Sentencia Penal 542/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 13/2023 de 30 de junio del 2023

Primero. Posición de las partes

1. La parte recurrente manifestó en su recurso de apelación que la sentencia condenatoria incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con los arts. 171.1, 147.1, 20.4 y, 249.2 del Código Penal.

2. En relación con la infracción del art. 171.1 del Código Penal, pues las expresiones que se imputan al recurrente nunca fueron intimidatorias, sino que al recurrente el señor Casiano lo echó de su domicilio.

3. En cuanto a la infracción del art. 147.1 del Código Penal, fue el señor Casiano quién inició la pelea que se produjo entre ellos.

4. Por lo que concierne al art. 20.4 del Código Penal, fue el señor Casiano quién inició la pelea y, ambos se enzarzaron, por lo que procede aplicar la legítima defensa.

5. En relación con el art. 249.2 del Código Penal, sobre el delito de estafa, la sentencia no condena a pesar de que se pidió la condena por este delito.

6. En último lugar, sobre la valoración de la prueba, considera más creíble la versión del recurrente que la del señor Casiano, habida cuenta del cambio de versión que dio el mismo, razón por la que no debe ser creído en su declaración.

7. Por todo ello pidió la estimación del recurso de apelación y, la revocación de la resolución recurrida, acordando la libre absolución del señor Basilio.

8. El Ministerio Fiscal, de contrario, pidió la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.

Segundo. Sobre la valoración de la prueba

9. Pese a los motivos de recurso y su orden, resulta conveniente resolver en primer lugar sobre los hechos probados, para ulteriormente realizar la operación de subsunción jurídica, entrando en los motivos objeto de recurso.

10. En el acto del juicio declaró en primer lugar el señor Casiano, que, con problemas idiomáticos, contestó a las preguntas del juzgador, que fue planteando las cuestiones que fueron objeto de denuncia. El señor Basilio fue a su casa chillando, tiró una piedra y llamó a la policía, se fue y le dijo no vuelvas más. Pero volvió. Él no se pegó con el señor Basilio, no lo echó de su casa, sino que salió solo. Tiene un golpe en la mano cuando le lanzó una piedra y, reclama por las lesiones. Tiene unos ingresos de 1200 euros y, paga un alquiler de casi 500 euros. El señor Basilio tenía dos piedras y, le golpeó con una piedra, se la lanzó a metro y medio. Tenía un cuchillo en la mano la segunda vez que fue a por él. Que tenía miedo cuando llegó el señor Basilio.

11. Ulteriormente declaró el señor Basilio, que explicó que convive con el señor Casiano, que no tenía dinero suficiente para pagar la totalidad del alquiler y discutieron. Que forcejearon, incluyendo a una tercera persona que no es parte en el procedimiento. Él intentó salir de la casa y, no le dejaron salir, pero pudo salir en un momento y fue a la policía local, llamando también a los Mossos dŽEsquadra, que lo ayudaría a recoger sus cosas del inmueble. En el forcejeo no golpeó al señor Casiano. Volvió a su casa a recoger sus cosas con la patrulla de Mossos dŽEsquadra. Sobre si se presentó con un cuchillo y una botella explicó que no. Tiene trabajo esporádico, gana unos 50-60 euros cuando lo llaman. Reclama por las lesiones.

12. Obra en el folio 13 informe de la Mutua de Terressa, relativo a Casiano, expresando que el paciente tenía excoriación en atebrazo derecho y edema y dolor en dorso de la mano derecha.

13. Obra en el folio 18 informe de la Mutua de Terresa, relativo al señor Basilio, presentando edema y hematoma en región cigomática izquierda, pupilas isocoricas, reactivas, hiposfagma ojo izquierdo.

14. Obra en el folio 31 informe médico forense relativo al señor Casiano, obrando que refiere agresión física con un hombre con el que se peleó, que le tiró dos piedras y le golpeó en mano derecha, presentando herida erosiva en cara anterior de antebrazo derecho en fase de costra y edema y tumefacción en dorso de mano derecha con dolor a la palpación sin afectación de los dedos compatible con contusión. Además, las lesiones pueden ser compatibles con el mecanismo lesional, necesitando para su sanación 7 días no impeditivos.

15. Obra en el folio 42 informe médico forense relativo al señor Basilio, que refiere agresión física del propietario del piso donde vive, golpeándole con el puño en la cara mientras un amigo lo agarraba. Asimismo, obra que padeció hematoma periorbitario de color morado en ojo izquierdo y tumefacción de mejilla izquierda. Además, las lesiones resultan compatibles con la mecánica de la agresión descrita, siendo necesarios para su sanación 7 días no impeditivos.

16. Valorando la prueba, en primer lugar sobre los hechos ulteriormente subsumidos en el tipo de amenazas que se imputan al señor Basilio, la práctica del interrogatorio ha sido defectuosa. Sobre este particular, en relación con la potestad de formular preguntas por parte del juzgador, el art. 708 de la LECrim dice así:

"El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

17. La Sala II del Tribunal Supremo en sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 766/2014, de 27 de noviembre dice así:

"En este punto como ya dijimos en SSTS. 31/2011 de 2.2 y 79/2014 de 18.2 , la LECrim. en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim , que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS nº 538/2008, de 1 de setiembre ; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre ) que precisa que la jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECrim , quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino que para salvaguardar ese deber fundamental exige el uso moderado del art. 708, de modo que no exceda del debate procesa tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limita a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación. El Tribunal Constitucional, en la STC nº 229/2003 y en la STC 334/2005 , entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta".

18. En el presente asunto las preguntas incriminatorias se han dirigido por el propio juzgador, quedando relegado el Ministerio Fiscal a un colaborador del mismo en cuanto a concretar aspectos acusatorios ya planteados por la juez.

19. En particular, el señor Casiano con evidentes problemas idiomáticos únicamente dijo "sí", a las preguntas que formuló el juzgador, dando posteriormente este por probada la hipótesis policial, asumiendo por tanto esta hipótesis como hecho probado, tras la afirmación "sí".

20. Se trata, además, de un testigo único, sin elemento alguno de corroboración. Sobre el testigo único, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 809/2022, de fecha 7 de octubre, expresó lo siguiente:

"Pues bien, en relación con esta clase de prueba conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "[...] la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas,

STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4) [...]". La exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.A este respecto, esta Sala viene identificando una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim.

Los criterios o parámetros de valoración son lo que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio, así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro de análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar".

21. Sobre la posibilidad de que la declaración del denunciante pueda ser tenida como prueba de cargo suficiente, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente en la sentencia 271/2019, de 29 de mayo:

"La declaración de la víctima para ser tomada como prueba de cargo, se sustenta en los siguientes parámetros:

1. Subjetivo: Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares, el grado de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de las afirmaciones de la víctima pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2. Objetivo: Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Temporal: Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigušedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigušedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que tales elementos no suponen condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan".

22. Debe matizarse además, el concepto de lo creíble y lo fiable, sobre este particular la sentencia 721/2021 de 22 de septiembre de la Sala II del Tribunal Supremo, dice así:

"En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013 -" .

23. Es decir, no existe ningún elemento periférico que permita dotar de fiabilidad a las expresiones narradas por el señor Casiano, ya que solo confirmó a expresiones leídas por el juzgador. Además, desconocemos el contexto concreto en el que se vertieron, resultando probado únicamente un forcejeo entre los dos denunciantes - denunciados, motivado por un conflicto en el pago de la renta del piso que compartían.

24. Sin embargo, en cuanto a las lesiones, el propio señor Basilio reconoció un forcejeo con el señor Casiano, siendo el único elemento negado que no lo agredió, sino que su actitud era defensiva, llegando a expresar su dirección letrada que actuó en legítima defensa.

25. Matizo que el letrado de la defensa en el recurso de apelación sostiene al mismo tiempo que su defendido no golpeó al señor Casiano, a la vez que manifestó que actuó en legítima defensa, resultando que sí no lo golpeó lógicamente no existe ninguna acción de legítima defensa.

26. Sin embargo, la declaración del señor Casiano se corrobora con el informe de asistencia médica del mismo día de los hechos, corroborado además con el informe médico forense, en el que el señor Casiano describe la misma mecánica agresiva que relató en el juicio, valorando además que el propio señor Basilio reconoció el forcejo.

27. Por ello, sobre este particular sí valoramos lo mismo que la sentencia recurrida, existiendo una agresión del señor Basilio al señor Casiano.

28. En cuanto a la legitima defensa, en primer lugar la dirección letrada hace un silogismo de hubo una agresión, ergo su defendido actúo en legitima defensa, tras decir que no golpeó al señor Casiano.

29. Ni mucho menos, con testigo único en agresiones recíprocas, reconociendo además el señor Basilio que sí hubo un forcejeo se pueden considerar probados los elementos de la legítima defensa.

30. En cuanto a este particular, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 1006/2022, de fecha 4 de enero de 2023, dice así:

"Los requisitos para apreciar la circunstancia de legítima defensa son, en primer lugar, "la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y, en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor" ( STS 111/2019, 5 de marzo). Por su parte, el elemento de la "necesidad racional del medio empleado" supone la necesidad del mismo, esto es, que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, y la proporcionalidad, en sentido racional y no matemático, atendiendo de manera flexible a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS 172/2008, de 30 de abril). Y para determinar la falta de proporcionalidad de los medios, el posible exceso, hay que ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas, teniendo en cuenta las posibilidades de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, pudiendo apreciarse, en casos de exceso intensivo, una eximente incompleta ( STS 250/2017, de 21 de junio)".

31. Ningún elemento se considera probado, tratándose de un forcejeo tras un conflicto relativo a la convivencia en un piso en el que el recurrente no abonó la totalidad del precio convenido y, ambos se golpearon en el contexto de una riña mutua.

32. En cuanto a la comisión de una presunta estafa el recurso es erróneo, se trata de una petición sobre la aplicación de un tipo penal, que agravaría la condena por un supuesto error en la valoración de la prueba, sin que se haya pedido la nulidad de la sentencia, por lo que no procede hacer más consideraciones valorativas - art. 790 a 792 de la LECrim -.

Tercero. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 171.1 del Código Penal

33. No consideramos probada ninguna expresión intimidante y, por tanto, no procede valorar este motivo de recurso.

Cuarto. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 147.1 del Código Penal

34. El propio recurrente refirió la existencia de un forcejeo, siendo elementos periférico de la agresión mutua los informes médicos y, el ulterior informe médico forense, por lo que ningún precepto resultó infringido.

Quinto. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 20.4 del Código Penal

35. No consideramos probado ningún elemento relativo a la legítima defensa.

Sexto. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 249.2 del Código Penal

36. No se pidió la nulidad de la sentencia, no pudiendo valorar en esta instancia una agravación de la condena por error en la valoración de la prueba.

Séptimo. Costas

37. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas.