Sentencia Penal 528/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 125/2023 de 31 de julio del 2023

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento se formularon cuatro recursos de apelación.

3. En primer lugar, el señor Javier, consideró que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal.

4. En cuanto al error en la valoración de la prueba, explicó que el agente con TIP NUM000 narró en el plenario que hicieron un seguimiento a los acusados al salir de Primark hasta que llegaron a su turismo donde se encontraba una chaqueta con alarma del Corte Inglés, resultando ser testigo de referencia sobre el presunto hurto. El testigo de Primark no compareció al acto del juicio, fue en su lugar Vicente, que no fue testigo presencial, argumentó que vio unas grabaciones no aportadas en la causa.

5. Por ello, únicamente obra una prenda en un vehículo que no pertenece al apelante, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria respecto de él.

6. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, reintegrándose los enseres la condena, en su caso, debe ser por tentativa.

7. En virtud de lo anterior pidió que se revoque la resolución recurrida y, en su lugar, se dicte sentencia absolutoria respecto del recurrente.

8. En segundo lugar, formuló recurso de apelación Julián considerando que la sentencia incurrió en infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española y, los arts. 234.1 y 74.1 del Código Penal, ya que, pese a que el recurrente no fue a la vista, la versión que dieron los demás acusados lógica, pues explicaron que pagaron los productos pero no tenían el ticket de compra, ya que lo tiraron a la papelera de camino a su turismo. Además, en su caso se habría cometido el delito en grado de tentativa y, no de consumado, ya que los agentes no les perdieron de vista desde que salieron del comercio.

9. Por todo ello, pidió que se revoque la resolución recurrida y, que se dicte en su lugar sentencia absolutoria para el recurrente.

10. En tercer lugar, formuló recurso de apelación don Isidro, considerando que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con el art. 234.1 y 74.1 del Código Penal.

11. En relación con el error en la valoración de la prueba, las declaraciones de los agentes incurrieron en contradicciones, la tasación de los bienes sustraídos no se hizo en ninguna fase del proceso y, además, no se aportaron los vídeos de las cámaras de seguridad de los establecimientos donde presuntamente se cometieron los hurtos.

12. Asimismo, el recurrente declaró en el juicio oral que no sustrajo las prendas de ningún establecimiento y, que estuvo en el lugar de los hechos acompañando a su primo el señor Julián, que había venido desde Francia en su turismo Opel Meriva, con matrícula GN...GF, apartado en el parking Saba de Plaza Cataluña. Por ello, no se desplegó prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados y, debe procederse al dictado de una sentencia absolutoria.

13. Por lo anterior, debe estimarse el recurso de apelación, revocarse la resolución recurrida y, dictarse en su lugar otra absolviendo al recurrente.

14. En último lugar, formuló recurso de apelación doña Maite, considerando que la sentencia incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con los arts. 234.1, 74.1, 62 y 66 del Código Penal.

15. En relación con el error en la valoración de la prueba, la recurrente fue al encuentro de un familiar de su marido procedente de Francia, no portando ninguna prenda de ropa y, no siendo vista por nadie con prendas de ropa.

16. En cuanto a las piezas procedentes del Corte Inglés, esta se encontraba en el interior de un vehículo que no era de su propiedad, por lo que no procede ninguna condena por delito continuado de hurto.

17. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable, respecto de los arts. 234.1, 74.1 y 66 del Código Penal, pues no hubo disposición de los bienes presuntamente sustraídos, por lo que concurriría en su caso una tentativa acabada.

18. Por todo lo anterior, pidió la estimación del recurso de apelación, revocándose la resolución recurrida y, dictándose en su lugar sentencia absolutoria para la recurrente.

Tercero. Sobre el recurso de apelación de Javier

19. Previo a entrar en el recurso de apelación del señor Javier, en el presente asunto se formulan cuatro recursos de apelación sustancialmente idénticos, las partes apelantes por un lado cuestionan la valoración de la prueba y, por otro lado, la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal, relativos a la tentativa del delito - pese a las distintas fórmulas lingüísticas empleadas por los letrados -. Por ello, en el presente recurso de apelación resolveremos de una forma amplia las dos cuestiones, sin perjuicio de ulteriormente matizar los argumentos concretos empleados por las direcciones letradas en sus apelaciones.

20. En cuanto a la valoración de la prueba, en el acto del juicio en primer lugar el señor Isidro, explicó que regenta un bar con su mujer, le llamó un familiar - Julián - que venía de Francia a pasar unos días aquí. Fue a Plaza Cataluña y, dijo que había comprado en Primark, la policía le preguntó por el ticket y manifestó que compró y tiró el ticket. El señor Isidro acompañó al señor Julián con la compra que este hizo en Primark.

21. En segundo lugar, declaró la señora Maite, narró que trabaja en el bar con su marido, fue a plaza Cataluña porque llegó un amigo de su marido. Dejó a sus hijas en el bar y, fue con su marido. No tenía ni idea de lo que estaba pasando.

22. Ulteriormente declaró el señor Abelardo, que no fue testigo de los hechos, acudió como representante del Corte Ingles, no reclama nada ya que la prenda se recuperó y estaba apta para la venta.

23. En la segunda sesión del acto del juicio, declaró el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM000, que no conocía a los acusados, vio a los mismos saliendo del Primark de manera apresurada, intentado no ser seguidos, razón por las que les siguieron, portaban gran cantidad de bolsas, bajaron rápido al parking, no se fijaron en él y no los perdió de vista, introdujeron las bolsas en el maletero y, en ese momento les dieron el alto. Les pidieron que sacaran las bolsas, llevaban prendas etiquetadas y nuevas y les pidieron tickets justificando la compra, dieron versiones contradictorias y, manifestaron que lo sustrajeron para hacer regalos a los familiares. Pidieron también justificación con el teléfono, ante la hipótesis de que tuvieran algún justificante en el mismo. También había una chaqueta del Corte Inglés.

24. Devolvieron las prendas en los establecimientos que expresaron que no habían sido abonadas. Él hizo las comprobaciones sobre las prendas. Él les vio salir del Primark, iban en fila india, uno tras otro, mirando hacia atrás y bajaron muy rápido. No les perdió de vista en ningún momento. Les vio entrar en el coche. Él también comprobó la prenda del Corte Inglés. No le confirmaron que la sustracción fuera de ese día. No dieron ninguna explicación, pero la prenda estaba alarmada y etiquetada. También había un portátil, pero se abrieron diligencias separadas porque consideraron que era una apropiación indebida.

25. En cuanto a las gestiones realizadas en Primark, comprobaron el stock a los efectos de verificar que no estaban abonadas.

26. Ulteriormente declaró don Vicente, que es responsable de Primark, que no estaba el día de los hechos en Primark, pero participó al día siguiente, ya que hicieron la trazabilidad del hecho sucedido, comprobaron desde que entran hasta que salen de Primark. No se solicitaron los vídeos sobre los hechos, ya que tienen grabaciones. En el momento en que les paró la guardia urbana reprodujeron hacía atrás el momento en el que salieron en la tienda. Vio la grabación y los identificó. Aportaron el ticket de las prendas sustraídas, estas no estaban alarmadas y, se pudieron poner ulteriormente a la venta.

27. Respecto a la comprobación de que las prendas sustraídas eran del mismo día de los hechos, se vio en las grabaciones, la guardia urbana especifico la intervención y ellos fueron al minuto concreto en que ocurrió. Uno de los acusados conversó con el vigilante de seguridad, razón por la que no percibieron a los acusados salir del establecimiento.

28. Obra en el folio 25 acta de intervención de efectos, de fecha 3 de enero de 2022, resultando que en el interior del turismo había 77 prendas de Primark y, una chaqueta de ECOALF. Obra en el folio 26 que el precio aproximado de las prendas es de 955,50 euros. Obra en el folio 27 que el valor de la chaqueta ECOALF es de 299,9 euros. Obra en el folio 28 que el turismo intervenido era un Opel perteneciente al señor Julián.

29. Obra en el folio 30, ticket de Primark de Plaza Cataluña por valor de 196 euros, por un total de 25 artículos. Obra en el folio 31, ticket de Primark de Plaza Cataluña por valor de 228,50 euros, por un total de 16 artículos. Obra en el folio 32, ticket de Primark de Plaza Cataluña por valor de 365 euros, por un total de 28 artículos. Obra en el folio 33, ticket de Primark de Plaza Cataluña por valor de 166 euros, por un total de 8 artículos.

30. Obra en el folio 35 ticket del Corte Inglés de la chaqueta ECOALF por valor de 299,90 euros.

31. Valorando la totalidad de la prueba no podemos compartir la conclusión obtenida en sentencia en su totalidad.

32. En primer lugar, destacamos que la sentencia contiene una motivación absolutamente mínima, que no se corresponde con la prueba practicada, ya que hace referencia a la persistencia de las declaraciones, cuando únicamente declaró el agente de la Guardia Urbana con TIP NUM000, que no declaró en instrucción y los señores don Vicente y Abelardo, que tampoco declararon en instrucción.

33. Sin embargo, el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es claro al impedir que el tribunal de oficio se pronuncie sobre una nulidad no solicitada por la parte recurrente. Así, el precepto dice lo siguiente:

"Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

34. Por lo que no procede valorar si la sentencia contiene la motivación exigida por el art. 24.1 de la Constitución Española.

35. En segundo lugar, el agente con TIP NUM000 declaró como testigo único, si bien aportó elementos periféricos en la narrativa de los hechos, en relación con lo ocurrido en Primark.

36. Sobre el testigo único, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 809/2022, de fecha 7 de octubre, expresó lo siguiente:

"Pues bien, en relación con esta clase de prueba conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "[...] la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas,

STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4) [...]". La exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.A este respecto, esta Sala viene identificando una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim.

Los criterios o parámetros de valoración son lo que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio, así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro de análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar".

37. En cuanto a que este testigo único sea un agente de la autoridad, la Sala II del Tribunal Supremo, ha reiterado lo siguiente, auto 729/2022, de fecha 30 de junio, lo expresa así:

"con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E." ( STS 308/2020, de 12 de junio).

Asimismo, hemos afirmado que "la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" ( STS 65/2020, de 20 de febrero)".

38. En cuanto a los elementos periféricos, que corroboran la versión ofrecida por el agente actuante se encuentra el acta de intervención del vehículo, obrando las 77 prendas de Primark, que ulteriormente obran como recuperadas en los tickets ofrecidos en el mismo día por el establecimiento. Además, obra igualmente la declaración del señor don Vicente, que no fue testigo de los hechos, pero vio las grabaciones que se obtuvieron en Primark, destacando que iban los acusados con bolsas, que uno habló con un vigilante de seguridad y, que salieron de inmediato los demás, aprovechándose de ese despiste.

39. Podría plantearse que la declaración del señor Vicente, es la de testigo de referencia, que lo es, pero en el presente asunto no se trata de que su declaración sea elemento suficiente para enervar la presunción de inocencia, sino que corrobora la tesis del agente con TIP NUM000, que pudo ver a los cuatro acusados salir del establecimiento con bolsas e ir rápidamente al parking en actitud huidiza. Es decir, tiene sentido que sí el agente vio a los acusados con bolsas, en las cámaras de seguridad aparezcan personas con bolsas saliendo del establecimiento y, llamando la atención de un agente, para evitar ser vistos por el mismo.

40. A lo anterior hay que añadir, que el agente con TIP NUM000, manifestó que los acusados realizaron declaraciones espontáneas reconociendo la presunta comisión del hurto.

41. Sobre este último particular, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 376/2017, de fecha 24 de mayo, recopiló el cuerpo de jurisprudencia aplicable:

"Esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).

La evolución jurisprudencial sobre esta materia, recogida por ejemplo en nuestra STS 487/2015, de 20 de julio , ha culminado en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de junio 2.015, que adoptó el siguiente acuerdo : "Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 Lecrim . No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 Lecrim . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar y lógicas inferencias . Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron".

42. En el presente asunto la declaración espontánea es válida, por cuanto que aparece corroborada con los tickets del establecimiento Primark, que demuestran que las prendas pertenecían a dicho establecimiento y, con la declaración del responsable de Primark, que aún siendo testigo de referencia, manifestó que vio las cámaras en las que salían los acusados con bolsas del centro, siendo versión compatible con la del agente de la autoridad.

43. En cuanto a las declaraciones ofrecidas por los acusados que comparecieron en el acto del juicio, las mismas no son lógicas en relación con lo relatado por el agente actuante. Sobre este particular, manifestaron el señor Javier y la señora Maite, que fueron a ver a un amigo que tenía las prendas de Primark. En primer lugar, es contradictoria con la versión del agente de la autoridad que vio como portaban todos los acusados objetos de Primark, en segundo lugar, resulta extraño que una sola persona porte 77 objetos de Primark y porte las cuatro bolsas y, los dos acusados que declararon simplemente lo acompañaran, pues la cantidad de objetos aprehendida es ilógico que pertenezcan a una sola persona, hemos de matizar que las bolsas - de media - llevarían entre 19 y 20 objetos cada una, con lo que ello supone a nivel de peso que se puede portar, con relativa fluidez, por la vía pública, por lo que no resulta creíble que la totalidad de las prendas fueran de una sola persona.

44. Además, la hipótesis de las direcciones letradas sobre que el ticket de compra se pudo tirar, tampoco resulta lógica, valorando que de la compra de 77 productos, precisamente el comprador sería el principal interesado en guardar el ticket ante el riesgo de tener que cambiar algún producto. Por otro lado, de haberse pagado el precio, resulta extraño que en una compra de 955,50 euros no deje ningún rastro económico, ya fuera en alguna tarjeta con la que se realizara el pago, ya fuera sacando esa cantidad de dinero de un cajero.

45. Por ello, se considera adecuadamente valorada la prueba en relación al hecho cometido en Primark.

46. Sin embargo, en cuanto al hecho ocurrido en El Corte Inglés, únicamente obra el dato de que el agente actuante vio una chaqueta perteneciente a dicho establecimiento, que consultó con el mismo y se recuperó el producto. Desconociéndose cómo el producto llegó al vehículo.

47. Es decir, existe la hipótesis de que uno o algunos o incluso que todos los acusados repitieran la misma maniobra, la cual, no es ni mucho menos idéntica a la ocurrida en Primark, donde actuaron de manera coordinada cargando bolsas, sino que se trata de un hecho episódico que abarca la aprehensión de una única prenda, pero también que la misma hubiera sido aprendida por algún tercero ajeno a los hechos, pues tanto el centro comercial, como el agente de la autoridad, desconoce cualquier información relativa a tomar la prenda del Corte Inglés.

48. Sobre este particular, resulta especialmente importante que al responsable del Corte Inglés no se le formuló pregunta alguna sobre la acción presuntamente delictiva. Es cierto que manifestó que era testigo de referencia, pero también lo era el testigo de Primark y, sin embargo se permitió la formulación de preguntas al mismo.

49. Lo anterior conduce a que la sentencia realiza el siguiente silogismo: aparece en un vehículo una chaqueta de El Corte Inglés, ergo, las cuatro personas que son acusadas por hurto en Primark, también habrán cometido el mismo delito en El Corte Inglés, conclusión que no podemos compartir, sin género de duda.

50. Existe la posibilidad de que un tercero dejara esa chaqueta en el turismo o, de que la hubieran adquirido de otra persona, no quedando si quiera probado que los acusados accedieran al Corte Inglés, ya que no formuló pregunta alguna sobre este particular al responsable del centro y el agente de la autoridad ignora este hecho.

51. Además, en su declaración el agente constantemente se refirió al hecho ocurrido en Primark, narrando al final de la misma que también había una chaqueta del Corte Inglés, no dejando claro si el reconocimiento del hecho relativo al Primark, también lo era en relación con el presuntamente producido en el Corte Inglés.

52. Por ello, falta prueba de cargo que demuestre que los acusados tomaron la chaqueta del Corte Inglés, ya que ni tan siquiera podemos asegurar que accedieran a dicho centro comercial.

53. Por ello, estimamos parcialmente el recurso de apelación en relación con el error en la valoración de la prueba.

54. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable, el art. 16 del CP, define la tentativa de la siguiente forma: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". Ha declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, STS 139/2018 de 22 de marzo, que "En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito".

55. En el presente asunto, los acusados no llegaron a disponer de los objetos, es decir, no consiguieron realizar el apoderamiento de los productos tomados en el centro Primark, pese a que cruzaron línea de caja con los mismos.

56. Por ello, el delito se cometió en grado de tentativa. Sobre la rebaja en uno o en dos grados de la pena en caso de tentativa, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente:

"Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

En la STS 764/2014, a la que se remiten las SSTS 101/2018 y 372/2018, de 28 de febrero y 19 de julio; o la 260/2020 de 28 de mayo, leemos: "objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común".

57. Es decir, aunque doctrinalmente se usan los términos tentativa acabada e inacabada, la redacción del Código Penal para decidir sobre la rebaja en uno o en dos grados, conforme al art. 62 del CP, no solo emplea el concepto de grado de ejecución alcanzado, sino también el del peligro inherente al intento.

58. Valorando los anteriores criterios, debe rebajarse la pena únicamente en un grado, ya que los acusados pasaron línea de caja de Primark, pasearon con las prendas por la vía pública y, llegaron hasta el parking donde tenían estacionado el vehículo, disponiéndose a llevarse las mismas, siendo en ese momento requeridos por los agentes de la autoridad. Es decir, pese a no disponer de los objetos con normalidad, sí llegaron hasta el lugar de huida del lugar de los hechos, no apoderándose de los objetos por la pericia de los agentes.

58. Por ello, únicamente procede bajar la pena del delito menos grave de hurto en un grado.

59. Valorando lo anterior, la pena en abstracto, conforme a lo dispuesto en el art. 234.1 y, arts. 16 y 62 del Código Penal sería de 3 meses de prisión a 6 meses menos un día.

60. Teniendo en cuenta el elevado número de objetos aprehendidos, 77, que se trataba de una actuación coordinada de cuatro personas, con reparto de roles, en la que uno distrae a los agentes de seguridad del centro Primark para procurar la impunidad de los demás, no consideramos que la pena a imponer deba ser la mínima de 3 meses de prisión, sino la de 4 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el art. 56.1.2º del Código Penal, en caso de que tuvieran reconocido este derecho.

61. En virtud de lo anterior, estimamos el motivo de apelación relativo a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable.

Cuarto. Sobre el recurso de apelación de Julián

62. Los argumentos del señor Julián han sido tratados en el recurso de apelación anterior, siendo de aplicación lo explicado en el fundamento de derecho tercero.

63. En concreto se descartó la hipótesis relativa a que tirasen el ticket de venta del centro Primark, en primer lugar porque es una hipótesis no introducida por el apelante en el plenario, puesto que no acudió y, no pudo dar esa razón de ciencia sobre los productos intervenidos. En segundo lugar, se explicó en el fundamento anterior que es una hipótesis contradictoria con la declaración del agente. Y, en tercer lugar, no es lógica, ni que no hubiera un rastro del dinero supuestamente invertido, ni a los efectos de poder hacer algún cambio de alguno de los 77 productos intervenidos.

64. Por ello, se desestima este motivo de recurso, sin perjuicio de que se estima que la sentencia incurrió en infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con la tentativa - arts. 16 y 62 del Código Penal -.

65. En particular, consideramos que se debe aplicar la misma pena que la reseñada anteriormente para el señor Javier .

Quinto. Sobre el recurso de apelación de Isidro

66. Las mismas observaciones realizamos para el señor Isidro. En cuanto al argumento relativo a que no se aportaron las cámaras de seguridad, ello, no es obstáculo para concluir que existe prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia. Es decir, la aportación de las cámaras sería un elemento para incrementar el material probatorio, pero no es un elemento para concluir que este no exista.

67. Sobre este aspecto, se valoró en el recurso de apelación relativo al señor Javier, que existe la declaración del agente - testigo directo de los hechos desde la salida del Mercadona -, la manifestación espontánea, el acta con las 77 prendas de Primark y los tickets del centro y, la declaración del responsable de Mercadona - como testigo de referencia -.

68. El argumento relativo a los tickets, tampoco es válido, pues sirven únicamente para justificar que el presunto hurto superaba los 400 euros y, por ende, debía calificarse como hurto menos grave y, no como hurto leve, ya que ninguna responsabilidad civil derivada del delito se reclama sobre este particular.

69. En cuanto a la pena imponer, consideramos que debe ser la misma pena que la anteriormente impuesta para el señor Javier .

Sexto. Sobre el recurso de apelación de Maite

70. En cuanto a los argumentos del recurso de apelación de la señora Maite, damos por reproducido lo expresado en el recurso de apelación formulado por el señor Javier.

71. El argumento de que no portaba ninguna prenda de ropa no resulta creíble por los argumentos expuestos anteriormente. Entra en contradicción con lo declarado por el agente intervinientes, con lo narrado por el testigo de referencia, responsable de Primark y, además, no resulta lógico, ya que le número de prendas intervenidas era de 77, no siendo creíble que un amigo que venía de Francia portara él solo las 77 y, actuara sin llamar la atención en el interior del comercio y con facilidad para portarlas y moverse.

72. Además, habida cuenta del elevado número de prendas, resulta difícilmente creíble que estando con el señor Julián - propietario del vehículo y persona que presuntamente vino de Francia -, el mismo en presencia de los demás pudiera apoderarse de 77 prendas y, los demás, no percatarse que no pasó por línea de caja, extremo que también expresó desconocer.

73. Por ello, desestimamos este argumento en relación con la impugnación por error en la valoración de la prueba, sin perjuicio de que hacemos extensible el razonamiento relativo a que no existe prueba sobre la participación de la recurrente en un presunto hurto al Corte Inglés.

74. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico y, la pena a imponer, reiteramos lo ya expuesto, siendo procedente imponer a la recurrente la misma que pena que imponemos al señor Javier.

Séptimo. Costas

75. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación contra la condena de Isidro, Maite, Javier y Julián, se declaran de oficio las costas.