Sentencia Penal 752/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 146/2021 de 31 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se alzan los apelantes contra la sentencia nº 166/2021 de 22 de abril de 2021 dictada por el juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 66/2020 por la que, siendo tres acusados y una acusada, fueron condenados los apelantes Aureliano, sin la concurrència de circunstancia de modificación de la responabilidad y Benigno, éste con la agravante de reincidència, como autores responsables de un delito de receptación artículo 298.1º del código penal, a la pena, de 1 año de prisión y de 2 años de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena respectivamente y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas en el presente procedimiento a cada uno. Socorro y Lucas, fueron absueltos.

SEGUNDO.- Recurso de Aureliano .

Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en que no queda acreditada el conocimiento de la procedencia ilícita de los objetos y con invocación de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" considera que el juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Concretamente considera que su defendido no tuvo conocimiento de la comisión previa de un delito contra el patrimonio , que se dedica a la recogida de chatarra y que los objetos los recogió de un contenedor a donde seguramente los ladrones los lanzaron -por circunstancias totalmente desconocidas- después de apoderarse definitivamente éstos del más valioso, el ordenador marca "Apple" que no apareció entre los bienes localizados.

Concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que absuelva libremente a su cliente. En lo que le pueda beneficiar el otro acusado Benigno se adhiere a su recurso.

TERCERO.- Recurso de Benigno

Por la defensa del apelante se alegan como motivos jurídicos del recurso los siguientes:

1) Vulneración del principio de presunción de inocencia.

a. Ataca por sus propios fundamentos la sentencia de instancia pues en ésta se reconoce que ciertamente el punto más débil en la prueba del delito de receptación es el elemento subjetivo relativo al previo conocimiento del origen ilícito de los efectos sustraídos y que algunas resoluciones revisoras concluyen que éste no queda acreditado

b. Considera inadmisible que la sentencia de instancia valore en su contra que los acusados no declararan en sede de instrucción; que su cliente además en aquél momento no declaró porque se lo acosnejó quién por ese entonces era su abogado; que su silencio se debe valorar igual que el de los otros dos acusados que han sido absueltos, y que no es cierto que no manifestara a los agentes la procedencia de los objetos al tiempo de la detención.

c. Tampoco hay indicios de criminalidad en la conducta de los acusados, ya que no resulta determinante que no tomaran la precaución de abrir las bolsas para descartar productos tóxicos o contaminantes, debido a que hoy día existen variedad de contenedores y no resulta dprecisa la citada comprobación si del propio bulto ya se puede observar que la bolsa puede contener objetos como bolsos , gafas o viseras. Los acusados además se dedicaban a recoger chatarra. La sociedad consumista de hoy día determina que se desechen objetos de estas características y ello explicaría que objetos así se encontraran abandonados, prueba de lo cual además es la existencia de containers de recogida de ropa y objetos usados, además de aplicaciones para la venta de segunda mano. La propia defensa letrada alude a su propia experiencia personal para justificar el motivo de apelación

d. Que aún partiendo de que conocieran la procedencia ilícita de los objetos no supone que conocieran la procedencia de todos los objetos , debido a que no se les encontraron en la furgoneta todos los objetos sustraídos ni solo se llevaban en la furgoneta esos objetos; que además en cuanto a la documentación, que no se ha descrito cuál es, no resulta "extravangante ni nada extraordinario que se tire este tipo de documentación (facturas, contrato de alquiler cuando cambias de vivienda, incluso nóminas u otro papel que se acumula en el día a día).

e. De manera subsidiaria , alega infracción de ley por falta de motivación en relación con la pena impuesta , debido a que considera que debería haberse tenido en cuenta que pese "al ingente número de efectos" que valora el juzgador como fundamento de individualización de la pena en el otro acusado condenado, los efectos fueron devueltos a su propietaria sin que hubieran transcurrido ni 24 horas . Considera la defensa letrada que la pena de prisión impuesta al Sr. Benigno debería ser la de 15 meses de prisión dado que concurre en su defendido la agravante de reincidencia. Y en cualquier caso, si el elemento motivador de la conducta del Sr. Benigno fue el mismo que para el Sr. Aureliano, la pena de prisión debería ser la de 21 meses de prisión ( y no la de 2 años)

Concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que absuelva libremente a su cliente, y de manera subsidiaria solicita la rebaja de la pena de prisión a la de 15 meses.

A continuación, se procede a resolver ambos recursos de manera conjunta.

CUARTO.- Vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. In dubio pro reo.

La apelación, en primer lugar, expresa que no ha quedado probada la existencia del delito y debe pronunciarse una sentencia absolutoria, toda vez que la actividad probatoria practicada no permite enervar la presunción de inocencia. Al respecto considera que no se ha practicado prueba de cargo que permita concluir que los acusados sabían que los objetos procedían de un previo delito de robo con fuerza en casa habitada.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras, en las STS 344/2019, de 4 de Julio; 247/2018 de 24 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 724/2014, de 13 de noviembre; 159/2014, de 11 de marzo; 867/2013 de 28 de noviembre; STS 487/2012 de 13 de junio; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del Tribunal debe ceñirse a

2) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

La alegación del recurrente, en relación con la infracción del principio de la presunción de inocencia, se centra en la primera de estas fases por entender que no se ha practicado prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Se adelanta que discrepamos de tal afirmación.

b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del o de la Juzgador/a y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), que la misma es lícita -sin irregularidades procesales-, suficiente y razonablemente valorada.

En efecto, en el plenario se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de Aureliano y Benigno en calidad de acusados, interrogatorio de Socorro en calidad de acusada; respecto del cuarto acusado , Lucas no se contó con su declaración al encontrar en situación de ausencia por lo que de acuerdo con el art. 786 de la Ley de enjuiciamiento criminal se acordó celebrar el juicio en su ausencia. También se practicó la declaración testifical de Natividad -propietaria de los objetos sustraídos - y la de los agentes del Cuerpo de Mossos dŽESquadra con número de identificación profesional (TIP) NUM011, NUM012, NUM013, , NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017; dándose por reproducida la prueba documental (atestado folios 6 a 65; peritaje del seguro y propuesta de indemnización , folios 138 y 13 a 141; dictamen pericial de tasación de objetos folio 149 y de daños folio 150) con base en ellas el juzgador ha llegado a la conclusión, tras un razonamiento motivado, de que los hechos sucedieron de la forma en que los relata.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que la magistrada-jueza ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10 y nº 383/2010, de 5-5 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Tanto Aureliano como Benigno consideran que no puede considerarse como probado que supieran que los objetos tenían una procedencia ilícita.

Por la defensa del primero se alega que su defendido no tuvo conocimiento de la comisión previa de un delito contra el patrimonio , que se dedica a la recogida de chatarra y que los objetos los recogió de un contenedor a donde seguramente los ladrones los lanzaron -por circunstancias totalmente desconocidas- después de apoderarse definitivamente éstos del más valioso, el ordenador marca "Apple" que no apareció entre los bienes localizados.

Por la defensa del segundo el recurso se funda también en la falta de conocimiento de la procedencia ilícita de los objetos y de aquí defiende que el juzgador no puede tomar como presupuesto condenatorio que los acusados no declarasen en sede de instrucción y que no existen indicios de criminalidad en la conducta de los acusados, quienes se dedicarían a la recogida de chatarra en un contexto social consumista que explicaría el por qué habrían encontrado tantos y tan variados objetos, y que no habrían necesitado abrir las bolsas para comprobar que no fueran objetos tóxicos, además de que no todos los objetos que se les incautaron pertenecían a la sra. Natividad, no siendo extraño que se tire la documentación personal que se les incautó.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos tampoco ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación del o de la Juzgador/a y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), por cuanto se explican las razones por las que se otorga plena credibilidad a los testigos y la valoración conjunta de todas las pruebas le conduce a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados. Dicha valoración, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido.

En este sentido, en realidad lo que parecen cuestionar los apelantes es tan solo la prueba de cargo practicada en cuanto al previo conocimiento que éstos tuvieron del delito de robo con fuerza del que derivarían los objetos. No discuten que los detuvieran con los objetos propiedad de la Sra. Natividad, ni tampoco que esta acaba de sufrir un robo con fuerza en su vivienda. Solo atacan los apelantes la inferencia que realiza el magistrado de instancia en cuanto al previo conocimiento de la procedencia ilícita de los objetos. El magistrado considera este hecho probado de manera "indirecta" o indiciaria y los apelantes consideran que se habría producido una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia al carecer la sentencia, según ellos, de un razonamiento lógico sobre la misma siendo además insuficiente la existente.

Efectivamente la prueba indiciariatiende a mostrar la certeza de unos hechos o indicios que no son los que constituyen el delito perseguido, pero de los que se pueden deducir la concurrencia de este, así como la participación propia del acusado. Por ello, la mencionada certeza se obtiene mediante un razonamiento basado en el nexo causal y lógico que debe haber entre los hechos/indicios probados y los que se quieren probar y que constituirían el verdadero delito penal. Resulta útil la STS, sala de lo Penal, 613/2020 de 22 de junio, que con cita de otras anteriores, explica que " no puede exigirse que en el proceso penal exista tan solo prueba directa ya que, en muchos casos, esta puede no existir y es preciso recurrir a la existencia de indicios que existen en el desarrollo de los acontecimientos que dan lugar a la comisión del hecho delictivo y que por un proceso de inferencia o deducción del Tribunal puede llegar a entenderse, sin lugar a duda, que el hecho que se declara probado ha ocurrido como tal, en base al proceso de inferencia que llega al Tribunal por una serie de indicios correlativos y plurales que declara probados en la sentencia y expondrá de forma consecutiva y relacionada".

Lo ha explicado con detalle y claridad el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021 , al señalar que como requisitos a la hora de evaluar el alcance de la prueba indiciaria concurrente en el proceso penal es preciso que el juez o Tribunal hagan referencia a cada una de las siguientes cuestiones en la sentencia para alcanzar el convencimiento de que los hechos han ocurrido tal cual se reflejan en la misma:

1.- Se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades".

2.- El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determina la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

3.- La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que explican con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.- Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

6.- Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

7.- El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

8.- En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.

9.- Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un

control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

11.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

12.- Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

13.- Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios."

Efectivamente el conocimiento de la procedencia ilícita de los objetos lo infiere el magistrado de un cúmulo de circunstancias y de indicios que califica de "claros" , "evidentes y plurales" . En primer alude al hecho de que en el plenario fue la primera vez que dijeron que se encontraron los objetos en un contenedor. De ahí deduce que al ser la primera vez que se introduce esta versión en el plenario no sería verosímil.

En este punto, ciertamente es la primera vez que se introduce esta versión por los acusados quienes efectivamente ni en sede policial (en contra de las alegaciones del apelante Sr. Benigno que dice que sí les manifestó a la policía que los habrían recogido en un contenedor ) ni en sede de instrucción consta que manifestaran nada al respecto. En el atestado, ratificado en el plenario por los agentes actuantes, constan las manifestaciones espontáneas de la acusada Sra. Socorro (f. 21) y sin embargo del resto, se hace constar que preguntados por la procedencia de aquellos, se mostraron nerviosos (f. 21) . Por lo demás , en cuanto al valor de la declaración del acusado en sede de instrucción ciertamente y como afirma el apelante no puede tenerse en cuenta en el sentido de valorar negativamente que sea en el plenario donde por primera vez se da una versión de los hechos. Habría de partirse por tanto, del hecho objetivo que nos da la explicación que tratan de dar los acusados, pero sin valoraciones de si se dijo antes o no en sede de instrucción. No obstante, sí se puede tener en cuenta a la vista de que los agentes ratificaron el atestado y que en el mismo nada - a diferencia de la Sra. Socorro- manifestaron a los agentes de policía cuando éstos les preguntaron (folio 21).

Y partiendo de ese presupuesto, lo cierto es que la Sala llega a la misma conclusión que el magistrado de instancia. Éste razona que no se concretan en qué circunstancias se encontraron los objetos más allá de que estaban en unas bolsas cerradas y sin saber su contenido. Hecho que queda contrastado por el no rebatido en la alzada de que unos estaban dentro de las bolsas y otros fuera dentro de la furgoneta. De ahí el juzgador valora como inverosímil que no supieran lo que habían recogido en el contenedor y que digan que no sabían nada de documentos. Abunda en esta idea el magistrado aludiendo a que si fueran objetos abandonados (es decir, "siguiendo la tesis exculpatoria de los acusados") " podemos pensar que no tomaran la precaución mínima para evitar haber recogido productos tóxicos o contaminantes".

Añade además que " No es creíble su tesis; la mínima lógica humana nos lleva a concluir que sabían los efectos que tenían en su posesión y que los habían cargado en la furgoneta".Y que " Del mismo modo aseveramos que tenían la convicción de que estarían abandonados. Esa alegación pudiera ser admisible en términos lógicos si no fuera por el aspecto que tenía los efectos. Y así se nos ha asevera por la testifical policial que no tenían ese aspecto, que no estaban rotosni tenían la apariencia de estar abandonados. Aun así, y haciendo una más profunda reflexión, se admitiría ese alegato de tratarse de un efecto o de alguno otro: nada más, pero de hace difícilmente asumible que tanto por el volumen como por la variedad de esos efectos (vide ff 23 y 24) se pueda considerar que se traten de objetos abandonados en un contenedor .

Como otro indicio muy relevante es el comportamiento de estos dos nº s 2 y 4 ante la patrulla: nada expresaron, al menos la tesis que hoy nos exponen; pero es más relevante es que se intervinieran documentos que venían a nombre de una persona junto al resto de efectos, de lo que se deduce que, difícilmente una persona deja abandonados efectos de esa naturaleza y condición.

En su conclusión y siendo consciente las plenas dificultades que existen para lograr un juicio de inferencia para llegar a la sana convicción de que, sin género de dudas, se aprecia un conocimiento del origen ilícito de los efectos por parte de los acusados nº s 2 y 4, en este caso lo tendríamos para el caso de encontrarnos con uno o al menos unos pocos de esos efectos; pero insistimos, ese conjunto de efectos unido con la existencia de documentos, unido con la falta de una mínima coartada o justificación que fluya del comportamiento de ambos, nos lleva a esa conclusión apuntada.

Se podrá decir que la tesis de los acusados es posible (el hecho de que cualquiera de nosotros nos encontremos enseres en un contenedor); pero eso es una cosa y otra bien distinta es el volumen de los efectos reflejados en los ff. 23 y 24 que demuestra que no se traten de efectos abandonados y denote su origen ilícito.

Este es nuestro juicio de inferencia siendo conocedores que, en similares supuestos, algunas resoluciones revisoras consideren que no queda acreditado el elemento subjetivo, verdadero caballo de batalla de este delito de receptación".

La Sala coincide con el razonamiento realizado por el juzgador, que se entiende es lógico y racional. Un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente inferida por el jugador en argumentación jurídica que se comparte en la alzada. Ciertamente se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades" como son el aspecto que tenían los objetos, que estos no estaban rotos ni habían sido abandonados (así por los folios 23 y 24 , declaración de los agentes y de la Sra. Natividad) , su volumen y variedad como puede constatarse de los folios 23 y 24 pues entre ellos se encuentran desde joyas , gafas de sol, objetos de marcas de lujo (Chanel, Fendi, Paco Rabanne Bulgari o Ninna Ricci), siendo indiferente la valoración concreta que la letrada realice en cuanto a los hábitos consumistas de la sociedad o de sus propios hábitos. También argumentó como indicio el juzgador el comportamiento de los apelantes ante la patrulla, nada les expresaron y su comportamiento era nervioso (folio 21) y comenzaron a decir versiones sin sentido, lo hicieron constar en el atestado y éste ha sido ratificado por los agentes en el plenario, por lo que sí puede ser valorada dicha cuestión como se ha dicho antes. Además éstos en el plenario también lo han manifestado. Finalmente, el conocimiento de la procedencia ilícita también se extrae del hecho de que junto a los objetos se encuentra documentación personal y ello no resulta razonable si atendemos al conjunto de efectos incautados.

La Sala considera que existe una adecuada motivación por parte del juzgador de por qué la suma de los indicios determina la condena, la explica con detalle así como la concatenación de los mismos, que se relacionan con detalle y se explica por el juzgador el proceso lógico deductivo que le lleva a entender esos hechos como probados, dicha explicación es racional y responde a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Frente a ello el recurrente se limita a ofrecer una valoración alternativa sesgada y parcial a la realizada por el Juzgador con su propia versión de los hechos, lo que implica una discrepancia con la valoración que se hace en la sentencia, debiendo prevalecer la de ésta por ser la imparcial y objetiva, sin que en esta segunda instancia, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

Frente a ello, las alegaciones del apelante constituyen en realidad una nueva valoración de las pruebas que no encuentran mejor apoyo o calidad deductiva que la expresada en la sentencia ni se objetiva de mejor o más contundente forma que en aquella, sin que sea un dato determinante la dedicación habitual de los apelantes a la recogida de chatarra. En todo caso, esta circunstancia habría conllevado una mayor intensidad en el ofrecimiento de detalles sobre las circunstancias del supuesto hallazgo , lo cual no ha acontecido, ni consta tampoco elemento corroborador de tales circunstancias laborales.

No podemos admitir, así, la invocada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues ello supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad probatoria. No hay que confundir, en fin, la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración de dicho derecho fundamental en tanto -como se ha expresado antes- ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral y cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción.

Lo relevante en este caso es si existió o no prueba de cargo y su razonabilidad. Y, a juicio de este Tribunal el órgano de enjuiciamiento ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, basada en prueba personal, pericial y documental que ha sido valorada desde la inmediación y expuesta con racionalidad, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

Tampoco resulta de aplicación al caso de autos el principio de derecho penal de in dubio pro reo el cual cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas no acaece en la resolución impugnada en la que practicada prueba de cargo anteriormente analizada, el Juez no duda sobre la existencia de la infracción penal y la autoría por parte del acusado de la misma.

No es de aplicación el principio in dubio pro reo invocado por el recurrente, ya que el mismo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 428/2021, de 20 de mayo; 364/2016, de 27 de abril; 383/2010, de 5 de mayo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003).

Tal y como señalan las SSTS 364/2016, de 27 de abril y 273/2016 "el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del "in dubio pro reo" se conjugan pero no son la misma cosa.....Nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio. ....En caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso".

Consecuentemente con lo expuesto, el primer motivo alegado por los recurrentes, error en la apreciación en la prueba con la consiguiente vulneración de la presunción de inocencia, no puede ser atendido, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la representación de Aureliano al que se adhirió la de Benigno.

A continuación, se pasa a analizar la alegación subsidiaria del apelante Sr. Benigno.

QUINTO.- Desproporción de la pena y falta de motivación de la pena impuesta al Sr. Benigno. Estimación parcial del recurso.

La defensa del Sr. Benigno , alega de manera subsidiaria la infracción de ley por desproporción de la pena impuesta y que el juzgador no motiva suficientemente. Considera la defensa letrada que la pena de prisión impuesta al Sr. Benigno debería ser la de 15 meses de prisión dado que concurre en su defendido la agravante de reincidencia. Y en cualquier caso, si el elemento motivador de la conducta del Sr. Benigno fue el mismo que para el Sr. Aureliano, (el ingente número de efectos incautados ) la pena de prisión debería ser la de 21 meses de prisión ( y no la de 2 años). Concluye suplicando de manera subsidiaria la rebaja de la pena de prisión a la de 15 meses.

Se tiene en cuenta en la individualización de la pena impuesta al Sr. Benigno la circunstancia agravante de reincidencia ( Art. 22.8 del código penal) y la horquilla penológica del art. 298.1 del código penal de seis meses a dos años se debe imponer en su mitad superior ( Art. 66.1.3º del código Penal) lo que determina una nueva horquilla de un año , tres meses y un día a dos años. La referencia que hace el juzgador a la gran cantidad de objetos sustraídos se hace en relación solo al otro acusado, por lo que la pena impuesta de dos años de prisión solo se sustentaría en la concurrencia de la agravante y en que es la pena solicitada por la acusación pública ejercida por Fiscalía, siendo esa motivación insuficiente a juicio de la Sala por cuanto no se explicitan razones concretas que sirvan para mantenerla también esta alzada, por lo que se va a rebajar la pena a la mínima de quince meses y un día de prisión.

Por todo lo expuesto precedentemente, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la defensa del Sr. Benigno en cuanto exclusivamente la pena de prisión impuesta.

SEXTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.