declarar y comprender las cuestiones que se le formulen. Aun así, el Tribunal había acordado, con carácter previo al inicio del juicio, la emisión de informe médico forense a tal efecto. El Tribunal examinó el contenido del informe psiquiátrico médico forense, de fecha 24 de abril de 2023, y determinó, por su proximidad temporal con el presente enjuiciamiento, además del carácter psiquiátrico del examen, con exploración personal de la persona, revisión de la documentación judicial y revisión de los documentos médicos y HCC, que, conforme a las conclusiones médico forenses (<>), las patologías de la persona explorada no afectaba a su capacidad de asistir a juicio, ni a su capacidad de declarar, sin perjuicio de que pudiera existir algún hecho sobre el que no pudiera recordar o explicar, lo que en su caso sería valorado por el Tribunal, por lo que se acordó la continuación de la celebración del juicio oral, no formulándose protesta al respecto y sin que fuera necesaria la continuación de la lectura del escrito de acusación al asegurarse el Presidente del Tribunal, al preguntar a la Letrada de la defensa, que el acusado conocía los hechos que se iban a enjuiciar y la acusación formulada, como confirmó su Letrada, teniéndose por efectuada la renuncia a las testificales propuestas y las alegaciones acerca de las dilaciones indebidas como muy cualificadas.

En lo que concierne a la prescripción alegada como cuestión previa por ambas defensas, el Tribunal resolvió que los delitos por los que se formulaba acusación no estaban prescritos conforme a la regulación vigente al tiempo de los hechos. Así es, el delito de estafa agravada ( art. 250.6 CP) por el que se sigue acusación, preveía una pena de prisión de uno a seis años, la cual tenía prevista un plazo de prescripción de diez años, por lo que, en modo alguno, entre la fecha de comisión de los hechos, teniendo como tal la última disposición patrimonial y consiguiente perjuicio causado, y la fecha de interposición de la querella respecto a los acusados, los hechos no estarían prescritos. Pronunciada la decisión del Tribunal, no se efectuó protesta y se tuvo por efectuada la renuncia a las testificales anunciada por el Letrado del acusado Elias.

SEGUNDO.- De la acusación formulada y calificación jurídica de los hechos

La acusación se sostiene únicamente por la acusación particular. De su exposición del relato de hechos deduce la parte acusadora la comisión por parte de los acusados de dos delitos de estafa ( art. 248 en relación con los arts. 249 y 250.6º del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos) y de dos delitos de apropiación indebida ( art. 252 en relación con el art. 249 del Código Penal vigentes al tiempo de los hechos).

Ahora bien, en el escrito de acusación no se concreta e individualiza en el relato de hechos, que se enumera de 1 a 16, la conducta atribuible a cada uno de los acusados por los que se considera constitutivos de los delitos por los que se sigue acusación. A los efectos de su esclarecimiento, se acude a la conclusión segunda, elevada a definitiva, que centra los delitos de estafa por los que se sigue acusación respecto a los acusados en cuanto a las cantidades obtenidas por razón de los contratos de subarriendo y los delitos de apropiación indebida en cuanto a las sumas aportadas por sus patrocinados a la sociedad SPARE TIME MANAGEMENT, S.L. -aclarado, como se dirá más adelante, en vía de informe final por el Letrado de la acusación particular en que la sociedad a la que se refiere en el escrito por este delito no es SPARE TIME sino BASMAR KAN, S.L.- y ascendería a los 20.000 euros que ambos ingresaron en la cuenta de la sociedad. En el informe final, el Letrado de la acusación particular se ha centrado en el delito de estafa en relación a que era un negocio viable pero ilegal, no acorde con la legalidad, pues se puso en marcha sin contar con las preceptivas licencias, lo que fue ocultado a sus patrocinados, generando en ellos una confianza mediante una apariencia de legalidad que fue lo que motivó una confianza legítima en los mismos y los continuos desplazamientos patrimoniales.

En cuanto al delito de estafa, por el que se sigue acusación en relación a las cantidades de dinero obtenidas en virtud de los contratos de subarriendo, como ya se ha pronunciado esta Sala en anteriores ocasiones (vgr. SAP, Barcelona, Secc. 2ª, núm. 454/2021, de 21 de junio) ha de decirse que no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente de la estafa con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo <>, con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del Código Penal, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción <>.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo. Significará ello, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño y al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad. Volveremos, al analizar la prueba practicada, sobre el elemento nuclear del delito de estafa: el engaño.

Por su parte, en lo concerniente al delito de apropiación indebida, de acuerdo con la redacción vigente al tiempo de los hechos por el que se formula la acusación en relación a las cantidades aportadas por sus representados a la sociedad BASMAR KAN, S.L.., es decir, los 20.000 euros que de acuerdo con el relato del escrito de acusación los querellantes abonaron al entrar en la sociedad, conviene señalar que el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido el Tribunal Supremo, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. Habremos de recordar que incluso después de la reforma operada en los arts. 252 y 253 del Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, el dinero puede ser objeto de apropiación indebida.

TERCERO.- De la valoración probatoria

Esta Sala, valorando en su conjunto y en el modo ordenado por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, personal y documental, no ha obtenido razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en el escrito de la acusación particular se hayan producido en los términos expresados en el mismo. Y ello atendiendo a que la prueba de cargo presentada por la acusación particular no lo ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, sin perjuicio de haber sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando, con ello, procesalmente válida para el fin que se pretendía por la acusación. La valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario autoriza a reputar plenamente probados los hechos integrantes del factum de esta Sentencia y ello en base a las consideraciones que se van a exponer.

Los acusados, Elias y Esteban, se acogieron a su derecho constitucional a no declarar.

La prueba personal practicada se concentró a la propuesta por la acusación particular y el Ministerio Fiscal, en tanto que las defensas renunciaron a las testificales propuestas. Dicha prueba personal consistió, por un lado, en la testifical de los dos querellantes, Gerardo y Gines, y, de otro lado, de los testigos, Salvador y Silvio, habiéndose renunciado por la acusación particular a los otros dos testigos propuestos en el trámite de cuestiones previas y admitidos por el Tribunal, Victorio y Luis Alberto, al no haber comparecido.

Los querellantes, Gerardo y Gines, reconocieron ser profesionales del sector y expusieron de forma diáfana su relato de hechos. Ambos habían firmado, en su condición de arrendatarios, contrato de arrendamiento de la explotación de las respectivas barras en el centro de ocio, el 21 de mayo de 2004 (folios 17 y ss.) y 5 de octubre de 2004 (folios 49 y ss.), respectivamente, con el acusado Elias, legal representante de la mercantil SPARE TIME MANAGEMENT, S.L, como parte arrendadora.

Los testimonios de los querellantes, vertidos en el plenario, coinciden en lo sustancial en las circunstancias previas, coetáneas y posteriores a la suscripción del contrato. Ambos entraron en contacto con el acusado Elias, al que no conocían previamente, a través de Salvador, con el cual habían trabajado anteriormente en otros eventos (carpas de discoteca y barras). Igualmente, sus testimonios son absolutamente contundentes a la hora de exponer que al tiempo de firmar el contrato de arrendamiento el acusado les dijo que todo lo concerniente al proyecto estaba en orden y ellos confiaban en el buen término del mismo.

A este respecto, Gerardo, aseveró en el plenario que el acusado le dijo que tenía en regla la documentación administrativa y le enseñó documentos del proyecto (planos y dossier de las multinacionales que recalarían en el centro comercial), sin saber que el acusado no tenía licencia en aquel tiempo y sin perjuicio de que tras el cierre del siete de julio de 2005 y suscripción de nuevo contrato de arrendamiento en septiembre de 2005, estando cerrado el centro de ocio, admitiera en el plenario que carecía de licencia pero siguió adelante atendiendo a la inversión previamente efectuada. El propio deponente afirmó que, a la firma del primer contrato de arrendamiento, llamó al Ayuntamiento y le dijeron que estaban las obras y que en principio estaba todo en marcha. Asimismo, afirmó que al tiempo de la firma del contrato pudo ver que el centro comercial y la discoteca estaba en construcción. Ante el Tribunal expuso que, con todo ello, le parecía un buen proyecto que le podría suponer un negocio próspero. En términos similares, Gines, también profesional del sector, en lo concerniente a estos momentos previos y coetáneos a la firma del contrato. Sostuvo que fue de los últimos arrendatarios de barra en llegar, pues ya estaban prácticamente tensando la carpa exterior y la apertura parecía inmediata. En lo que atañe al contrato, refirió haber firmado en la oficina que el acusado Elias tenía detrás de las instalaciones y que éste le afirmó en todo momento que estaba todo en regla, sin que supiera que no tenía licencia en aquel tiempo, sin que él, a diferencia del otro querellante, llamara al Ayuntamiento.

Ambos querellantes firmaron sus respectivos contratos de arrendamiento de la explotación de las barras del centro de ocio y desembolsaron las cantidades por adelantado pactadas antes de la inauguración. El adelanto de dichas cantidades se justificó por el acusado Elias, de acuerdo con el propio testimonio del querellante Gerardo, en que a pesar de que los importes fueran desorbitados lo entendió porque necesitaban dinero para la publicidad, etc.

Tras la firma del contrato y el pago de las cantidades estipuladas por adelantado por los arrendatarios conforme le eran exigidas por el acusado, cuestión que no ha sido objeto de debate, quedaba pendiente el inició de la explotación. La expectativa de Gerardo, como ha quedado patente en el plenario, es que la inauguración y apertura tendría lugar después del verano tras la firma del contrato de arrendamiento, concretamente, en septiembre y ello porque así se lo manifestó de palabra el acusado Elias. Lo cual no se produjo en tal fecha y le generó al testigo, como ha declarado, inquietud. En idéntica situación se hallaba Gines, sólo que éste había accedido a arrendar la barra en octubre y el tiempo de espera fue menor.

Finalmente, la inauguración tuvo lugar el 3 de diciembre de 2004, no siendo controvertido que la misma fue bien para los intereses de los aquí querellantes al igual que los meses venideros hasta el primer cierre que tuvo lugar en julio de 2005. Por consiguiente, a tenor del testimonio de los querellantes y de la documental obrante en actuaciones, a la que ahora nos referiremos, queda probado que entre el 3 de diciembre de 2004 y el 7 de julio de 2005 los querellantes, como arrendatarios de la exploración de las barras, ejercieron su actividad durante el tiempo en que el centro de ocio o discoteca permaneció abierto y fueron, como se decía, satisfaciendo las cantidades exigidas.

Al testimonio de los arrendatarios, aquí querellantes, no se puede confrontar el testimonio de los dos acusados, en tanto que, como se decía ut supra, se acogieron a su derecho a no declarar.

Únicamente se cuenta con otras dos pruebas personales más practicadas en el plenario. Por un lado, el testimonio de Salvador que mantenía un contrato de cuentas en participación con la sociedad SPARE TIME MANAGEMENT, S.L, encargándose ellos, como marca prestigiosa en el sector, de aportar la experiencia y fondo de clientes nocturnos de Barcelona. Este testigo señaló que el acusado Elias, en todo momento, le afirmó que todo estaba en regla, que la inauguración se produjo en diciembre de 2004, afirmando que asistieron famosos y que fue a partir de febrero-marzo de 2005 cuando atisbó cosas que le <> (cambio de administrador; alteración de los planes iniciales, etc.), de lo cual advirtieron a los barristas, y abandonaron la gestión. Por otra parte, el testimonio de Silvio, otro arrendatario de barras del centro de ocio, aportó escasos datos relevantes más allá de hacer palpable las pérdidas padecidas y de afirmar que había más barristas afectados, que entró antes del verano de 2004 y se mantuvo hasta el año 2007 en la explotación.

De la prueba personal practicada en el plenario se puede concluir que, a la firma del contrato y el desplazamiento patrimonial, Gerardo y Gines, arrendatarios de las barras, firmaron el contrato movidos por las buenas expectativas económicas que la explotación de las barras les podía generar. Dichas expectativas se habían generado, como se desprende de la prueba practicada, en un primer momento, por la persona que les había hablado del proyecto y les había puesto en contacto con el acusado, Salvador, que representaba una marca de prestigio en el sector y con la cual habían trabajado previamente y de cuyos testimonios se desprende esa relación de la confianza empresarial, y, posteriormente, por las propias explicaciones del acusado Elias, que les exhibió documental que reflejaba el ambicioso proyecto y les afirmaba verbalmente que todo estaba en regla -corroborado por el propio Gerardo que llamó al Ayuntamiento- y, en último término, que ambos arrendatarios pudieron ver con sus propios ojos que el centro de ocio estaba en construcción, que era una realidad, las obras avanzaban y se preveía próxima la apertura.

Procede, en este punto, analizar la documental en lo que al delito de estafa se refiere y, concretamente, a la determinación de que, a la vista de la conducta desplegada por los acusados, atendiendo a la prueba personal practicada y la documental, no queda acreditado que existiera engaño bastante en la conducta de los acusados en los términos expuestos por la acusación particular.

La lectura de los contratos de arrendamiento de explotación permite afirmar que no se dispone que las licencias ya debían de estar concedidas a la fecha del contrato. Al contrario, lo que se desprende de las propias estipulaciones es que la parte arrendadora se compromete en virtud del contrato a la solicitud, tramitación de autorizaciones y licencias a los efectos de su consecución y obtención antes de la puesta a disposición de la barra. Así se advierte en los contratos de arrendamiento suscritos por el acusado Elias con los querellantes, de fechas 21 de mayo y 5 de octubre de 2004, respectivamente, entre cuyas estipulaciones se incluye una referente a la licencia, en la estipulación octava (folios 22 y 54), en que las partes expresan estar de acuerdo en que <deberán ser solicitadas, tramitadas y obtenidas por la arrendadora, a cargo y riesgo del arrendatario y, en especial, las licencias ambientales previamente a la puesta a disposición de la barra de Bar arrendada. Una vez obtenidas, la arrendadora podrá entregar al Arrendatario copias de dichas autorizaciones y licencias administrativas...>>.

Dicha estipulación acerca de las licencias se reitera, casi de forma literal, en los contratos de arrendamientos que siguieron a los mencionados en el año 2005, cuando prácticamente ya llevaban un año vinculados con la explotación, tras ceder sus posiciones los querellantes en favor de las mercantiles GEMINIS MUSIC, S.L. ( Gerardo) y XACA S.L. ( Gines), en la forma que sigue: en la estipulación 6 (folio 77) del contrato de arrendamiento de barra de bar, de fecha 6 de septiembre de 2005, entre Serafin, como administrador de SPARE TIME MANAGMENT, S.L., y Gerardo, en nombre y representación de GEMINIS MUSIC, S.L.; en la estipulación 8 (folio 102) del contrato de arrendamiento de barra de bar, de fecha 7 de septiembre de 2005, entre el acusado Esteban, en nombre y representación de SPARE TIME MANAGMENT, S.L., y Gines, en nombre y representación de XACA S.L. A la fecha de cuyos contratos, como ha declarado Gerardo, la discoteca estaba cerrada, en virtud del cierre acordado en julio de 2005, y admitió conocer que carecía de licencia y, a pesar de ello, decidieron continuar en la explotación, atendiendo a los desembolsos ya efectuados y a las condiciones de mejora en el contrato de arrendamiento, así como en la posibilidad de formar parte de dichas sociedades que se les había anunciado por parte del acusado Esteban.

Por tanto, la tenencia de la licencia al tiempo del contrato no era una exigencia contractual, cuestión distinta es valorar si la actuación de los acusados en la solicitud y tramitación de la misma pudiera obedecer a lograr una falsa apariencia, como sostiene la parte, o realmente era una conducta tendente a la obtención de la misma para el ejercicio de la actividad, sin perjuicio de que ante los posibles incumplimientos contractuales está la vía civil, pues en los contratos referidos también se contempla, pese a que los querellantes se mantuvieron en la explotación desde el 2004 hasta el año 2009, por encima de los plazos de duración inicialmente pactados y, en todo caso, estando estipulada la obligación de la arrendadora para el caso de finalización anticipada del contrato por causa imputable a la arrendadora y también las obligaciones de las partes con ocasión del cierre de la actividad si era motivado por causa atribuible a la arrendadora.

Por consiguiente, de los contratos suscritos entre los querellantes y los acusados se concluye y reitera que no se estipuló que la licencia habría de estar concedida a la firma del contrato y tampoco queda probado que los acusados, en virtud de los testimonios y de la documental examinada, afirmaran falsamente de su existencia -por cuanto sólo ha quedado acreditado que les exhibió a los arrendatarios planos y documentos del proyecto-, tampoco que procuraren dar la apariencia de existencia y realizaren actos tendentes a ocultar su inexistencia por parte de los acusados a fin de conseguir la firma del contrato y tampoco el desplazamiento patrimonial convenido.

Partiendo de la realidad de los contratos de arrendamiento de las barras se ha analizado el expediente administrativo íntegro de la concesión de licencia otorgada para la actividad de multidiscoteca, que permite contextualizar la conducta de los acusados en relación a su actuación frente al Ayuntamiento a fin de solicitar, tramitar y obtener la licencia para el ejercicio de la actividad y concluir que, pese a lo afirmado por la acusación particular, no queda acreditado que fuere una maniobra para originar y mantener el engaño con una falsa apariencia de legalidad a la fecha de realización del contrato y conseguir, así, el desplazamiento patrimonial.

Del análisis de la documental del expediente administrativo se advierte que en fecha 20 de abril de 2004 (folio 54 del Rollo de Sala), con anterioridad a la suscripción de los contratos, se emite certificación del Secretario del Ayuntamiento de Sant Andreu de la Barca respecto a la solicitud de certificado de compatibilidad urbanística para la actividad de discoteca al edificio en el centro lúdico y comercial, sito en la carretera de Martorell de dicha población, y en virtud de la cual se estima por el Secretario del Ayuntamiento que la propuesta es compatible con el planeamiento aprobado.

Tras la celebración del contrato de arrendamiento con Gerardo, consta la instancia inicial ante el Ayuntamiento, con data de 8 de junio de 2004 (folio 48 del Rollo de Sala), por la que el acusado Elias, en nombre y representación de SPARE TIME MANEGEMENT, S.L., solicita la licencia ambiental <>. A dicha instancia inicial, como se determina en el propio documento, se incorporan diversos documentos adjuntos, entre los que figura el proyecto básico. Se ha incidido en el plenario por la acusación particular que a la fecha del contrato con el querellante Gerardo ni siquiera se había solicitado la licencia, lo cual, como ha quedado patente, no era una exigencia a la firma del contrato y, por el contrario, la presentación de la solicitud precisamente coincide con la literalidad de la propia estipulación contractual.

Dicho lo cual, iniciada la tramitación de la licencia, en fecha 20 de septiembre de 2004 (folios 65 y 66 del Rollo de Sala), el Secretario del Ayuntamiento, a tenor de la documentación presentada para la obtención de la licencia ambiental, concede al solicitante - el acusado Elias, en nombre y representación de SPARE TIME MANEGEMENT, S.L.- un período de tres meses para que aporte la documentación necesaria de subsanación de las deficiencias advertidas en el proyecto. A dicho informe de incidencias, el acusado, Elias, en fecha 7 de octubre de 2004 (folios 71 y 72) interesa la inclusión de la documentación que se aporta de subsanación de deficiencias a los efectos de proseguir con la tramitación de la licencia. A la presentación de dicha documentación, el ingeniero municipal, en fecha 22 de noviembre de 2004 (folio 73 y 74) concluye que, a la espera de otros informes, se puede informar favorablemente siempre que se cumplen con las condiciones que se determinan en el informe. En fecha 1 de diciembre de 2004 (folios 79 y ss.), el acusado Elias, en nombre y representación de la sociedad antes citada, insta la concesión de una autorización provisional de apertura de la multidiscoteca. Sin embargo, no es hasta el 22 de junio de 2005 (folios 94 y ss.), en relación a la licencia ambiental, cuando se comunica a la entidad SPARE TIME que <>. Por tanto, se advierte que estando en trámite la licencia y no habiéndola obtenido, se requiere, tras la solicitud de autorización provisional de apertura efectuada en diciembre del año anterior, a la entidad para que no ejerza la actividad. Por Decreto de 6 de julio de 2005 se ordena la clausura de la actividad (folios 199 y 200).

En septiembre de 2005 tienen lugar los nuevos contratos de arrendamiento firmados por los querellantes, en nombre de las sociedades en cuyo favor habían cedido sus posiciones iniciales, en que como se decía ut supra, se establece el arrendamiento en condiciones muy similares y sin que en los mismos se determine la preexistencia de la licencia sino la obligación del arrendador de proceder a su tramitación, en términos prácticamente idénticos a los contratos iniciales. En fecha 24 de diciembre de 2005 (folio101) se acuerda suspender la tramitación de la licencia por la sociedad SPARE TIME MANEGEMENT, S.L.

Por Decreto de 20 de febrero de 2006 (véase folios 117 y ss.), ante la apertura, se acordó la clausura de la actividad multidiscoteca, decisión que fue recurrida en reposición por la representación de SPARE TIME MANAGMENENT, S. L. y cuyo recurso fue desestimado. En fecha 31 de julio de 2006, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, en sesión ordinaria de 18 de julio de 2006, acuerda conceder la licencia municipal ambiental a SPARE TIME MANAGMENENT, S. L. [...] per a l'exercisi de l'activitat de multidiscoteca...>>, quedando supeditada al pago de las tasas y control inicial.

En fecha 16 de noviembre de 2006 (folio 131 y ss.) se emite informe desfavorable de control y el Secretario del Ayuntamiento, en fecha 18 de noviembre de 2006, se comunica a SPARE TIME MANAGMENENT, S. L. que procederá a la realización de una nueva acta de comprobación ante la inicial desfavorable. En fecha 22 de marzo de 2007, el ingeniero municipal, (véase folio 52) está pendiente de un nuevo control inicial para ver si se han subsanado las deficiencias. En fecha 11 de octubre de 2007 se emite acta de control inicial favorable sin incidencias (folios 177 y 178), en este sentido resuelve la Junta de Gobierno Local, en fecha 24 de diciembre de 2007 (folio 179). En fecha 13 de mayo de 2008 (folio 184) se emite certificado por el Secretario del Ayuntamiento de que la empresa titular de la actividad ha justificado el pago de las tasas en concepto del acta de control inicial de actividad, pago efectuado el 24 de diciembre de 2007.

Hasta aquí el recorrido por el expediente administrativo obrante en autos, que se plasma de forma sucinta en lo que concierne al presente caso y que permite objetivar la conducta desplegada por los acusados, en nombre y representación de SPARE TIME MANAGMENENT, S.L. en la tramitación de la respectiva licencia.

Asimismo, al margen del expediente administrativo de licencia, se advierte que durante su tramitación y antes de la concesión de la licencia, coincidiendo con la autorización de apertura provisional de 1 de diciembre de 2004 y la inauguración el 3 de diciembre de 2004, en fecha 3 de diciembre de 2004 (f. 721 y ss.) se signa un convenio en el que intervienen Ildefonso, Secretario del Ayuntamiento, Javier, en representación del Ayuntamiento, el acusado Elias, en nombre y representación de CAMIER DOS MIL, S.L. y Marcelino, como administrador único y en representación de COPERFIL GROUP,S.A. por el que las promotoras asumen por cinco años las responsabilidad y obligaciones se derivan del plan de integración cívica de la actividad de ocio y lúdica en el ámbito referido y de forma subsidiaria a las que se relacionan en el convenio (servicio de mantenimiento, servicio de vigilancia, facilitar el control por la Administración de dicha actividad en el cumplimiento de las obligaciones asumidas, tales como: detalle de incidencias, detalle de intervenciones de los agentes de seguridad, entre otras). Posteriormente, en fecha 20 de mayo de 2005 (f. 285 y ss.) se redacta nuevo convenio, en el que intervienen las mismas personas por parte del Ayuntamiento y por parte de SPARE TIME MANAGMENT,S.L., Maximiliano, en el que se expone << I: Que des del mes de desembre de 2004, dins l'ambit F del Sector 21 del Pla General d'Ordenació de Sant Andreu de la Barca, es troben en ple funcionament diverse activitats lúdiques i d'oci dintre d l' anomenat CENTRE COMERCIAL ATRIUM de Sant Andreu de la Barca [...] VI. Que l'empresa SPARE TIME MANAGEMENT, SL com a titular del centre ludic "LA CIUTAT DEL CEL", vol col·laborar amb l'Ajuntament [...] >>. Ambas partes estipulan que el Ayuntamiento se compromete a reforzar el servicio de seguridad ciudadana y mantenimiento del orden público en el entorno del centro comercial durante la noche de viernes, sábado y domingo de 23:00 a 06:00 horas y la sociedad respectiva a colaborar económicamente con el Ayuntamiento en la forma establecida.

Con ello se viene a constatar que lejos de ser una actividad ajena al Ayuntamiento y en la que los acusados hubieran actuado al margen de su conocimiento sin haber obtenido la licencia, la actividad se desarrollaba en el centro de ocio desde el 3 de diciembre y pese a no tener licencia concedida, encontrándose en tramitación, consta que el Ayuntamiento tenía constancia del ejercicio de la actividad e incluso desde el consistorio se promovía la seguridad del entorno con la policía en los horarios de apertura de ocio nocturno de dicho centro por el convenio suscrito con la representación de dichas sociedades.

A la vista de la prueba practicada se advierte que:

* Los arrendatarios, Gerardo y Gines, eran profesionales del sector al tiempo de la firma del contrato y entraron en contacto con el acusado, Elias, a través de Salvador, persona de confianza y reconocida en el sector con el que habían trabajado en otros eventos, y el cual les había hablado del proyecto;

* En los contratos de arrendamiento, ni en los iniciales suscritos en el año 2004 ni tampoco en los del año de 2005, se supeditaba el contrato a que a la fecha la arrendadora ya contara con la licencia para el ejercicio de la actividad (<>);

* Los arrendatarios Gerardo y Gines pudieron comprobar que el centro estaba construyéndose. El propio Gerardo habló con el Ayuntamiento y le confirmaron que todo iba bien y Gines, cuando firma el contrato en octubre, señaló que era de los últimos barristas en entrar y todo parecía preparado para la apertura. En consecuencia, el proyecto del centro de ocio que se les había presentado concordaba con los avances en la realidad física de las instalaciones pese al retraso en la inaguración;

* En nombre y representación de SPARE TIME MANAGMENENT, S. L., el acusado Elias instó la concesión de licencia ambiental para el ejercicio de la actividad en junio de 2004; durante los meses de otoño de 2004 realizó gestiones ante el Ayuntamiento para subsanar las deficiencias advertidas en el proyecto inicial, contaba en noviembre de 2004 con informe favorable del ingeniero municipal si se cumplían una serie de condiciones, solicitó el 1 de diciembre de 2004 autorización provisional de apertura al Ayuntamiento y el centro de ocio se inauguró el 3 de diciembre de 2004, existiendo convenio de colaboración con el Ayuntamiento en materia de seguridad del orden público en el horario de apertura del centro de ocio nocturno, antes de haber obtenido la licencia y en el curso de su tramitación;

* Los arrendatarios, Gerardo y Gines disfrutaron de la explotación desde el 3 de diciembre al 7 de julio de 2005 de forma ininterrumpida, hasta el cierre decretado por resolución de 7 de julio de 2005. Con posterioridad, antes de la apertura, los querellantes valieron a suscribir nuevos contratos de arrendamiento, en representación de las sociedades que se habían subrogado en el contrato inicial, y la actividad se ejercicio de forma irregular, no consecutiva en el tiempo, existiendo periodos de apertura y cierres. La licencia finalmente fue obtenida en el año 2006. Los arrendatarios se mantuvieron en sus respectivos contratos hasta el año 2009, en que, por sentencia judicial en el procedimiento civil, abocó a la resolución del contrato;

* Obra contrato de reconocimiento de deuda, de fecha 14 de enero de 2008 (f. 125 y ss.), suscrito entre el acusado Esteban, en representación de SPARE TIME y el querellante Gines, en nombre y representación de XACA S.L y, entre las mismas partes contrato de acuerdo de compensación de crédito (f. 128 y ss.), de fecha 25 de noviembre de 2008, a cambio de la adquisición de otras barras del local.

Por tanto, de la prueba practicada no se puede concluir que el acusado Elias mediante engaño propiciara la celebración de los contratos con los arrendatarios y tampoco para el consiguiente desplazamiento patrimonial y que ingresara dichas cantidades en su propio beneficio. El acusado, en nombre y presentación de la ya citada entidad, instó la licencia ambiental, se observa una continua tramitación en la licencia en los períodos intermedios, tanto previo a la apertura como entre los momentos de apertura y cierre, con corrección de deficiencias, recursos ante las decisiones adoptadas, alegaciones, etc.

Si bien es cierto que hubo demora en la inauguración, la cual no tuvo lugar hasta el 3 de diciembre de 2004, a cuya fecha todavía no se había obtenido la preceptiva licencia, lo cierto es que se advierte como durante los meses de otoño por parte del acusado Elias, ante las deficiencias apreciadas por el Ayuntamiento, trata de solventarlas. Por tanto, el retraso en la apertura lejos de aparentar una situación de ganarse la confianza de los querellantes y lograr la disposición patrimonial fraudulenta se traduce, de acuerdo con la documental, en una decidida voluntad de proseguir con el proyecto y se insta ante el Ayuntamiento la autorización provisional para la apertura del centro de ocio, no siendo hasta el mes de junio de 2005 cuando se le requiere desde el Ayuntamiento, aun reconociéndose que la licencia se encuentra en tramitación, que se abstenga de ejercicio de la actividad hasta que no tenga la autorización, constando vigente convenio de colaboración con el Ayuntamiento de mantenimiento del orden público con refuerzo policial en los horarios de apertura del centro de ocio nocturno. La documental relacionada no refleja una mera apariencia de dicha voluntad pues el centro de ocio se construyó, la inauguración tuvo lugar con la publicidad e impacto que los querellantes esperaban, en virtud de cuya justificación, entre otras razones, les habían interesado el adelanto de las cantidades pactadas, y durante varios meses, hasta el mes de julio de 2005 el centro de ocio funcionó con regularidad y ambos querellantes han reconocido la buena marcha del negocio en ese momento. Posteriormente, concurren momentos de actividad y de clausura, en que los querellantes siguen vinculados por los nuevos contratos de arrendamiento suscritos, sabiendo de la inexistencia ya de la licencia, pese a la posibilidad de no renovarlo transcurrido el período establecido, como consta en dichos contratos, y pese a ello se mantuvieron en la explotación hasta el año 2009 en que recayó la sentencia por la que se resolvía el contrato de arrendamiento, estando previsto en el contrato las obligaciones de las partes para en caso de cierre por causa imputable al arrendador y resolución por incumplimiento.

Por tanto, concurre una absoluta ausencia del elemento clave del delito de estafa, el engaño. El negocio no solo no era viable sino que ha quedado acreditado que, además de que la licencia finalmente se obtuvo, el acusado Elias trató de que el mismo, aun sin la licencia concedida, atendiera a los trámites para su concesión y tuvo lugar la apertura del centro de ocio y el disfrute de la explotación durante el tiempo en que estuvo al frente de SPRIME TIME y con posterioridad, hasta el mes de julio de 2005. Con posterioridad, en los contratos celebrados en septiembre de 2005, no ha quedado en absoluto probado que el acusado Esteban se prevaliera de una conducta defraudatoria mediante un engaño bastante, teniendo en cuenta que éste no intervino en los iniciales contratos de arrendamiento, antes de que los querellantes cedieran sus posiciones en el contrato en favor de sus sociedades, y respecto a los nuevos contratos ha de decirse que como puede observarse son prácticamente idénticos a los primeros contratos y tampoco en los mismos se sujetaba el contrato a la previa obtención de la licencia sino al compromiso de la arrendadora a llevar a cabo los trámites necesarios para su concesión.

A ello se une que, con independencia de los períodos temporales de apertura y cierre que se suceden, los contratos de arrendamiento se mantuvieron hasta el año 2009.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 210/2021 de 9 de marzo, señala <de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. En definitiva, cabe afirmar que, en el negocio jurídico ordinario, el concluido de buena fe, el deudor tiene intención de cumplir con sus obligaciones y celebra el negocio en la confianza de que va a ser así siendo que, finalmente, por causas ajenas a su voluntad, no puede cumplir, generando el consiguiente perjuicio al acreedor. En tales casos, el perjudicado debe obtener su resarcimiento por vía civil a través de la acción de incumplimiento contractual del art. 1.101 del Código Civil, o por cualquier otra acción de la misma naturaleza. Sin embargo, en el negocio jurídico criminalizado, el deudor no tiene voluntad alguna de cumplir ab initio, desde el mismo momento en que celebra el contrato. Con mala fe, de modo intencional o doloso, despliega una conducta mendaz dirigida a engañar al otro contratante, haciéndole creer que va a cumplir y determinándolo, a través de dicho engaño, a realizar el acto de disposición en su perjuicio. Incluso cabe, cuando el contrato es de tracto sucesivo, que a pesar de que inicialmente exista esa buena fe y voluntad de cumplir, posteriormente y durante el desarrollo del contrato el deudor mude esa voluntad y buena fe y emplee un sobrevenido engaño ( obviamente con dolo penal ) para obtener del otro contratante que continúe cumpliendo con las prestaciones sucesivas ( entregas de dinero ), a sabiendas de que él ya no podrá cumplir con las suyas, causando entonces un perjuicio penalmente reprochable al otro contratante y obteniendo lucro ilícito de todo ello. Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos, si no se acredita al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil>>.

La STS 592/2022, de 15 de junio, establece que en nuestra sentencia número 488/2019, de 15 de octubre, que cita, a su vez, la STS 862/2014, de 2 de enero de 2015: << el carácter anticipado el dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación". Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generada por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanecer en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde">>.

La prueba practicada en el acto del plenario no constituye prueba de cargo suficiente para considerar que existiera dolo penal, como engaño para obtener el desplazamiento patrimonial, ni al tiempo de la firma del contrato ni del posterior desplazamiento patrimonial. El engaño, como se decía, es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose negocio jurídico criminalizado en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS de 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero, 23 de octubre y 12 de diciembre de 2014 y 29 de enero de 2015).

No hay prueba de cargo, por tanto, del dolo propio de la estafa y, es más, de la propia actuación del acusado Elias y de los querellantes se evidencia que se suscribió el contrato, se abonaron las cantidades pactadas, se instó la licencia para el ejercicio de la actividad, las obras del centro de ocio se iniciaron y completaron, se subsanaron las deficiencias apreciadas por el consistorio en el proyecto inicial, obraba informe favorable del ingeniero municipal en noviembre de 2004, se instó la autorización provisional de apertura a 1 de diciembre de 2004 y se inauguró el centro de ocio el 3 de diciembre de 2004, se desarrolló la actividad ininterrumpidamente durante más de seis meses hasta el cierre, pese a que la licencia estaba en tramitación conforme a la normativa vigente, en el ínterin los querellantes ceden sus posiciones en el contrato a sus respectivas sociedades y realizan un nuevo contrato de arrendamiento, a partir de cuyo momento, se alternan periodos de apertura y cierre, se obtiene la licencia en 2006 y, finalmente, se resuelven los contratos en el año 2009.

Por tanto, la prueba practicada viene a confirmar que no existió dolo antecedente de estafar en los querellante del que se infiera que no tenían los acusados intención alguna de cumplir con las obligaciones adquiridas sino más bien la típica, aunque no por ello menos diligente, huida hacia delante de numerosos empresarios que tratan de sostener su actividad como sea y a toda costa, dejando un rastro de deudas y procedimientos, que llevara al disfrute de la explotación ininterrumpidamente durante seis meses y posteriormente, de forma irregular, se ejerció la explotación, obteniéndose la licencia finalmente y manteniéndose los querellantes en los contratos de explotación de las barras hasta el año 2009, sin que haya existido prueba de cargo de que aconteciera en la voluntad de los acusados de engañar a los acusados con la apariencia de un negocio a fin de conseguir el contrato y el desplazamiento patrimonial, sin que concurran, por ello, los elementos constitutivas del delito de estafa y sin perjuicio de que en el curso de esa huida hacia delante se hubiere producido un incumplimiento contractual que, en todo caso, correspondería dilucidar en la vía correspondiente.

Finalmente, tampoco consideramos que exista prueba de que los acusados integraran definitivamente en su patrimonio las cantidades que le fueron entregadas por los querellantes en virtud del delito de apropiación indebida que se les atribuye por la acusación particular. Conforme a la conclusión segunda de su escrito de acusación, el delito de apropiación indebida que se atribuye a ambos acusados se refiere a la aportación que los querellantes efectúan a la sociedad SPRIME TIME, lo que ha sido aclarado por el Letrado de la acusación particular en vía de informe al referir que era a BASMAR KAN, S.L. no a SPRIME TIME (min. 28:45-28:56). De acuerdo con el relato de hechos del escrito de acusación, la cantidad transferida a la cuenta de la sociedad, ya aclarada, BASMAR KAN, S.L., de 20.000 euros que cada uno de los querellantes desembolsó a petición del acusado Esteban, lo que tuvo lugar a finales del año 2005, como ha declarado el propio Gerardo, que les ofrecía entrar en el capital social de la indicada sociedad (como ya se indicaba en la querella, a folios 8 y 14 de las actuaciones), con la promesa de que podrían participar en de la gestión conjunta (venta de otras barras, tickets, etc.) además de la explotación de las barras, como señaló Gerardo, los cuales ya a la fecha del abono tenían participaciones de la citada sociedad.

La realidad del desembolso no ha sido objeto de debate de que ocurriera y respecto a los motivos que hubieren movido dicho desplazamiento no se conoce la versión de los acusados. Ahora bien, del testimonio vertido por ambos querellantes en el plenario se observa que dicha posibilidad de incrementar los beneficios, formando parte ya de la sociedad BASMARKAN S.L., y las mejoras en el contrato de arrendamiento, todo lo cual sucede pese al cierre de la discoteca el 7 de julio de 2005, motiva el desembolso. Las mejoras en el contrato, por el propio testimonio de los querellantes, se produjo. Asimismo, entraron a formar parte de las respectivas sociedades: por un lado, obra copia simple de escritura de compraventa de participaciones sociales, de fecha 6 de septiembre de 2005, en que compareciendo el acusado Esteban, con poderes de Maximiliano, como titular de las participaciones en SPARE TIME MANAGMENT, S.L., vende quince participaciones en dicha sociedad a Gerardo, que acepta y compra, en presencia de Serafin, administrador único de SPARE TIME; y, de otro lado, copia simple de escritura de compraventa de participaciones sociales y declaración de cese de unipersonalidad, de fecha 14 de octubre de 2005 (f. 120), por la que el administrador único de la compañía BASMAR KAN, S.L. manifiesta que <> Gerardo y Gines.

Sin embargo, de la prueba practicada y de la documental analizada anteriormente no existe prueba de cargo alguna que determine que los desembolsos efectuados se incorporaren definitivamente en el patrimonio de los acusados.

La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entre otras) pues concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014). En los estrictos términos de la acusación formulada, en el delito de apropiación indebida, se precisa que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, abuse de sus funciones, va más allá de las facultades que le han sido conferidas, y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero, cuando éste sea el objeto del delito ( STS 476/2015, de 137).

Ahora bien, con los elementos de prueba, a tenor de los testimonios vertidos en el plenario y la documental, no podemos afirmar que la cantidad abonada por los querellantes, que ya formaban parte de la sociedad BASMARKAN S.L., y cuya cuenta de destino era la de la propia sociedad, como el propio Gerardo ha admitido, sin perjuicio de que de la misma se hubiera transferido a una tercera con las explicaciones que Esteban les ofreciera, fuera integrada en el patrimonio de alguno de los acusados para sus propios fines, sin que la falta de acreditación del destino de tales cantidades suponga que lo integraren en sus respectivos patrimonios y no pudiéndose descartar, a tenor de lo practicado y la fecha en que se efectúa el desembolso y la entrada en las sociedades, que pudiera destinarse a mantener a flote el proyecto para el ejercicio de la actividad.

Por tal razón, tampoco podemos considerar probado que los acusados integraran definitivamente tales las cantidades recibidas en su patrimonio.

En consecuencia, los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos por los que venían siendo acusados, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que les asiste, por lo que procede su libre absolución, sin perjuicio de las respectivas acciones civiles a ejercitar, en su caso, en la vía correspondiente, respecto a las cuales la acusación particular ha efectuado expresa reserva.

CUARTO.- Conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal, las costas se entienden impuestas por la Ley a todo responsable criminal de delito, no imponiéndose en ningún caso a los presuntos responsables que fueren absueltos, conforme al artículo 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que en este caso se declararán las costas de oficio, sin que se impongan estas costas a la acusación particular, como insta la defensa, pues no se ha apreciado mala fe o temeridad en la misma y si los encausados han sido absueltos lo ha sido por falta de las suficientes pruebas de cargo para afirmar, sin género de dudas, su culpabilidad.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley,