Sentencia Penal 450/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 80/2023 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia se alza la representación procesal de D. Manuel Gutiérrez Carbajo, S.L. sobre la base de las siguientes alegaciones:

Primera: En relación a las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio.

1.- Prescripción del delito fiscal correspondiente al ejercicio de 2007, dado que las diligencias previas se incoaron mediante auto de 7 de mayo de 2013 y el delito se habría consumado el 21 de junio de 2013, sin que se notificara la vertencia del procedimiento hasta el 13 de agosto de 2016 y estando asistido de Letrado desde el 14 de septiembre de 2016. No se puede tener por interrumpida la prescripción, pues la providencia de fecha 9 de abril de 2013 recayó en las Diligencias Previas 2923/09 que no tenía por objeto el delito fiscal y no incluye hecho alguno, y el auto de 7 de mayo de 2013 no contempla hechos, calificación jurídica ni persona concreta, siendo notificado a la representación procesal del imputado el 14 de septiembre de 2016 y recibiéndosele declaración el 2 de octubre de 2017, cuando se inició el secreto de las actuaciones el 10 de junio de 2013 y venció el 9 de febrero de 2014.

2.- Ilicitud de medio probatorio, conforme al artículo 11.1 LOPJ, concretamente el informe de la Agencia Tributaria de fecha 26 de junio de 2019 sobre el presunto delito contra la Hacienda Pública del apelante, habiéndose suspendido el expediente administrativo el 11 de febrero de 2013 por constatarse la existencia de actuaciones judiciales en el ámbito penal (folio 8), cuando ya el ejercicio de 2007 había prescrito administrativamente en fecha 20 de junio de 2012, lo que supone que tal actuación de la inspección no tenía amparo legal administrativo.

3.- Vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley (art. 24.2), al instruirse y enjuiciarse la causa por Juez que carecía de competencia territorial, ex artículo 14 Lecrm, ya que el domicilio fiscal del apelante radica en el PASEO000 NUM002, NUM003 de Castelldefels, partido judicial de Vilanova i la Geltrú.

4.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 y 120.3 CE ) por falta de motivación del auto de 7 de mayo de 2013, con infracción de las normas esenciales del proceso ex artículo 238.3 LOPJ al no fijarse los hechos, el objeto del proceso, los presuntos responsables y las diligencias a practicar, ni haberse notificado la vertencia del proceso, habiéndose declarado secreta la causa el 10 de junio de 2013, debiendo declararse la nulidad del auto de incoación y todo lo que se deriva del mismo.

5.- Se omite este número.

6.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 y 120.3 CE ), al haberse acordado el secreto de las actuaciones mediante auto de 10 de junio de 2013 y las prórrogas del mismos, de fecha 10 de julio, 9 de agosto, 9 de septiembre, 9 de octubre, 8 de noviembre, y 9 de diciembre de 2013, y 9 de enero de 2014, sin motivación alguna y en base al artículo 789.4 Lecrm derogado por la Ley 38/2002, de 2 de octubre, sobre la base de que van a practicarse entradas y registros que no obran en la causa, sin haberse notificado al investigado ni a su Letrado, debiendo declararse la nulidad de tales autos y todo lo que se deriva del mismo.

7.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse acordado, mediante auto de fecha 22 de mayo de 2016, alzar el secreto de las actuaciones sin que desde el 9 de febrero de 2014 haya ninguna resolución acordando prorrogar el secreto, lo que supone que ya había finalizado la prórroga del secreto 51 meses antes y no había necesidad de alzarlo, siendo nulo el auto de alzamiento.

8.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse declarado compleja la causa mediante auto de fecha 22 de mayo de 2016 (folio 88), sin previa audiencia al investigado conforme al artículo 324 Lecrm (Ley 41/2015), lo que supone la nulidad del auto y de todo lo actuado a partir del 6 de junio de 2016, fecha en que concluyó la instrucción, por haberse infringido las normas esenciales del proceso.

9.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse estimado el recurso de reforma del Ministerio Fiscal, interpuesto extemporáneamente el 27 de abril de 2017 (folio 560), contra el auto de sobreseimiento provisional de 6 de abril de 2017 (folio 552), ya que se suspendió indebidamente el plazo de 3 días que debió computarse a partir de la notificación por telefax a la Fiscalía el 11 de abril de 2017 (folio 553).

10.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse aportado por la Abogacía del Estado el informe pericial ante el Juzgado de lo Penal, cuando había precluido la instrucción y el trámite para proponer prueba mediante el escrito de conclusiones, infringiéndose el principio de igualdad de armas, por lo que debe ser expulsado de la causa e inadmitida la ratificación en el juicio oral.

Segunda.- En relación a la falta de motivación en la sentencia sobre las cuestiones previas planteadas: Estima que se resuelven de modo irracional o arbitrario y vulnerando el derecho a la tutela judicial, como puede verse en cada cuestión: A) En cuanto a la prescripción, se expondrá como motivo autónomo. B) En cuanto a la ilicitud de medio probatorio, informe de la Agencia Tributaria, la Juez "a quo" entiende que el informe de fecha 20 de junio de 2019 responde a la petición del Juzgado, sin mencionar cual, mientras que el Juez de Instrucción dicto auto de sobreseimiento provisional el 6 de abril de 2017 (folio 552) sobre la base de que no se había presentado ningún informe contra el encausado Leovigildo, y sin que el Juez acordara que se emitiera ningún informe, habiéndose aportado el informe de 20 de junio de 2019 cuando el auto de apertura del juicio oral recayó el 8 de junio de 2018. C) En cuanto a la falta de competencia territorial, se desestima porque no se planteó la cuestión en fase de instrucción y el tiempo transcurrido desde entonces, lo que justifica que no se remitiera el asunto a los Juzgados Penales de Vilanova i la Geltrú. D) En cuanto a la falta de motivación del auto de 7 de mayo de 2013, se desestima porque ya fue rechazado por el auto de 5 de marzo de 2018 de la Sección 21, cual entendía que la nueva redacción del artículo 118 Lecrm no estaba en vigor el 7 de mayo de 2013, sino que lo estaba desde la LO 5/2015, cuando lo cierto es que data de la Ley 53/1978, de 4 de diciembre. E) En cuanto a las cuestiones 6 y 7, secreto de actuaciones y sucesivas prórrogas, se desestima por haberse resuelto en el auto de 5 de marzo de 2018 de la Sección 21, cuando se solicitaba la nulidad de los autos acordando el secreto y las prórrogas y el tardío alzamiento, sin que el mencionado auto hubiera resuelto estas cuestiones. F) En cuanto a la declaración de complejidad la causa mediante auto de fecha 22 de mayo de 2016, se rechaza porque no hubo queja de la defensa, cuando no se dio audiencia previa a las partes y, además, no se notificó a ningún Letrado, pues se remitió oficio el 15 de junio de 2016 al Colegio de Abogados para designa de Letrado, efectuándose la designa de abogado particular el 14 de septiembre de 2016 (folio 117), no teniéndosele por parte hasta el día 16. G) En cuanto a la estimación del recurso de reforma del Ministerio Fiscal, interpuesto extemporáneamente el 27 de abril de 2017 (folio 560), se desestima porque no se recurrió en su momento, cuando se han vulnerado las normas procesales.

Tercera.- Infracción del artículo 131 CP . El delito fiscal se corresponde al ejercicio de 2007, que se consuma el 21 de junio de 2013. El proceso penal se inició el 7 de mayo de 2013, sin notificarse la vertencia del proceso con infracción del art. 118 Lecrm, hasta el día 13 de agosto de 2016 (folio 117) y prestando declaración el investigado el día 2 de octubre de 2017 (folio 578). No se interrumpió la prescripción 1) mediante la notificación a la representación procesal de las Diligencias Previas 2923/09 de la providencia de 9 de abril de 2013, que no versaban sobre delito fiscal; 2) mediante el auto de fecha 7 de mayo de 2013 sin notificar (folio 33) que reseña su origen (DP 2923/09) no contiene hechos, calificación ni determinación de la persona; 3) la instrucción se fraguó sin conocimiento ni ilustración del investigado; 4) el auto de entrada y registro no existe en la causa (folio 36); 5) no se informó al investigado personalmente antes del 21 de junio de 2013 y no se cumplió lo dispuesto en los artículos 118 y 775 Lecrm; 6) En la declaración del 2 de octubre de 2018 no se le informó de ningún hecho y el Instructor no formuló preguntas; 5) El secreto de las actuaciones se inició el 10 de junio de 2013 y venció el 9 de febrero de 2014.

Cuarta.- Infracción de precepto penal por aplicación indebida del artículo 305 CP , dado que el delito fiscal se imputa al ejercicio de 2007, cuando la liquidación de la AEAT dice que en 2007 no se produce ninguna alteración patrimonial, añadiendo en el informe de fecha 20 de junio de 2019 que el contrato de arras estaba vigente en 2007, y es en 2009, al rescindirse el contrato por el comprador, cuando se produjo la alteración patrimonial.

Quinto.- Error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción inocencia, dado que la sentencia se basa en el informe de la AEAT (folios 1 a 29) ratificado en el acto del juicio, y el informe pericial del 20 de junio de 2019, ratificado en juicio y contestando a las preguntas de las partes, sin otorgar valor a la versión de descargo sobre el pago en metálico en el año 2006 porque las cantidades emergieron al ingresarlas en la cuenta bancaria en el año 2007 como afirmaron los peritos al encontrar dudosa la explicación del acusado, pese a haber afirmado éste que el dinero para la compra de la finca del Sr. Virgilio, provenía de ahorros de años anteriores, negando el carácter de documento público a la escritura notarial de 5 de noviembre de 2007 en la que se expresa que el apelante entregó al Sr. Virgilio 600.000 euros en efectivo en el año 2006, sin que se le acusara de cometer un delito de falsedad documental, lo que comportaría que no existiría cuota defraudada en el 2007 sino en 2006 y el delito fiscal habría prescrito. La duda beneficiaría al apelante.

SEGUNDO.- Así planteados los motivos de impugnación en el recurso, comenzaremos por el análisis de las cuestiones de forma o procesales sintetizadas en las cuestiones previas, como admisión obstaría el pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Con carácter previo debemos significar que, pese a las numerosas y razonadas alegaciones que se expresan en el recurso, indicando algunas irregularidades que se han producido en la fase de instrucción del proceso y su discrepancia con la Juez "a quo" al resolver las cuestiones previas, no podemos compartir las conclusiones a las que llega el apelante. No apreciamos arbitrariedad o irracionalidad en las resoluciones sobre las cuestiones previas, y aun admitiendo la existencia de ciertas carencias en la observancia de las normas procesales, probablemente producidas por la pública y notoria carga de trabajo del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, así como por la complejidad de las D. Previas 2939/09 de la que trae causa las presentes 2013/13, no podemos compartir las conclusiones que el apelante estima que deben derivarse de las cuestiones planteadas. Comenzando por la excepción material de la prescripción de la acción penal, lo cierto es que no puede estimarse, y, siguiendo por las alegadas irregularidades procesales a lo largo de la tramitación del proceso, no apreciamos que, al asumir la competencia territorial y acordar la incoación de las presentes diligencias, el secreto de las actuaciones y sus prórrogas, así como la prórroga de la instrucción, se haya causado indefensión determinante de nulidad ex artículos 238, 240 LOPJ y 24 CE.

Respecto de la prescripción, resulta incontrovertido que, al atribuirse al investigado un delito fiscal consumado en el ejercicio de 2007, el plazo inicial o "dies a quo" comenzaba el 20 de junio de 2008, último día para presentar la declaración y liquidación del IRPF y abonar la cuota tributaria, y teniendo el ilícito un plazo de prescripción de 5 años ex artículo 131 CP, el dies ad quem y la prescripción de la acción penal se habría producido el 21 de junio de 2008. Pero ello no sucedió porque, en el ámbito de las D. Previas 2939/2009, el Ministerio Fiscal presentó escrito denunciando la presunta comisión del delito (folio 30) que se ponía de manifiesto en el oficio de la AEAT de fecha 5 de febrero de 2013 y documentos acompañados (folios 1 a 29), recayendo providencia de fecha 9 de abril de 2013 en la que se acordaba, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, que se comunicara a Leovigildo, a través de su representación procesal, que a la vista del mencionado informe, se le imputaba un delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio de 2007, anunciando que sería citado a declarar como imputado en cuanto lo permitiera la agenda del Juzgado (folio 32). Asimismo, se acordó separar la investigación del presunto delito fiscal de los otros investigados en las D. Previas 2939/2009, y deducir testimonio con el que se encabezó la presente causa, acordando mediante el auto de fecha 13 de mayo de 2013 la incoación de las D. Previas 2013/2013, en el que, con referencia a las actuaciones anteriores (informe de la AEAT, escrito del Fiscal y Providencia), se ratificaba el acuerdo de tomar de declaración al imputado en cuanto la agenda del Juzgado lo permitiera (folio 33).

Pues bien, pese a los déficits que apunta el apelante respecto de los requisitos de contenido y de motivación del auto de 13 de mayo de 2013, aun admitiendo que hubiera sido más correcto que en esta resolución se expresara el hecho presuntamente delictivo, la tipificación inicial y la persona a quien se atribuía, hemos de convenir en que tiene virtualidad interruptora de la prescripción. En ella se expresa: " los hechos resultan de las anteriores actuaciones...examinadas la naturaleza y las esenciales circunstancias de los hechos anteriormente referidos procede...incoar Diligencias Previas y efectuar...las diligencias y actuaciones que en la parte dispositiva se acordarán...declaración de los imputados, cuando lo permita la agenda del Juzgado." Y es evidente que el citado auto trae causa de la anterior providencia a la que se remite, como también se remite al escrito del Ministerio Fiscal y la comunicación de la AEAT. Nos hallamos, pues, ante una motivación por remisión o in aliunde, admitida por la jurisprudencia de nuestros más altos Tribunales. Compartimos la base de los razonamientos encaminados a la desestimación del recurso formulado en su día por el apelante, contra el auto de procedimiento abreviado de fecha 14 de noviembre de 2017, que fue desestimado mediante el auto de fecha 5 de marzo de 2018 de la Sección 21 de esta Audiencia, declarando que la resolución de 7 de mayo de 2013 tenía indudables efectos interruptivos de la prescripción (folio 632), como se expone en la sentencia apelada. Se trata, pues, de una cuestión que ya planteó el recurrente y obtuvo un pronunciamiento desfavorable de esta Audiencia en fase de instrucción, al resolver el recurso de apelación en que se alegaba la prescripción del delito, resolución que se comparte en fase de plenario, tanto en primera como en esta alzada.

Como segundo obstáculo procesal, se cuestiona la licitud de medio probatorio, conforme al artículo 11.1 LOPJ, concretamente el informe de la Agencia Tributaria de fecha 20 de junio de 2019 sobre el presunto delito contra la Hacienda Pública del apelante, habiéndose suspendido el expediente administrativo el 11 de febrero de 2013 por constatarse la existencia de actuaciones judiciales en el ámbito penal (folio 8), cuando ya el ejercicio de 2007 había prescrito administrativamente en fecha 20 de junio de 2012. Siendo ello cierto, no compartimos que tal actuación de la inspección no tuviera amparo legal administrativo, pues la AEAT, pese a tener suspendido el expediente, no actuó de oficio sino que lo hizo atendiendo a la obligación que le imponía su obligación procesal, a instancia de la Abogacía del Estado, que no de Instrucción como se indica por error material en la sentencia, a fin de que el informe pericial produjera los efectos probatorios pertinentes, que nada tiene que ver con un procedimiento administrativo de comprobación o liquidación, sino con la necesaria emisión del dictamen que se le reclamó por haber propuesto la prueba pericial la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones provisionales, y comprometiéndose a aportarla en cuanto se emitiera a la mayor brevedad por la Unidad Regional de Delito Fiscal (folio 655 vuelto), siendo unida junto con el escrito de la Abogacía del Estado que lo adjuntaba, por el Juzgado de lo Penal nº 16 mediante providencia de fecha 25 de junio de 2019, en la que asimismo se acordaba dar traslado a las partes en aras a evitar una eventual indefensión (folio 777), y que fue admitida, como las demás pruebas propuestas por las partes, mediante el auto de fecha 23 de febrero de 2021 (834). La prueba pericial no fue obtenida ilícitamente y fue valorada debidamente por la Juez de instancia en el plenario, sin que se haya infringido el artículo 11.1 LOPJ.

La tercera cuestión previa versa sobre supuestavulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley (art. 24.2), al instruirse y enjuiciarse la causa por Juez que carecía de competencia territorial, ex artículo 14 Lecrm, ya que el domicilio fiscal del apelante radica en el PASEO000 NUM002, NUM003 de Castelldefels, partido judicial de Vilanova i la Geltrú. La Juez de instancia rechazó la rechazó: 1) al estimar que la cuestión no se había planteado en fase de instrucción ni intermedia, y, dado el tiempo transcurrido, era desaconsejable la remisión del asunto a los Juzgados Penales de Vilanova i la Geltrú, y 2) al no apreciar que ello causara indefensión al apelante. Y esta Sala debe confirmar las razones de denegación, aun admitiendo que le asiste la razón al recurrente, sobre la base del fórum delicti comissi teniendo su domicilio fiscal en Castelldefels, respecto a la atribución de la competencia territorial ex artículo 14 Lecrm. Ciertamente, hubiera sido procesalmente más correcto que se dedujera testimonio y se remitiera el asunto, ya desde el inicio, al Juzgado de Instrucción de Gavà territorialmente competente, pero tal irregularidad procesal no comporta la nulidad de lo actuado, como pretende el recurrente. Tanto el Juzgado de Instrucción como el Penal que investigaron y enjuiciaron el asunto tenían la misma competencia objetiva y funcional que los territorialmente competentes en cada fase del proceso. Y la competencia territorial, como declara reiteradamente la jurisprudencia, no afecta al derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley reconocido en el artículo 24 CE, sino que afecta a la legalidad ordinaria. En efecto, los Juzgados que en las sucesivas fases procesales conocieron del asunto, no son especiales o excepcionales, sino que pertenecen a la jurisdicción ordinaria. No fueron establecidos ad hoc. Los elementos decisores de tales órganos no fueron alterados de manera arbitraria ni excepcional. Tienen competencia objetiva y funcional, respectivamente, y, de los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones de tales órganos, conoce esta misma Audiencia Provincial. En suma, se produjo una suerte de perpetuatio iurisdictionis que suele admitirse sin controversia en aras a evitar el peregrinaje territorial injustificado entre los Tribunales, pues, como razona el Tribunal Supremo, véase por todas la STS de 10 de mayo de 2013, recurso 413/2012, " la vulneración de las normas de competencia territorial no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley, ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al artículo 238.1 de la Ley orgánica del poder judicial , solo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional, además, la propia Ley de enjuiciamiento criminal establece la subsistencia y validez de lo actuado por instructores sin competencia territorial mientras se dilucida la correspondiente cuestión."

La cuarta cuestión radica en la supuestafalta de motivación del auto de 7 de mayo de 2013. Se alega infracción de las normas esenciales del proceso ex artículo 238.3 LOPJ al no fijarse los hechos, el objeto del proceso, los presuntos responsables y las diligencias a practicar, ni haberse notificado la vertencia del proceso, habiéndose declarado secreta la causa el 10 de junio de 2013, pretendiendo que se declare la nulidad del auto de incoación y todo lo que se deriva del mismo. En la sentencia se desestima esta cuestión porque ya fue rechazada por el auto de 5 de marzo de 2018 de la Sección 21, al entender que el apelante tuvo conocimiento de su imputación al notificársele a la misma representación procesal y asistencia técnica la providencia de 9 de abril de 2013. Es cierto que la redacción del artículo 118 Lecrm aplicable en 2013 databa de la Ley 53/1978, de 4 de diciembre, pero, con independencia de tal error material padecido en las citadas resoluciones aludiendo a la reforma de 2015, lo cierto es que con ello no se causó indefensión al apelante, pues tuvo la oportunidad de conocer la causa de incoación de las diligencias Previas y de ejercitar el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 CE y 118 Lecrm, impugnando las resoluciones recaídas y notificadas, y, finalmente, al alzarse el secreto de las actuaciones. Es cierto que el auto de incoación adolece en su contenido del hecho presuntamente delictivo, la tipificación inicial y la persona a quien se atribuía, pero también es verdad que, como ut supra dijimos, nos hallamos ante la motivación por remisión o in aliunde admitida por la jurisprudencia. Ciertamente las resoluciones judiciales deben ser motivadas y el alcance o extensión de la motivación ha sido abordado por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Existe una consolidada doctrina en torno a la exigencia de la motivación sobre la base de principios sustanciales, como puede verse en la STC 13/2001, de 29 de enero, cual declara: " No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión".

Más recientemente, el TJUE en la sentencia de 16 de febrero de 2023, dictada en el asunto C-349/21, HYA y otros, confirmó la resolución de un Tribunal en 2017, tras recibir la solicitud motivada y precisa del Fiscal, utilizando una plantilla carente de motivación individualizada, en la que se indicaba que los argumentos utilizados por el Ministerio Público eran suficientes, adhiriéndose a la motivación expuesta en la solicitud y estimando que se cumplían los requisitos legales. Declara el TJUE que " El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002 , relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), a la luz del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una práctica nacional en virtud de la cual las resoluciones judiciales por las que se autoriza el uso de técnicas especiales de investigación en respuesta a una solicitud motivada y detallada de las autoridades penales se redactan en base a una plantilla preestablecida y carente de motivación individualizada, pero limitándose a indicar, además del período de validez de la autorización, que se cumplen los requisitos establecidos en la legislación a que dichas resoluciones hacen mención, a condición de que las razones precisas por las que el juez competente consideró que los requisitos legales se cumplían a la vista de los elementos fácticos y jurídicos del caso de autos puedan inferirse fácilmente y sin ambigüedad de una lectura cruzada de la resolución y de la solicitud de autorización, solicitud de autorización que, con posterioridad a la autorización concedida, habrá de ponerse a disposición de la persona frente a la cual se autorizó el uso de técnicas especiales de investigación".

En el caso sometido a nuestra valoración, en el auto de 13 de mayo de 2013 se expresa, " los hechos resultan de las anteriores actuaciones...examinadas la naturaleza y las esenciales circunstancias de los hechos anteriormente referidos procede...incoar Diligencias Previas y efectuar...las diligencias y actuaciones que en la parte dispositiva se acordarán...declaración de los imputados, cuando lo permita la agenda del Juzgado." Resulta patente que el auto se refiere a la providencia anterior a la que se remite, que, además, pudo haber sido impugnada por la representación procesal del investigado, dado que consta la notificación a su representación procesal (folios 80 y 81). Y también se remite al escrito del Ministerio Fiscal y la comunicación de la AEAT (folios 1 a 32), siendo que en tales " anteriores actuaciones" se halla la motivación que justifica la incoación de la causa penal y la práctica de las diligencias de averiguación.

Con el ordinal sexto se plantea la supuesta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 y 120.3 CE ), por haberse acordado el secreto de las actuaciones mediante auto de 10 de junio de 2013, y las prórrogas del mismo con fechas 10 de julio, 9 de agosto, 9 de septiembre, 9 de octubre, 8 de noviembre, y 9 de diciembre de 2013, y 9 de enero de 2014, sin motivación alguna y en base al artículo 789.4 Lecrm derogado por la Ley 38/2002, de 2 de octubre, sobre la base de que van a practicarse entradas y registros que no obran en la causa, y sin haberse notificado al investigado ni a su Letrado, concluyendo que debe declararse la nulidad de tales autos y todo lo que se deriva del mismo. Nótese que el recurrente no afirma que las diligencias no estuvieran justificadas o que no fueran practicadas, sino que no obran en esta causa y que no se notificó al investigado. Debemos entender que, como dispone el artículo 566 Lecrm, las entradas y registros practicados en la otra causa se notificaron en el momento en que se efectuaron, pues carece de sentido notificar con antelación al sujeto investigado que se va a practicar tal diligencia en su domicilio, dejando tiempo suficiente para que se desprenda del material incriminatorio que allí pudiera existir. Tal es la razón del auto de secreto de fecha 10 de junio de 2013, complementado por la providencia de la misma fecha (folios 34 a 36).

Como es sabido, en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se configura el secreto del sumario como un recurso de investigación en la fase de instrucción, sin que dicha medida afecte al Ministerio Fiscal. La declaración del secreto de las actuaciones sólo podrá acordarse cuando se trate de evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra personas, o sea necesaria para prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del procesado, La STS núm. 857/2016, de 21 de noviembre, declara que el secreto de las actuaciones tiene por objeto evitar que las personas investigadas puedan interferir en la práctica de las diligencias de investigación y perjudicar así la acción de la Justicia, a condición de que antes del Juicio Oral el material pre-probatorio acumulado se ponga en conocimiento de la defensa con antelación suficiente para articular su estrategia de defensa. Asimismo, la declaración del secreto de las actuaciones no puede acordarse por un tiempo superior a un mes, sin perjuicio de las eventuales prórrogas que podrán acordarse por otros 30 días, siempre que existan razones que así lo justifiquen, de forma que si en el transcurso de la investigación desapareciera la justificación que motivó su adopción, el secreto se levantará, poniendo en conocimiento de los investigados los hechos atribuidos. En cualquier caso, la declaración del secreto deberá alzarse siempre con al menos diez días antes de la conclusión del sumario, a fin de evitar indefensión a las partes afectadas por la medida. Por otro lado, mientras esté decretado el secreto de las actuaciones, queda en suspenso el cómputo de los plazos de instrucción previstos en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En definitiva, como se ha dicho, el secreto de las actuaciones tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del investigado en las actuaciones pueda dar lugar a interferencias o manipulaciones tendentes a obstaculizar la investigación, constituyendo una limitación del derecho de defensa que no implica, tal y como tiene declarado el Tribunal Constitucional ( STC núm. 176/88, de 4 de octubre), indefensión por no impedir a la parte afectada ejercitarlo plenamente cuando se levante el secreto, una vez satisfecha su finalidad. En consecuencia, a los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva, no resulta significativo el tiempo de duración de la medida adoptada, pues tal resultado no depende del tiempo en el que se mantenga el secreto de las actuaciones, sino la ausencia de justificación razonable en el mismo, concediendo siempre la oportunidad posterior para defenderse frente a las diligencias de investigación practicadas.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no podemos compartir no existiera motivación suficiente y que no se notificara finalmente el secreto de las actuaciones y sus prórrogas, dado que 1) del juego de ambas resoluciones -auto y providencia- se constata que resultaba imprescindible acordar el secreto ante la práctica de diligencias de entrada y registro, cuya eficacia se vería desvirtuada si el imputado tuviera conocimiento de su ejecución, pudiendo sustraer elementos relevantes para la investigación, siendo que el presunto delito fiscal se habría cometido por Leovigildo en colaboración con el grupo de empresa Puig-Verd, como consta en la documentación aportada por la AEAT, y comisionando a la Guardia Civil para que preparasen las diligencias, las ejecutasen y llevaran a cabo las posteriores investigaciones derivadas de los documentos o efectos que fueran hallados (folios 34 a 36), como también se evidencia que debían acordarse las prórrogas del secreto de las actuaciones por los mismos motivos y hasta el aseguramiento del resultado de las diligencias encomendadas; y 2) no se causó indefensión al apelante por la ausencia de notificación inicial, pues se difirió al momento en que se alzó el secreto y pudo acceder a las actuaciones sin restricción alguna, planteando tales cuestiones con ocasión del recurso de apelación contra el auto de procedimiento abreviado. Y esta misma conclusión se alcanza en el auto de la Sección 21 de esta Audiencia Provincial, asumido por la Juez de lo Pneal, al desestimar el recurso por entender que no se causó indefensión al apelante ni hubo infracción del artículo 118 Lecrm, dado que pudo ejercitar su derecho de defensa una vez alzado el secreto de las actuaciones, siendo citado Leovigildo como investigado. No apreciamos, pues, arbitrariedad ni falta de racionalidad en la desestimación de tal cuestión en la sentencia.

Como séptima cuestión se alega nuevamente vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse acordado, mediante auto de fecha 22 de mayo de 2016, alzar el secreto de las actuaciones, sin que desde el 9 de febrero de 2014 haya ninguna resolución acordando prorrogar el secreto, lo que supone que ya había finalizado la prórroga del secreto 51 meses antes y no había necesidad de alzarlo, pretendiendo la nulidad del auto de alzamiento. Es cierto que se omitió alzar formalmente el secreto de las actuaciones cuando ya había vencido el plazo de la última de las prórrogas acordadas, pero tal omisión, fue subsanada posteriormente mediante el auto indicado, y esta resolución, aunque tardía, no comportó ningún perjuicio al derecho de defensa del investigado. Ni siquiera se indica en qué medida afectó tal demora al derecho de defensa del apelante, siendo además que la tardanza extraordinaria e indebida en el impulso del proceso por sus distintas fases, incluyendo la de instrucción, ha supuesto que se le aprecie en la sentencia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas. En cualquier caso, como se ha dicho, el apelante pudo acceder tras ser citado como imputado a las actuaciones sin ningún tipo de restricción, por lo que la irregularidad señalada no puede provocar la nulidad del auto de alzamiento.

La octava cuestión aborda una nueva y supuesta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse declarado compleja la causa mediante auto de fecha 22 de mayo de 2016 (folio 88), sin previa audiencia al investigado conforme al artículo 324 Lecrm (Ley 41/2015), lo que supondría la nulidad del auto y de todo lo actuado a partir del 6 de junio de 2016, fecha en que concluyó la instrucción, por haberse infringido las normas esenciales del proceso. El recurrente estima en definitiva que la falta de audiencia previa al dictado de la resolución de 22 de mayo de 2016, acordando prorrogar la instrucción de la causa por 18 meses, debe determinar la nulidad de lo actuado. Es una consecuencia radical que esta Sala no puede compartir, pues, nuevamente, debemos significar que ni el apelante indica que concreta indefensión se le ha causado por la falta de audiencia previa, ni podemos admitir que la omisión de tal trámite haya provocado una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva determinante de nulidad. En efecto, el artículo 238.3º LOPJ, requiere que, al prescindirse de las normas esenciales del procedimiento, se haya podido producir indefensión. Pero en el caso no se atisba que indefensión se haya podido causar por no haberse oído previamente al recurrente, cuando posteriormente ha ejercido su derecho de defensa, sin ninguna limitación una vez alzado el secreto de las actuaciones y citado a declarar como investigado. Cosa distinta sería que se hubieran practicado diligencias de investigación, una vez transcurrido el plazo máximo de la instrucción prorrogado por 18 meses, exceso que no se alega por el recurrente ni consta que se haya producido, dado que ya en noviembre de 2017 se acomodó la causa a los trámites del procedimiento abreviado, siendo impugnada tal decisión por el apelante con resultado desestimatorio.

La novena cuestión incluye otra nueva vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse estimado el recurso de reforma del Ministerio Fiscal, que fue interpuesto extemporáneamente el 27 de abril de 2017 (folio 560), contra el auto de sobreseimiento provisional de 6 de abril de 2017 (folio 552), ya que se suspendió indebidamente el plazo de 3 días que debió computarse a partir de la notificación por telefax a la Fiscalía el 11 de abril de 2017 (folio 553). Es cierto que la Fiscalía interpuso el recurso fuera del plazo de 3 días asignado por el artículo 211 Lecrm, pero el recurso fue admitido a trámite mediante providencia de fecha 2 de mayo de 2017 (folio 562), sin que tal resolución fuera impugnada, por lo que devino firme por aquietamiento de las partes. Es más, el hoy apelante en su momento, entrando en el fondo del recurso del Fiscal y sin impugnar su admisión a trámite, solicitó la desestimación (folios 565 y 566). Por tanto, en virtud del principio de seguridad jurídica, no podemos sino apreciar que la cuestión hoy planteada quedó zanjada definitivamente ante el consentimiento del apelante respecto la firmeza de la providencia que admitía a trámite el citad recurso. La pretensión del hoy apelante a fin de que se aprecie una infracción de normas procesales, no solo resulta tardía y contraria a los propios actos de aquietamiento, sino que tampoco podría provocar la nulidad de lo actuado por el mismo motivo de ausencia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

La décima y última cuestión, plantea una nueva y supuesta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse aportado por la Abogacía del Estado el informe pericial ante el Juzgado de lo Penal, cuando había precluido la instrucción y el trámite para proponer prueba mediante el escrito de conclusiones, infringiéndose el principio de igualdad de armas, por lo que debería ser expulsado de la causa e inadmitida la ratificación del dictamen en el juicio oral. La cuestión debe desestimarse, pues no apreciamos infracción alguna del principio de igualdad de armas ni del derecho a la tutela judicial efectiva. Del examen de las actuaciones resulta que la Abogacía del Estado propuso en su escrito de conclusiones provisionales la prueba pericial a cargo de la Unidad Regional de Delito Fiscal, comprometiéndose a aportarla en cuanto se emitiera (folio 655 vuelto), siendo unida junto con el escrito de la Abogacía del Estado que lo adjuntaba, por el Juzgado de lo Penal nº 16 mediante providencia de fecha 25 de junio de 2019, en la que, asimismo, se acordaba dar traslado a las partes en aras a evitar una eventual indefensión (folio 777), y, siendo admitida, como las demás pruebas propuestas por las partes, mediante el auto de fecha 23 de febrero de 2021 (834). Así pues, debemos convenir que la aportación de la pericial propuesta en legal forma por la Abogacía del Estado, su aportación al Juzgado de lo Penal en cuanto se emitió, su traslado a la contraparte con tiempo suficiente para que pudiera estudiarla y ejercer su derecho de defensa en el plenario, así como su ratificación y valoración en el juicio oral, fueron actuaciones procesalmente correctas y no comportaron infracción alguna del principio de igualdad de armas procesales ni del artículo 24 CE.

TERCERO.- En el motivo tercero del recurso, el apelante alega infracción del artículo 131 CP . Reitera que el delito estaría prescrito, pues, si el delito fiscal se corresponde al ejercicio de 2007, se habría consumado el 21 de junio de 2013, pero el proceso penal se inició el 7 de mayo de 2013, sin notificarse la vertencia del proceso con infracción del art. 118 Lecrm, hasta el día 13 de agosto de 2016 (folio 117) y prestando declaración el investigado el día 2 de octubre de 2017 (folio 578). Estima que no se interrumpió la prescripción 1) mediante la notificación a la representación procesal de las Diligencias Previas 2923/09 de la providencia de 9 de abril de 2013, que no versaban sobre delito fiscal; 2) mediante el auto de fecha 7 de mayo de 2013 sin notificar (folio 33) que reseña su origen (DP 2923/09) no contiene hechos, calificación ni determinación de la persona; 3) la instrucción se fraguó sin conocimiento ni ilustración del investigado; 4) el auto de entrada y registro no existe en la causa (folio 36); 5) no se informó al investigado personalmente antes del 21 de junio de 2013 y no se cumplió lo dispuesto en los artículos 118 y 775 Lecrm; 6) En la declaración del 2 de octubre de 2018 no se le informó de ningún hecho y el Instructor no formuló preguntas; 5) El secreto de las actuaciones se inició el 10 de junio de 2013 y venció el 9 de febrero de 2014.

Como ut supra dijimos, la acción penal no prescribió porque, en el ámbito de las D. Previas 2939/2009, el Ministerio Fiscal presentó escrito denunciando la presunta comisión del delito (folio 30) que se ponía de manifiesto en el oficio de la AEAT de fecha 5 de febrero de 2013 y documentos acompañados (folios 1 a 29), recayendo providencia de fecha 9 de abril de 2013 en la que se acordaba, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, que se comunicara a Leovigildo, a través de su representación procesal, que a la vista del mencionado informe, se le imputaba un delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio de 2007, anunciando que sería citado a declarar como imputado en cuanto lo permitiera la agenda del Juzgado (folio 32). Asimismo, se acordó separar la investigación del presunto delito fiscal de los otros investigados en las D. Previas 2939/2009, y deducir testimonio con el que se encabezó la presente causa, acordando mediante el auto de fecha 13 de mayo de 2013 la incoación de las D. Previas 2013/2013, en el que, con referencia a las actuaciones anteriores (informe de la AEAT, escrito del Fiscal y Providencia), se ratificaba el acuerdo de tomar de declaración al imputado en cuanto la agenda del Juzgado lo permitiera (folio 33).

Lo cierto es que, conforme al artículo El artículo 132.2 CP en su redacción vigente a la fecha de los hechos, disponía: "La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable..." La exégesis de este precepto y concretamente del inciso respecto a la dirección del proceso contra el presunto culpable, como no ignora el Letrado del apelante, originó divergencias de criterio entre la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, entendiendo el primero que el ejercicio de la acción penal por alguna de las partes interrumpía el plazo de prescripción, mientras que el segundo estimaba que no podía considerarse dirigido el proceso penal contra el culpable sino cuando el órgano judicial así lo determinaba, mediante la correspondiente resolución motivada, en la que se acordaba imputar o atribuir el delito a una determinada persona, no bastando la presentación de la denuncia o querella por la acusación pública o particular.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendía que el plazo de prescripción quedaba interrumpido en el mismo día de interposición de la querella o denuncia (en este sentido STS de 14 de marzo de 2003 y STS de 28 de noviembre de 2003). Frente a ello, el TC ( Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de marzo) había proclamado que " para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de "iniciación" del procedimiento penal (por todas, STC 11/1995, de 4 de julio , FJ 4), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse "iniciado" ni, por consiguiente, "dirigido" contra persona alguna, interpretación esta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los arts. 309 y 750 de la LECrim ., a cuyo tenor la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal".

Dicha doctrina del Tribunal Constitucional, fue seguida por sucesivas Sentencias (a saber, SSTC 29/2008, de 20 de febrero; 147/2009, de 15 de junio; 195/2009, de 28 de septiembre, y más recientemente la Sentencia 133/2011 del TC, de 18 de julio ), en síntesis afirma: a) La interpretación del art. 132.2 del Código penal (CP) -y del anterior art. 114 CP de 1973-, conforme a la cual la simple presentación de una denuncia o querella -acto de parte-, sin que medie ningún acto de interposición judicial, interrumpe el plazo de prescripción, no respeta las exigencias de tutela reforzada, al no tomar en consideración, ni las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución, ni la implicación del derecho a la libertad ( art. 17.1 CE). b) Por todo ello resulta imprescindible la existencia de algún "acto de interposición judicial" que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito por parte de los órganos de la jurisdicción penal.

A la tesis anterior se sumó el legislador, conforme a la nueva redacción del artículo 132.2 CP operada por la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 22/12/2010, a cuyo tenor la presentación de la querella o denuncia suspende el plazo de prescripción durante un plazo de seis meses para el caso del delito, ni por supuesto puede ser aplicable al caso pues ello supondría la aplicación retroactiva de una ley penal desfavorable o limitadora de derechos, proscrita por los artículos 9.3 y 25 CE, quebrando los principios constitucionales de seguridad jurídica y de legalidad penal.

El legislador aclaró al respecto de la reforma sobre dicho particular, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que " en el ámbito de la prescripción del delito, con el objetivo de aumentar la seguridad jurídica, se ha optado por una regulación detallada del instituto que ponga fin a las diferencias interpretativas surgidas en los últimos tiempos. Para llevar a cabo esta tarea, se ha prestado especial atención a la necesidad de precisar el momento de inicio de la interrupción de la prescripción, estableciéndose que ésta se produce, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca indiciariamente como penalmente responsable. Para entender que ello ocurre se requiere, cuando menos, una actuación material del Juez Instructor" . Y a continuación añade "se ha considerado necesario abordar el problema de los efectos que para la interrupción de la prescripción puede tener la presentación de denuncias o querellas y para ello se opta por suspender el cómputo de la prescripción por un máximo de seis meses o dos meses, según se trate de delito o falta, desde dicha presentación siempre que sea ante un órgano judicial y contra una persona determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámite o no dirige el procedimiento contra la persona denunciada o querellada, continúa el cómputo de prescripción desde la fecha de presentación. También continuará el cómputo si dentro de dichos plazos el Juez no adopta ninguna de las resoluciones citadas".

Todo lo anterior comporta que, como se ha dicho, en la fecha de 13 de mayo de 2013 en que recayó el auto de incoación de Diligencias Previas, cuya motivación por remisión se refería a la providencia anterior, al escrito del Ministerio Fiscal y a la comunicación de la AEAT, acordando citar al investigado cuando la agenda del Juzgado lo permitiera, constituye una resolución o actuación material del Juez Instructor que interrumpió el plazo de prescripción de la acción penal, que hubiera concluido el 20 de junio de 2013 como admite el apelante, o más correctamente el 30 de junio de 2013 según la LIRPF. Es más, con anterioridad recayó la providencia de fecha 9 de abril de 2013 en las Diligencia Previas 2939/2013 en la que se acordaba que, a la vista del informe de la AEAT, se imputaba al apelante un posible delito cometido en el ejercicio del 2007. Así pues, no se había extinguido su responsabilidad penal ex artículos 131.1. 6º, 131.1 y 132.2 del Código Penal por el delito contra la Hacienda Pública consumado el 20/06/2008 que concluía en junio de 2013, sin fuera preciso comunicar la vertencia del procedimiento, declarado secreto para el investigado, para que el plazo de la acción punitiva se interrumpiera, a tenor de la jurisprudencia de nuestros más altos Tribunales y la dicción literal del artículo 131 CP, que no estimamos infringido. El procedimiento se dirigió contra el culpable antes de la conclusión del plazo de prescripción, sin que fuera exigible para que tal efecto interruptivo se produjera la notificación de las referidas resoluciones, siendo además que la providencia de 9 de abril de 2013 se notificó a su representación procesal .

CUARTO.- En cuanto a la cuestión de fondo, con carácter previo cabe significar que, si bien en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la Lecrm- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Sentado lo anterior la representación procesal del apelante interesa la revocación de la sentencia y postula la absolución, alegando 1) error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción inocencia, y 2) Infracción de precepto penal por aplicación indebida del artículo 305 CP.

El primer motivo debe desestimarse.

En efecto, ampliando la inicial fundamentación respecto de la valoración probatoria efectuada en la instancia, debemos añadir que, como declara la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuando es la defensa del acusado la que invoca el error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: " ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo". Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

No obstante, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que alega el recurrente, debemos recordar que su naturaleza como derecho fundamental comporta, conforme a la jurisprudencia constitucional, que para condenar a cualquier acusado el Tribunal debe contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. " En conclusión, se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ). El clásico estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene ciertamente referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio ). El órgano de apelación, que no ha presenciado la prueba de forma directa, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia del Tribunal a quo está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido ( STS 255/2017, de 6 de abril )."

Pues bien, en el presente caso no se dan ninguno de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia y no debe prosperar la pretensión del recurrente. Como se ha dicho, el apelante funda su recurso en el error en la valoración de la prueba y considera que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pero en la sentencia recurrida se razona, en síntesis, de conformidad al resultado de la prueba que consta grabada en el sistema Arconte, sin que se aprecie por esta Sala la alegada irracionalidad de la valoración probatoria efectuada por la Magistrada-Juez de instancia. Estima el apelante que la sentencia se basa en el informe de la AEAT (folios 1 a 29) ratificado en el acto del juicio, y el informe pericial del 20 de junio de 2019, ratificado en juicio y contestando a las preguntas de las partes, sin otorgar valor a la versión de descargo sobre el pago en metálico en el año 2006 porque las cantidades emergieron al ingresarlas en la cuenta bancaria en el año 2007 como afirmaron los peritos al encontrar dudosa la explicación del acusado, pese a haber afirmado éste que el dinero para la compra de la finca del Sr. Virgilio, provenía de ahorros de años anteriores, negando el carácter de documento público a la escritura notarial de 5 de noviembre de 2007 en la que se expresa que el apelante entregó al Sr. Virgilio 600.000 euros en efectivo en el año 2006, sin que se le acusara de cometer un delito de falsedad documental, lo que comportaría que no existiría cuota defraudada en el 2007 sino en 2006 y el delito fiscal habría prescrito. Y en todo caso la duda beneficiaría al apelante.

No obstante, la Juez "a quo" ha valorado en su conjunto la prueba practicada, y ha ponderado y contrastado lo manifestado por el acusado, con el informe inicial (folios 1 a 29), lo declarado por los actuarios Íñigo y Jaime ratificando dicho informe, la documentación aportada por la defensa sobre la liquidación del negocio de compraventa de automóviles que no justifica el origen de 900.000 euros, el informe del perito Jorge, inspector de Hacienda, ratificando el informe de fecha 20 de junio de 2019 (folios 771 a 776) estimando que la ganancia de 600.000 recibida en concepto de arras de la entidad PuigVerd Inversiones, sería imputable al ejercicio de 2009 y no de 2007, sin que los 900.000 euros respondan al negocio de venta de vehículos, habiendo declarado beneficios en los años 2005 y 2006 de 25.820,51 euros y 14.813,06 euros, aunque cabría la posibilidad de que de tal actividad hubiera obtenido 300.000 euros, que deben ser descontados de los 900.000 euros. Así, resulta lógica y concordante en el tiempo la cantidad restante con el cheque nominativo de 600.000 euros recibidos en concepto de arras, que no se corresponde con el resultado de los ejercicios 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, siendo además que tal cantidad fue ingresada por el Sr. Virgilio en su cuenta corriente en el año 2007, habiendo suscrito la escritura de compraventa de la vivienda de la calle PASEO000 nº NUM002 de Castelldefels el 5/11/2007 como vendedor, siendo comprador el acusado que pagó un precio total de 1.472.480 euros, habiendo entregado dicho precio al Sr. Virgilio en metálico, salvo 572.480 euros que entregó en cheque bancario en noviembre de 2007, y constando que el apelante ingresó en su cuenta de Caixa d'Estalvis Penedés 450.000 euros en mayo de 2007 y 421.500 euros en junio de 2007. Tales cantidades no tuvieron su origen en el negocio de compraventa de vehículos, son cantidades que no se corresponden con su actividad económica declarada, ni constaban en las declaraciones de renta ni del patrimonio de 2006 que constan en el expediente electrónico. Resulta, en definitiva, contrario a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, que la cuota defraudada sea imputable al ejercicio de 2006 y no al de 2007, como alega el apelante, añadiendo que, siendo así, el delito fiscal habría prescrito. Máxime cuando de los ingresos en metálico que se dicen efectuados en 2006 en la escritura pública de compraventa, no existe corroboración periférica alguna, pues el Sr. Virgilio no depuso como testigo ni fue propuesto como tal por la defensa en su escrito de conclusiones, no siendo difícil efectuar tal propuesta con el fin de corroborar su afirmación, y siendo que las manifestaciones falsarias efectuadas por los comparecientes en una Notaría, no integrarían el delito de falsedad en documento, al tratarse de una falsedad ideológica, que solo podría cometerse por autoridad y funcionario público pero no por el particular que faltare a la verdad en la narración de los hechos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 392 CP en relación al artículo 390. 1º, 2º y 3º. Ello podría explicar que no se acusara al apelante de la comisión de un delito de falsedad en documento público, hecho que parecer extrañar a la representación procesal del apelante, a tenor de lo expuesto en el recurso, pretendiendo así que se otorgue valor indubitado a lo narrado por los comparecientes en la Notaría, vendedor y comprador, respecto a la cantidades y las fechas de pago, pero resultando únicamente fiable la fecha en la que consta que se emitió el cheque bancario nominativo, 2 de noviembre de 2007, pero no las cantidades que se dice entregadas en metálico en 2006. La misma conclusión alcanzan los actuarios al manifestar que los tres importes de 200.000 euros no afloraron hasta que los ingreso el Sr. Virgilio en su cuenta bancaria en el año 2007 y que tales cantidades cuadran con su declaración de la renta.

La misma suerte desestimatoria debe correr el motivo de la supuesta infracción de precepto penal por aplicación indebida del artículo 305 CP , dado que el delito fiscal se imputa al ejercicio de 2007, cuando la liquidación de la AEAT dice que en 2007 no se produce ninguna alteración patrimonial, añadiendo en el informe de fecha 20 de junio de 2019 que el contrato de arras estaba vigente en 2007, y es en 2009, al rescindirse el contrato por el comprador, cuando se produjo la alteración patrimonial. Lo cierto es que el informe de 20 de junio de 2019 (folios 771 a 776), ratificado en el plenario por Jorge, concluye que al adquirir el 5/11/2007 Leovigildo la vivienda de Castelldefels, se puso de manifiesto una capacidad económica y una ganancia patrimonial no justificada imputable al ejercicio de 2007 -no al 2006 ni al 2009 como se dice en el recurso de apelación-, pues los fondos empleados por dicho contribuyente en este ejercicio económico no se corresponden con la capacidad previamente declarada, sin que constara ni en su declaración de la renta ni del patrimonio, continuando con el cálculo de la cuota defraudada que alcanzaría el importe de 357.614,01 euros, si bien, de ser admitidas las alegaciones formuladas por la defensa y considerando que 300.000 euros podrían proceder de la liquidación de la actividad de compraventa de vehículos, la cuota defraudada sería de 228.614,01 euros que el apelante debió ingresar en la Hacienda Pública en el ejercicio del IRPF 2007. Se trata de una estimación en beneficio del reo que se traslada a los hechos probados, siguiendo el criterio racional y lógico seguido en la fundamentación jurídica de la sentencia y sobre la base de la prueba de cargo practicada en el plenario.

La descripción de la conducta descrita permite subsumir la misma en un delito tipificado en el art. 305 CP al objetivarse la concurrencia del necesario elemento del engaño y del ánimo defraudatorio, pues la omisión y falta de ingreso de un tributo con plena conciencia del incumplimiento de la obligación del autor en cuanto a contribuyente que ha de cumplir con lo exigido en la LIRPF, integra el campo semántico del verbo "defraudar", al ir acompañada del componente intencional propio del engaño, y en el caso se ha demostrado, más allá de toda duda razonable, que el apelante tenía la conciencia y la voluntad de realización de los elementos típicos, concurriendo no sólo el ánimo defraudatorio, sino también la concreta cuota que se defrauda.

La valoración de la prueba directa, plena y de cargo practicada en el juicio oral, bajo los principios de contradicción, publicidad, oralidad y defensa, se estima así ajustada a las reglas de la lógica y del criterio racional, sin que se atisbe error en la apreciación de la prueba ni vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia.

Tampoco se estima cometida infracción alguna del principio procesal "in dubio pro reo" ya que éste opera en aquellos supuestos en los que, de la prueba practicada en el juicio oral, resulte para el Juzgador una duda razonable, lo que no es el caso, pues la Juez "a quo" entendió enervado el derecho a la presunción de inocencia mediante las pruebas arriba indicadas, sin que deban confundirse ambos institutos. Así, el derecho a la presunción de inocencia opera en el ámbito de la carga probatoria, pues para la condena del acusado es necesaria una mínima actividad incriminatoria o de cargo, sin embargo, el principio in dubio pro reo forma parte de la libre valoración de la prueba. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que el derecho a la presunción de inocencia es constitucional e imperativo, mientras que el in dubio pro reo es un criterio interpretativo. La STS 1425/2005 indica los ámbitos en que se desarrollan: el primero, de carácter objetivo, en el que opera el derecho a la presunción de inocencia, se desenvuelve en la carga probatoria, y el segundo, en el que opera el principio in dubio pro reo, es de carácter subjetivo. Asimismo, en la Sentencia 1218/2004, 2 de noviembre, se aclara al respecto que en el análisis de las diligencias probatorias se deben deslindar dos fases: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas, y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación: