Sentencia Penal 654/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 152/2022 de 04 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Recurso de apelación : La parte apelante fundamenta el recurso, fundamentalmente, en un error de la juzgadora en lo relativo a la atribución de la autoría de los hechos a su representado, señalando (en resumen) que el reconocimiento del autor no fue correcto, que no es cierto que el recurrente llevara ningún arma (y que no fue encontrada), que la víctima no declaró en el momento y lugar de los hechos y que fue el autor no identificado quien le pidió el dinero, y que el recurrente no habría intimidado a la víctima ni llevaba arma alguna, y que en todo caso es circunstancia debe tenerse en cuenta a la hora de fijar la pena. Manifiesta que no es cierto que la víctima manifestara en el plenario de forma espontánea que reconocía al recurrente como autor de los hechos, y que la víctima manifestó que la policía le enseñó fotografías de posibles autores y que luego la policía le trajo al autor directamente. Que además el mismo llevaba una ropa distinta cuando fue detenido, y no se correspondía con la descripción que había dado, y que se habló de dos armas y luego solo de una, y que la circunstancia de haber enseñado una fotografía antes del reconocimiento sí es relevante, entendiendo por tanto que existen dudas de autoría, de la intimidación ejercida y del uso de arma

En segundo lugar, se cuestiona indebidamente aplicada la agravante del art. 242.2 cp, y falta de proporcionalidad de la pena, valorando el valor del móvil y la intimidación ejercida, y que debería de haberse aplicado una pena de 2 años de prisión únicamente.

Ya se avanza que el recurso será desestimado.

SEGUNDO.- 1) Error en la valoración de la prueba en relación a la atribución de la autoría de los hechos: Con carácter inicial debemos , en lo relativo al error de la prueba, que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, como norma general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral (excepción que será desarrollada más adelante) El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, que las mismas sean suficientes para acreditar, no sólo la hipótesis acusatoria , sino que se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente que excluya otras hipótesis alternativas introducidas en el plenario por la defensa pues, en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente podrá ser rectificado en las siguientes situaciones: bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo (vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o existiendo no vence las hipótesis alternativas introducidas por la defensa (vulnerándose el principio de "in dubio pro reo" ); bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Teniendo en cuenta que se produce un reconocimiento "in situ" del autor de los hechos, debemos traer a colación la Sentencia de esta misma Sala de 16 de junio de 2022 (Ponente: José Luis Ramírez Ortiz), que estableció los siguientes parámetros a valorar:

" 3 .2. La psicología del testimonio, como ciencia empírica, ha demostrado que el resultado de las diligencias de identificación visual, en general, es siempre, esencialmente, falible e incierto. Los estudios de reputados expertos así lo evidencian. Entre otros, Margarita Diges (2016). La identificación de personas por parte de testigos y víctimas: medidas de imparcialidad, en Testigos, sospechosos y recuerdos falsos. Madrid: Trotta); Antonio Manzanero (2010). Identificación de personas. Procesos cognitivos en el reconocimiento de caras. Factores a estimar. Factores del sistema y Evaluación de la exactitud de las identificaciones, en Memoria de testigos. Madrid: Pirámide; y Giuliana Mazzoni (2019). Identificar al culpable, en Psicología del testimonio. Madrid: Trotta.

De hecho, algunos estudios experimentales como el de Dan Simon (2012). In doubt: The psycology of the Criminal Justice Process. Cambridge: Harvard University Press, han puesto de relieve que en ruedas de reconocimiento compuestas donde el autor no se encuentra presente en un 48 % de los casos las víctimas o testigos han identificado a alguien de quien por definición se sabe que es inocente. El margen de falsos positivos es tal que en supuestos de prueba única queda malparado un modelo procesal que se dice basado en la presunción de inocencia.

3.3. Pese a ello, en la práctica judicial no suele someterse a juicio crítico este tipo de identificaciones. Posiblemente, uno de los motivos sea el hecho de que son muy frecuentes los casos en los que la prueba única existente contra la persona acusada es una identificación visual realizada por la víctima, generalmente en delitos graves (delitos sexuales, robos violentos), lo que genera una gran preocupación por evitar una impunidad que la sociedad rechaza. Pero al privilegiar así este tipo de reconocimientos se corre el doble riesgo de condenar a la persona inocente y dejar impune al verdadero responsable.

3.4. La psicología del testimonio revela que existen dos grupos de variables que pueden afectar a la exactitud de una identificación visual: las denominadas circunstanciales, factores que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el período de retención posterior, que determinan el grado de precisión de su recuerdo y que no son susceptibles de control jurídico, y variables del sistema, o factores que afectan al proceso de recuperación del recuerdo (identificación del autor dentro del proceso) y que pueden ser controlados por el sistema.

3.5. Entre las denominadas variables circunstanciales destacan (Manzanero (2010):

a) Las características del suceso, entre las que se encuentran las condiciones perceptivas (cuanto mejores sean, mejor será el procesamiento visual de la información y, por tanto, mejor el recuerdo que se tenga), la duración del hecho (cuanto mayor haya sido la exposición a la imagen del autor, más fiable habrá sido el procesamiento de la información), la familiaridad de la persona que debe ser identificada (es más fiable la identificación de personas conocidas que de extrañas), la presencia de detalles impactantes (si el agresor tiene un detalle en la cara que destaque mucho el testigo se fijará más en ese detalle sin reparar en otras características de la cara), el número de agresores (cuanto mayor es el número de personas que un testigo tiene que identificar, mayores errores comete) o el uso de armas (el conocido efecto de "foco en el arma", que provoca que los testigos centren su atención visual en la presencia de un arma, en cuanto objeto que amenaza la propia vida, en detrimento de su atención y recuerdo de otros detalles del suceso, como los rasgos faciales del delincuente).

b) Las características del autor, entre las que se encuentran la presencia de rasgos distintivos, la pertenencia al mismo grupo étnico que el testigo (los testigos tienen una capacidad mejor para reconocer los rostros de sujetos de su propia etnia que los de miembros de otras etnias), o la existencia de elementos de disfraz, que pueden dificultar la identificación "pues las caras no se perciben como una colección de rasgos individuales, sino como un todo integrado en el que los rasgos se relacionan entre sí, creando la impresión particular de una persona". En suma, el procesamiento suele ser holístico.

c) Las características del testigo: la edad, la existencia de psicopatías, problemas de percepción, el grado de atención al suceso, el nivel de estrés sufrido durante el mismo (a mayor estrés, menor fijación, con la salvedad de que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimiento cognitivo, mientras que niveles más altos lo empobrecen) y, en consecuencia, el papel del testigo (víctima o espectador), cometiendo más errores quien es víctima que quien es espectador, lo que puede tener que ver con el hecho de que cuando una persona es blanco muy próximo del delito "dirige su atención a los movimientos de las manos y brazos del criminal. Esta reacción que da lugar a un estrechamiento del foco de atención podría tener un valor adaptativo y ser parecida al fenómeno del foco en el arma".

En esta línea, ha de ser destacado que el grado de seguridad o confianza subjetiva no es un indicador válido, ya que si la persona que reconoce recibe la información posterior de que ha identificado al sospechoso, inmediatamente puede sobrevalorar su propia seguridad, lo que genera una inflación artificial."

Si ponemos en relación estos indicadores, con lo acaecido en el plenario (en correlación con lo contenido en el atestado) debemos señalar que:

* La víctima, a quien sí se le tomó declaración en el lugar de los hechos a través de su jefe, por motivos idiomáticos. f.32 y 33 de la causa. Así, en esa declaración inicial se indica que mientras estaba hablando con los agentes ha aparecido el acusado y lo ha reconocido como Autor 2 (el que cogió el dinero) y se lo ha indicado.

Igualmente, desde un primer momento manifestó que el Autor 2 era un cliente habitual del establecimiento (f.4), por tanto, existía un conocimiento previo entre víctima y autor reconocido por razón de clientela.

* Si ponemos en relación lo anterior con lo declarado en el plenario, si bien es cierto que el acusado negó los hechos (manifestó que venía de comprar tabaco y al volver a su casa vio como los agentes le señalaban y le detuvieron por saltarse una orden, y que iba vestido con camiseta negra, pantalón corto y bambas y llevaba una bolsa de la compra, no le registraron), la víctima manifestó estar trabajando, que entraron dos chicos a la tienda, que entró el chico que está ahí sentado (y lo dice sin que nadie se lo pregunte, en su relato de hechos), que a él lo conocía por haber venido antes (al otro autor no) y que el declarante llevaba 15 días trabajando, que ambos iban juntos, que el acusado le quiso quitar el teléfono, que el declarante lo recuperó y la otra persona que le acompañaba llevaba una pistola eléctrica, que se la enseñó e intentó darle con ella pero lo esquivó, la persona que está sentada entró en la zona de la caja registradora que ya estaba abierta porque había despachado antes a personas y el acusado cogió dinero, aproximadamente unos 200 euros. La persona que llevaba la pistola fue quien le pidió el dinero, y que al verla se asustó. Cuando vino la policía y le detuvieron él manifestó que era uno de los autores. A preguntas de la defensa, manifestó que supo que era eléctrica porque vio corriente eléctrica al usarla el otro autor, que lo hizo 3 o 4 veces, que vio cortocircuitos, que no le llegó a dar porque lo esquivó, que al acusado lo conocía de antes pero nunca había tenido problemas con él, que no sabe si vive por la zona, que recuerda cómo iban vestidos, que llevaban chaquetas blancas, mascarilla de covid, gorra, no recuerda los pantalones y zapatos. Cuando se marcharon llamó a su jefe y éste a la policía, y el jefe estaba solo a una calle en otra tienda, y la policía se acercó y hablaron en inglés con él, y cuando trajeron al chico le preguntaron si era el autor y dijo que sí, que el acusado no estaba presente y el agente le enseñó una foto a ver si era él y dijo que si, y luego lo trajeron detenido y no llegaba nada.

Que lo vio muy cerca al detenido, y que entre lo sucedido y que lo identificó pasó 25 min o 30 minutos, y que llevaba ropa distinta que cuando ocurrieron los hechos.

A su vez, el jefe de la víctima también reconoció al acusado por conocerlo de antes de los hechos, que estaba allí cuando trajeron al detenido y que su trabajador le dijo que era el autor y que ya lo había reconocido antes porque era cliente, y que explicó la descripción en su declaración policial según lo que le había contado su trabajador anteriormente.

Por su lado, la primera de las agentes que acudió dijo que les entró un avisto de atraco, que ella y un compañero fueron al establecimiento, que la víctima no hablaba muy bien, que era el tendero, y les dijo e llevaban arma de fuego, que le habían amenazado con una pistola eléctrica y que se llevaron el dinero, que les dijo que a uno de los chicos lo conocía de antes por ser cliente ocasional, entonces estaban todas las patrullas y había pasado un rato, para ver si las otras patrullas los habían encontrado y uno iba de blanco y otro de negro, pasó un chico andando por la acera , y el tendero le reconoció, y el resto de patrullas lo paró llevando una bolsa de la compra como si nada, le detuvieron el resto de compañeros, sin recordar el TIP porque eran muchos. No recuerda haberle tomado la declaración, pero eran tantos que no está seguro, y el chico le dijo que había tocado el cristal y la caja, y que el local es muy pequeño, desconoce si se hallaron huellas del investigados. El acusado es conocido por los agentes, pero ella personalmente no lo conocía, y que el señor se refirió a pistola eléctrica (taser es el lenguaje que utilizan ellos).

El segundo de los agentes manifestó que salió un aviso de robo violento, que hablaron con el dueño del local, que le acaban de robar, dos chavales jóvenes, que lo podría reconocer a uno de ello porque era cliente de antes, dieron pequeña descripción, que entonces la victima vio bajar a una persona bajar por la vía Favencia y le reconoció al verlo. También les dijo lo que había tocado, otra patrulla lo interceptó. En todo momento a ellos se les dijo que era una persona ya conocida de antes de la tienda, que sí le preguntaron si lo podría reconocer en foto, pero no llegaron a hacerlo, y que el reconocimiento fue espontáneo por el chico la verlo por la calle, que la ropa era distinta y que estaba seguro del reconocimiento, igual que dijo que al otro autor no lo conocía. Que la víctima dijo que vivía cerca, y que no es la primera vez que entraba a la tienda, y que lo identifican por el reconocimiento directo de la víctima. Y que fue la víctima, junto con su jefe que hizo de traductor, que le han puesto un arma eléctrica y un arma.

Finalmente, el tercero de los agentes que declaró ratificó que él hizo la detención, que la víctima reconoció espontáneamente al acusado mientras caminaba por la calle, que manifestó estar seguro y que si no recuerda mal dijo que era el que llevaba un arma de fuego. Y el cuarto agente que depuso en el plenario manifestó igualmente que se acercó al acusado porque la víctima le reconoció espontáneamente al verlo bajar por la calle Favencia, y por ello él le vigiló como se acercaba a sus compañeros de paisano, pero cuando la víctima le reconoció antes él no estaba pendiente.

Ponderando todo lo anterior, podemos concluir que la víctima, su jefe, y al menos los cuatro agentes que depusieron concluyeron sin fisura alguna que el trabajador dijo desde el primer momento que a uno de los autores lo conocía de haber ido antes a la tienda, que mientras estaban allí los agentes lo vio pasar por delante de la tienda pero con otra ropa e incluso así estuvo seguro de que era el autor al que había reconocido, lo que motivó que lo detuvieran (reiterando que al otro no lo conocía de nada). Por tanto, la víctima, a la que no se le reconoce problema alguno, tampoco animadversión contra el acusado (indicó que era cliente y nunca tuvo problemas previos con el mismo), ha mantenido en todo caso su reconocimiento, reconocimiento inicial verbal y en un máximo de 25 minutos- 30 minutos después reconocimiento de facto, no dudando del mismo a pesar de que el acusado se había cambiado de ropa respecto de la que llevaba en el momento de los hechos. Estas variables son contundentes, en correlación con la ausencia de criterios de nos hagan dudar de la espontaneidad o validez del reconocimiento (unido, por otra parte, a la ausencia de elementos de descargos por parte de la defensa, que, si ciertamente el acusado venía de su casa, de comprar, de casa de su tía o similar, podía haber aportado una testifical que avalara mínimamente su versión y tampoco ha sido así).

Asimismo, el incidente fue breve, y la víctima pudo explicar inmediatamente tras los hechos lo sucedido tanto a su jefe como a la policía, entendiendo por tanto que el relato y el recuerdo era reciente, sin que la víctima tuviera que ser asistido por ambulancia o medios sanitarios (evidenciando, por tanto, que no sufrió ansiedad más allá del momento de miedo en el momento de los hechos, ni alteración en su estado que permita dudar de su recuerdo y de su reconocimiento).

Por tanto, en este caso, entendemos que la valoración efectuada en la sentencia acerca de la persistencia, verosimilitud y coherencia del relato de la víctima como prueba de cargo es correcta, indicando asimismo que se ve corroborada periféricamente por la aportación de datos adicionales como el tipo de arma utilizada, qué dijo o hizo cada uno de los autores (sobre lo que sí se ha hecho un pequeño cambio en los hechos probados), así como como sobre la certeza de que a uno lo conocía de antes, mientras que al otro no. Se rechaza, por tanto, la valoración efectuada en el recurso y el primero de los motivos.

TERCERO.- 2) Indebida aplicación del tipo penal de Robo con intimidación con arma y error de valoración al respecto:

En el presente caso debe estimarse parcialmente este motivo. Pretende la parte recurrente que a él no se le aplique esa modalidad agravada pues no sería el mismo quien habría esgrimido el arma o instrumento peligroso. Sin embargo, no cuestiona en su argumento subsidiario, la coautoría en los hechos. Partiendo de lo anterior, que la víctima explicó detalladamente qué hizo cada uno (el acusado le pidió el móvil, forcejearon y se cayó al suelo, que el otro autor desconocido le pidió el dinero e intentó darle varias veces con la pistola eléctrica, y finalmente el acusado fue el que se dirigió a la caja y cogió el dinero, marchándose los dos juntos), se considera que no existe duda de que ambos actuaron de común acuerdo, al inicio, durante los hechos y tras los mismos, se aprovecharon recíprocamente de los hechos. Por tanto, de entender acreditada la existencia de un arma, sería imputable a ambos autores.

Sin embargo, y en correlación con el error en la valoración de la prueba anteriormente mencionado, debemos indicar que sí que concurre en la sentencia un error a la hora de ponderar la existencia de una pistola eléctrica tipo taser.

La aplicación del subtipo agravado tiene su razón de ser en un plus de gravedad de la intimidación ejercida, por la potencialidad lesiva que implica la utilización de armas o instrumentos peligrosos. En el presente caso, se plantean algunas dudas que han sido relatadas por los agentes (no así por la víctima) acerca de si se utilizaron una o dos armas (una de fuego y otra eléctrica), cuál fue el aviso inicial y lo posteriormente declarado por la víctima. Y en el plenario, la víctima solo hizo mención a una pistola eléctrica, sin embargo, no fue preguntado ni en el atestado ni en el plenario por la acusación acerca de su forma, tamaño, color, diseño, o cualquier otro detalle que permitiera saber si estábamos ante una taser o bien un objeto distinto. La propia agente de mossos dijo "para nosotros una taser" pero lo cierto es que no se contiene una descripción mínima de cómo era dicha arma, y la víctima se limita a indicar que vio como cortocircuitos eléctricos cuando el autor no identificado la intentó usar contra él, pero por suerte para la víctima, no llegó a tener contacto con su brazo con lo que tampoco podemos determinar con certeza si el objeto utilizado llevaba corriente real o eran meros efectos visuales a fin de intimidar a la víctima. Ante esas incertezas, unidas con la confusión inicial de si existía o no otra arma, y en correlación con lo dispuesto por esta Sala en otras sentencias donde se analizan los requisitos para considerar instrumentos peligrosos o armas las pistolas simuladas (Rollo 112/2022 de 30 de mayo , que recoge la STS 809/2010 de 29 de septiembre estableció que " 4 . No obstante, debe recordarse que, al tratarse de un arma simulada tal como se declara probado, y por lo tanto no de un arma de fuego, es imprescindible que conste en la sentencia una descripción del arma que sea lo suficientemente detallada para justificar la posibilidad de que, dadas sus características, fuera utilizada de forma peligrosa para la integridad física de la víctima.) y la ausencia de esa descripción detallada del arma, ya no solo en la sentencia, sino en la propia declaración de la víctima, obliga a considerar existente una duda razonable acerca de la naturaleza del objeto efectivamente empleado en este caso concreto, motivo por el que la duda debe resolverse en favor del reo, estimando por tanto inaplicable el art. 242. 3 Cp (con la consiguiente modificación de los hechos probados), e incorrectamente valorado en la sentencia tales hechos, sentencia que tampoco contiene una descripción detallada del objeto.

Como consecuencia de lo anterior, y estimando parcialmente el motivo señalado, nos movemos en el marco penológico fijado en el art. 242.2 Cp, al darse los hechos en un establecimiento abierto al público, de 3 años y 6 meses de prisión a 5 años. En ese contexto, considerando que el acusado carece de antecedentes penales, así como el reducido importe sustraído, procede imponerle la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión (no aceptando por tanto la petición subsidiaria de la defensa, cuya duración no está amparada en el tipo aplicado).

Se estima, por tanto, parcialmente el recurso.

CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española