Sentencia Penal 529/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 122/2023 de 31 de julio del 2023

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena, la sección 6º de la ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 692/2021, de fecha 4 de octubre, expresó lo siguiente:

"Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento en primer lugar formuló recurso de apelación don Enrique, manifestado que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 21.2 del Código Penal.

3. Sobre este particular, la parte apelante consideró que la declaración de un coacusado no es suficiente para enervar la presunción de inocencia y, que explicó que tenía intención de dormir en el local. Además, no se justificó la preexistencia del local, es decir, si había o no desperfectos antes de los hechos enjuiciados. Tampoco se realizó un análisis dactiloscópico.

4. Asimismo, las declaraciones de los agentes no son suficiente para enervar la presunción de inocencia.

5. En segundo lugar, respecto de la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 21.2 del Código Penal, no se apreció la circunstancia atenuante de drogadición del acusado cuando esta circunstancia obra en el informe del Hospital del Mar. Además, el agente con TIP NUM002 manifestó en el plenario que el acusado tenía una pipa de crack.

6. Por todo ello, la parte apelante pidió la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, dictando en lugar de esta otra de signo absolutorio para el recurrente o, en su caso, que se aprecie la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada.

7. De contrario, el Ministerio Fiscal consideró que la resolución recurrida es conforme a derecho y, que debe confirmarse la resolución.

Tercero. Sobre el error en la valoración de la prueba

8. El art. 790.2, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), dice así sobre el error en la valoración de la prueba: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

9. Sobre este particular, ha señalado la presente Sección de la ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 881/2021, de 14 de diciembre, lo siguiente:

"En lo relativo al error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo".

10. En primer lugar declaró en el acto del juicio el acusado don Eugenio, que estaba con el señor Enrique, entraron al local para pillar algo para poder beber y comer y, dormir, pero les detuvieron. Era el local "Tiberis". Entraron violando la cerradura. Tenían intención de vivir allí porque no tenían dónde vivir y, pillar algo para comer. Iban para vivir y, para coger cosas y venderlas. Tenían intención de coger objetos y venderlos, ellos no tenían trabajo en esa época. Cuando entró la policía estaban mirando las cosas. Conoce a Enrique y sabe que consume drogas, aunque no tiene claro si ese día había consumido.

11. En segundo lugar declaró Marcelino, propietario del local sito en el número 10 de la calle Mercader, explicó que no es propietario del mismo, pero su empresa lo alquiló. No se cogió nada del interior del local. La puerta de atrás la rompieron para acceder y, la puerta de delante también presentaba daños. En días anteriores habían tenido incidentes, explicó que él cree que no, recordando únicamente un incidente similar durante la crisis sanitaria producida por la COVID19.

12. Ulteriormente declaró el agente con TIP NUM003, les avisó un vecino de que se estaba cometiendo un presunto robo con fuerza, no recuerda la calle, escucharon golpes dentro del local, abrieron la persiana y, vieron a alguien manipular la puerta por la parte de dentro, se identificaron como policías, abrieron la puerta, uno de los dos salió corriendo, el señor Eugenio, lo interceptaron y lo detuvieron. Sobre que hacían en el local, dieron 5-6 versiones distintas. Primero no sabían que estaban los dos juntos, cuando no había opción a que no se viesen, después dijeron que un señor los contrató, después que fue el propietario el que los contrató y, ante esos indicios no saben a quién creer. Llamaron al propietario o gerente y, fue allí, expresando que no conoce a los acusados de nada. No llegó a hablar con el señor Enrique, que portaba una pipa de crack. El propietario o gerente manifestó que días antes intentaron entrar en el mismo, dañando una persiana.

13. El agente con TIP NUM004 explicó que había dos personas en el local, que fueron por aviso de presunto robo, que fue con una compañera al exterior y, se encontró en un almacén a uno de los investigados. El chico que intervino no dijo nada, el otro sí comentaba que otra persona lo contrató, pero no apareció ninguna otra persona.

14. Obran en los folios 12 y 13 reportaje fotográfico del local.

15. Obra en el folio 20 acta de la detención del señor Enrique, a las 19:30 horas del día 15 de enero de 2023.

16. Obra en el folio 23 informe de alta del Hospital del Mar de fecha 15 de enero de 2023, resultando el alta a las 20:31 horas, relativo al señor Enrique, donde acudió en calidad de detenido, en estado de intoxicación de crack y, posiblemente de sustancias para contrarrestar su efecto.

17. La sentencia recurrida fundamenta el pronunciamiento condenatorio en la declaración del coacusado y, la corroboración de la misma con la declaración de los agentes con TIP NUM003 y NUM004.

18. En cuanto al valor de la declaración de un coacusado, es jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia número 449/2022, de fecha 9 de mayo, la siguiente:

"En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia - cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido".

19. Es decir, la declaración que realizó el señor don Eugenio es en principio insuficiente para enervar la presunción de inocencia del señor Enrique, pero puede ser prueba suficiente en caso de que existan elementos de corroboración.

20. Sobre este particular, hemos de valorar las declaraciones de los agentes de la autoridad, la Sala II del Tribunal Supremo, ha reiterado lo siguiente, auto 729/2022, de fecha 30 de junio, lo expresa así:

"con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E." ( STS 308/2020, de 12 de junio).

Asimismo, hemos afirmado que "la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" ( STS 65/2020, de 20 de febrero)".

21. En presente asunto el agente TIP NUM003 manifestó que vieron manipular la puerta del local a los investigados, que llegaron a abrirla y les dieron el alto, que el señor Eugenio salió corriendo y fueron tras él y, que hicieron gestiones para comprobar que no estaban allí por motivos profesionales. El agente con TIP NUM004, corroboró que efectivamente había dos personas dentro del local.

22. Es decir, la narración del hecho que realizó el coacusado de que entraron en el local para coger cosas y venderlas, violentando la cerradura, se corrobora con el hecho de que el agente con TIP NUM003 los vio manipular la cerradura del local y, los agentes con TIP NUM003 y NUM004, les vieron en el interior del mismo.

23. En cuanto a la preexistencia de los daños, la defensa está obviando en el recurso de apelación que el agente con TIP NUM003 vio en el acto la secuencia en que estaban forzando la cerradura para entrar en el local, siendo coincidente su declaración con la del coacusado, lo que no es óbice para afirmar que en el reportaje fotográfico aparece la puerta desgastada.

24. En cuanto al ánimo de lucro, el propio coacusado manifestó que querían coger cosas del local y, los policías vieron a los dos dentro del mismo, momento en que les dieron el alto, impidiéndoles obtener objetos del mismo.

25. Sobre este particular, la sentencia número 297/2000, de fecha 22 de febrero, de la Sala II del Tribunal Supremo dice así:

"El ánimo de lucro es la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena. Constituye un elemento esencial en los delitos contra el patrimonio que nos permite deslindar las figuras típicas de apoderamiento previstas en el Código penal de otras sustracciones con finalidad distinta. Supone en definitiva, la intención de "tomar la cosa como propia", pudiendo respecto a ella, ejercitar las facultades que son características del propietario.

Desde la anterior concepción podemos distinguir los elementos que caracterizan el ánimo de lucro. De una parte, que el sujeto persiga una ventaja patrimonial con la incorporación a su dominio de una cosa mueble. De otra, que la incorpore a su patrimonio como propia, esto es, que se convierta en propietario de la misma. El primer elemento se rellena no sólo a través de la incorporación al patrimonio también concurre cuando se realiza con el bien adquirido actos de liberalidad, etc..., pues, indudablemente, suponen una ventaja patrimonial. El segundo elemento señalado, ánimo de tener la cosa como propia, permite distinguir en la acción sustractiva el ánimo de apropiación del ánimo de usar una cosa mueble ajena.

El ánimo de usar una cosa mueble ajena es atípico, salvo que exista una tipicidad concreta como ocurre en el art. 244 del Código penal con relación a los vehículos a motor. Así resulta de la propia descripción del robo, art. 237 del Código penal, que señala como típica la conducta de quien con ánimo de lucro se apodera de una cosa mueble ajena. El término apoderar, como con acierto recoge el Ministerio fiscal del Diccionario de la Academia de la lengua, supone "hacerse uno dueño de una cosa". La otra acepción que se emplea "poner en poder de alguno una cosa", que permitiría declarar la tipicidad del hurto o del robo de uso, además de una ampliación de los supuestos del robo y hurto encaja mal con la previsión del legislador que ha previsto su tipicidad sólo para los vehículos a motor. Por otra parte, el delito de robo, y el de hurto, son delitos de apropiación, no de enriquecimiento, y requieren una incorporación al patrimonio propio del bien mueble desde cuya situación se obtienen ventajas patrimoniales".

26. Es decir, el ánimo de lucro es la intención de apoderarse de los objetos que se encuentran en el interior del local, en el presente asunto, el delito de robo lo es en grado de tentativa y, el ánimo de lucro se infiere del hecho de que, además de que lo dijera expresamente el coimputado, el agente con TIP NUM003 vio a los acusados forzar una cerradura para entrar en el local y, que los dos, una vez que se forzó entraron, es decir, llegaron al lugar donde podían tomar objetos libremente al eludir la seguridad del local.

27. El hecho de que no lo hicieran fue por la pericia de los agentes que llegaron al lugar de los hechos.

28. En cuanto a la intención de pernoctar en el local que también la utilizó el coacusado, ningún elemento periférico prueba esta tesis, ya que los acusados fueron detenidos sin portar enseres básicos que llevaran consigo para pasar la noche por no tener dónde quedarse.

29. Sobre este particular, el señor Enrique - folio 115 vuelta - reconoció tener domicilio en la AVENIDA000 número NUM005 de Barcelona, es decir, no se trata de una persona que necesite entrar en un local a pasar la noche.

30. Además, de necesitarlo es extraño no tener ropa para pasar la noche o, enseres para asegurar una higiene mínima. Sobre este aspecto, reiteramos, que la entrada fue en un local, un lugar que en principio no está habilitado cómo vivienda, no apreciamos en el reportaje fotográfico que tenga cama o ducha.

31. Es decir, la tesis de que personas con domicilio iban a dormir a un local - no una vivienda - utilizando para ello el forzamiento de la cerradura y, sin portar objetos personales, si quiera para tener una mínima higiene, no resulta creíble.

32. Por ello, sí consideramos valorada adecuadamente la prueba en relación con la comisión de un delito de robo en grado de tentativa.

32. Sin embargo, no compartimos la conclusión obtenida en sentencia en relación con el apelante y, el estado de intoxicación. Obra en el informe de alta del Hospital del Mar de fecha 15 de enero de 2023, resultando el alta a las 20:31 horas, relativo al señor Enrique, donde acudió en calidad de detenido, en estado de intoxicación de crack y, posiblemente de sustancias para contrarrestar su efecto. Es decir, sí a las 20:31 horas estaba intoxicado y, durante la intervención policial no pudo consumir sustancias, valorando que el relato de hechos probados de la sentencia fija aproximadamente los hechos en la hora 18:30 horas, necesariamente el apelante se encontraba bajo los efectos de las drogas tóxicas durante la comisión del delito.

33. Además, el agente con TIP NUM003 vio como el recurrente tenía una pipa con crack, lo que es confirma la tesis de que tenía sus facultades afectadas.

34. Sin embargo, esa afectación se considera mínima, el señor don Eugenio manifestó que el recurrente estaba bien y, ninguno de los dos agentes destacó que su estado fuera de persona afectada por el consumo de sustancias.

35. Por ello, consideramos que la afectación de sus facultades se produjo, pues portaba una pipa de crack y, consumió, resultando en un informe elaborado dos horas después que estaba intoxicado, pero que esa intoxicación afectó de manera mínima a sus facultades.

Cuarto. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 21.2 del Código Penal

36. Considerar probado que el recurrente estaba intoxicado, plantea que se produjo una infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con el estado de intoxicación del apelante.

37. Sobre este particular, el auto de fecha 29 de junio de 2023, con número de recurso 2246/2022, de la Sala II del Tribunal Supremo, explica lo siguiente:

"Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre)".

38. El auto de fecha 15 de junio de 2023, de la Sala II del Tribunal Supremo, recurso 1847/2023, sintetiza el cuerpo de doctrina sobre la intensidad de la intoxicación y las consecuencias jurídico penales:

"a.- Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

(...)

b.- La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

(...)

c.- Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

(...)

d.- Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP".

39. En el presente asunto, habida cuenta de la levedad de la influencia del consumo en el comportamiento del recurrente, consideramos que la circunstancia modificativa debe apreciarse en la modalidad de atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal.

40. Sin embargo, advertimos que esta infracción de la norma no puede tener ningún efecto práctico.

41. El art. 66.1.1ª del CP prevé que la concurrencia de una atenuante permite aplicar la pena en su mitad inferior. El art. 241.1 del CP prevé la pena de 1 a 5 años, cuando el delito de robo con fuerza se produce en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura. El art. 16 y 62 del CP regulan la tentativa del delito, permitiendo reducir la pena en uno o en dos grados.

42. Recalcamos que la parte apelante no consideró que se infringieron los arts. 16 y 62 del CP sobre la tentativa y, que en la sentencia se redujo la pena en un grado, ya que la pena que se impone es la de 6 meses de prisión, que sería la pena mínima en caso de reducir la pena en un grado.

43. Esta conclusión se infiere de la pena impuesta, ya que de bajarse la pena en dos grados, la máxima sería de 6 meses de prisión menos un día.

44. Por ello, ya se aplicó la pena mínima y, al no recurrirse si la reducción de un grado de la pena por la tentativa, la circunstancia atenuante es indiferente bajo la perspectiva penológica, pues en cualquier caso no se puede imponer una pena por debajo de la mínima.

45. Por ello, estimamos el recurso de apelación, por cuanto que modificamos el relato de hechos probados y, consideramos que se debe apreciar la circunstancia atenuante, sin que ello pueda tener ningún efecto práctico en la condena impuesta.

Quinto. Costas

49. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación de don Enrique, se declaran de oficio las costas.