Sentencia Penal 791/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 215/2023 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Recurso de apelación: El recurso, que tiene un orden expositivo por momentos confuso, parte en primer lugar de relacionar unos antecedentes donde explica el iter procesal de la causa y que se consignaron los 42.220,40 euros para alzar medidas acordadas en su día que no se alzaron a pesar de que el mismo compareció en el plenario y que ha sufrido otras medidas de carácter personal, y se indica que lo hace para que sea de aplicación los arts. 21.5, 21.6 y 21.7 Cp.

Tras ello cuestiona la valoración de la prueba entendiendo que ha sido insuficiente para lograr vencer la presunción de inocencia del Sr. Pelayo .Indica, por ejemplo, que el informe caligráfico no atribuye la firma del contrato al mismo, que sí se entregaron algunas cosas como consecuencia del contrato, por ejemplo manual Know-hoy del franquiciador, se dio formación, entrega de desechables...y que el denunciante-querellante no ha aportado factura alguna de los gastos que dijo tener por el incumplimiento del contrato, y que no se ha valorado debidamente la testifical de la Sra. Asunción, y que el querellante fue negligente al tardar tanto en advertir-denunciar el error en la fecha del contrato.

Por ello interesa la libre absolución y subsidiariamente que se acojan las atenuantes referidas, que se compense con las medidas cautelares, que se reduzca la pena en uno o dos grados y se sustituya/minore la pena.

El recurso será estimado parcialmente.

Analizaremos en primer lugar el posible error en la valoración de la prueba, posteriormente la concurrencia de las circunstancias de reparación del daño y dilaciones indebidas (propiamente o como analógicas) y finalmente la fijación de la pena.

1/ Error en la valoración de la prueba: En lo relativo al error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, como norma general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral (excepción que será desarrollada más adelante) El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, que las mismas sean suficientes para acreditar, no sólo la hipótesis acusatoria , sino que se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente que excluya otras hipótesis alternativas introducidas en el plenario por la defensa pues, en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente podrá ser rectificado en las siguientes situaciones: bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo (vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o existiendo no vence las hipótesis alternativas introducidas por la defensa (vulnerándose el principio de "in dubio pro reo" ); bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Si aplicamos todo lo dispuesto anteriormente al caso que nos ocupa, concluimos que la valoración efectuada en la sentencia respecto de los hechos denunciados es racional, completa y estrictamente escrupulosa con los principios arriba indicados, pretendiendo el recurrente sustituir el relato de la misma por su propia versión, pero haciéndolo sesgadamente y sin atender al conjunto de la prueba practicada (omitiendo especialmente lo declarado por testigos ajenos a cualquier interés en el pleito). Damos por reproducida toda la valoración de la sentencia, y hacemos hincapié especialmente en varios elementos:

a) No puede obviarse que se pretendía constituir una franquicia para llevar a cabo depilación láser. Es imprescindible para prestar dicha actividad la entrega de maquinaria con la que llevar a cabo la actividad comercial, y sin ellas, qué relevancia tiene haber recibido formación como franquiciador, o haber recibido toallas o similar para poder iniciar la actividad: a criterio del Tribunal ninguna. Es más, ese "parecer" que se está cumpliendo con el contrato suscrito es compatible con lo que declararon varios exempleados de la empresa de que no cobraban, debían dinero a proveedores e incluso fueron contratados verbalmente cuando la empresa ya estaba dada de baja, teniendo instrucciones igualmente de dar largas a las reclamaciones. Por otro lado, nada se indica en el recurso acerca de la existencia de deudas objetivadas con varios proveedores de las máquinas que debían suministrarse al querellante, que se negaban a entregarlas mientras subsistieran, y de que el 14 de enero de 2011 se inició un embargo de tal entidad en la empresa acusada que dio lugar a su declaración de concurso posterior.

b) En segundo lugar, respecto del informe pericial, concluye que la Sra. Delfina podría no ser la autora, y respecto del recurrente, no es que concluya que no es el autor sino que destaca que como las firmas analizadas tienen apariencia de " signatures falses per imitació servil, es a dir, es realitzen execucions de les grafies segons model original, fenomen que dificulta ostensiblement la identificacio de l'autor" f. 353 y 354. Debe tenerse en cuenta que el querellante no indicó que hubiera más personas con él y el recurrente, y éste habla de que estaba su madre que habría firmado el documento, pero ni el querellante la vio ni se acredita que ella firmara el documento de forma suficiente, de modo que ello ha motivado la absolución de la misma. En ese contexto, tampoco el recurrente atribuye la autoría a ningún otro tercero que estuviera con ellos, de modo que no compartimos la alegación respecto del mismo de insuficiencia de prueba al respecto.

c) En cuanto a la fecha del contrato, damos por remitidos los argumentos expuestos en la sentencia sobre que la fecha correcta es la del 5 de enero de 2011, entendiendo que, en su caso, no solo cabría hablar de falta de diligencia del querellante de no apercibir el error en el año, también del querellado, añadiendo en todo caso que la transferencia se produjo el mismo 5 de enero de 2011 y todas las pruebas justifican que el año era 2011 (incluida la declaración de la ex mujer del recurrente instada por su defensa ). A mayor abundamiento, el querellante sostuvo que conoció al querellado 6 meses antes de firmar el contrato en una feria de Valencia, con lo que difícilmente pudo suscribirse el contrato el 5 de enero de 2010 (siendo igualmente inverosímil que se hiciera en tal fecha y el recurrente esperara más de un año para cobrar el precio, siendo todo ello un incumplimiento de las condiciones pactadas lo que no resulta no creíble, ni plausible).

En conclusión, desestimamos el motivo relacionado con el error en la valoración de la prueba, indicando que los hechos probados recogen todo lo relevante a efectos del tipo penal aplicado, entendiendo que se valora debidamente toda la prueba, siendo innecesario e impertinente pretender incluir otros hechos menores que, si bien pudieron darse, no son relevantes desde la perspectiva de la hipótesis acusatoria, ya que lo esencial y determinante del delito es se sabía desde el primer momento que iba a ser imposible cumplir con la entrega de la maquinaria, elemento esencial para iniciar la actividad.

SEGUNDO.- 2/ Circunstancias modificativas de la responsabilidad: De entrada cuestionamos la Sentencia dictada en primera instancia por la ausente motivación a tal efecto, se limita a negar su concurrencia pero dado que la parte recurrente ya las incluía en su escrito de defensa, entendemos que debía dar cumplida y motivada respuesta y no lo hizo. Sin embargo, la defensa no alega indefensión alguna, y por tanto, tampoco interesa nulidad de la sentencia, motivo por el que no acordaremos de oficio tal extremo. Analizaremos dichas circunstancias por separado.

2.1) Aplicabilidad del art. 21.5 Cp o 21.7 Cp : el motivo será desestimado. El recurrente pretende que la prestación de la fianza requerida por el juzgado en virtud de resolución judicial tenga valor análogo a la reparación del daño causado. Rechazamos dicha posibilidad, no solo por contravenir lo dispuesto en la jurisprudencia reciente al respecto, sino porque la actitud procesal del recurrente dista mucho de asemejarse a una voluntad de reparar daño alguno.

En cuanto a la posición jurisprudencial, al respecto destacamos la STS 463/2023 de 14 de junio que dispone lo siguiente: " 2. Respecto al efecto que puede producir la consignación de las cantidades en la correspondiente pieza, explicábamos en la STS 541/2021, de 21 de junio , que "la jurisprudencia de esta Sala no ha estado exenta de oscilaciones a la hora de sentar un criterio acerca de la eficacia de la prestación de fianza en la pieza de responsabilidad civil, para construir sobre ella la circunstancia de reparación del daño.

La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil, fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017, ambas de 3 abril . La STS 126/2020, de 6 de abril , rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019 , respectivamente, "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado". En el mismo sentido, rechazó tal efecto atenuatorio la STS 187/2020, de 20 de mayo .

Sin embargo otras sentencias han mantenido un criterio matizado, supeditado en estos casos a que se haya instado la entrega a la víctima de la cantidad consignada como fianza, pues con ello, como dijo la STS 661/2020, de 3 de diciembre , quedó plasmada la voluntad inequívoca de que el dinero fuese destinado a la víctima, con independencia de cualquier circunstancia, y de forma inmediata; luego se produce de manera eficaz, en momento cronológico tempestivo y cubre la totalidad de la cantidad que por responsabilidad civil, en ese momento se interesaba. La STS 631/2020, de 23 de noviembre , admitió su operatividad como atenuante de reparación pues "consta plasmada con anterioridad al plenario la voluntad de que ese dinero fuese destinado a la víctima con independencia de cualquier circunstancia y de forma inmediata ( SSTS 138/2010, de 2 de marzo , 1517/2003, de 18 de noviembre , 768/2004, de 18 de junio , o 1469/2004, de 15 de diciembre : la consignación solutoria puede constituir la base de la atenuante). En todo caso, las eventuales dudas, salvo que fuesen fruto de una deliberada y estratégica ambigüedad buscada de propósito, habrían de resolverse en favor del reo". También la STS 169/2021, de 25 de febrero admitió la atenuante en un caso en que, con anterioridad al juicio, la defensa había pedido que se hiciera llegar la cantidad depositada en concepto de fianza al perjudicado en concepto de reparación".

En definitiva, como concluyó la citada STS 541/2021, de 21 de junio , la mera consignación en la pieza de responsabilidad civil, exenta de cualquier acto de ofrecimiento a la víctima que pueda ser revelador de la intención reparadora, no es suficiente para sustentar la atenuante reclamada.

En el mismo sentido se han pronunciado otras posteriores como STS 419/2023, de 31 de mayo ; STS 137/2023 1 de marzo .

Esa resolución no descarta totalmente que pueda acogerse una posición análoga a la pretendida por el recurrente, pero debe evidenciarse en todo caso una voluntad del acusado que consigna la fianza de que dicha cantidad sea entregada al perjudicado. En nuestro supuesto tal voluntad no existe, tampoco una ambigüedad al respecto:

d) F.404 y ss Auto de 14 de febrero de 2018: impone el pago solidario de una fianza por importe de 42.220, 40 euros tanto al Sr. Pelayo como a su madre Sra. Delfina. Se ordena abrir pieza separada de responsabilidad civil.

* F. 407 y ss Auto de 15 de febrero de 2018: Se acuerda el alzamiento de las comparecencias apud acta, retirada de pasaporte una vez que el Sr. Pelayo abone la fianza fijada de 42.220,40 euros.

* F. 495 a 497: Auto de apertura de juicio oral de 21 de junio de 2018 donde se eleva la fianza a 56.293 euros que deben prestar solidariamente ambos acusados.

* El f. 545 recoge un fax recibido el 16 de octubre donde se indica, "en relación al procedimiento abajo indicado, adjunto envío de resguardo de ingreso de fianza" y se ingresan solo 42.220,40 euros, no los 56.293 euros.

* F. 548 Se recoge una providencia donde se deja sin efecto la medida de retirada de pasaporte y la obligación de comparecer apud acta, conforme ya se acordó el Auto de 15 de febrero de 2018

* F. 564: en la conclusión 4ª del escrito de defensa del Sr. Pelayo se reitera que se hizo el ingreso " a efectos de que fueran levantadas/anuladas las medidas cautelares de carácter personal, cuantía coincidente con lo reclamado por el perjudicado" y que podrá ser entregado al perjudicado en caso de una eventual condena.

En conclusión, observamos que ni la consignación se hizo al primer requerimiento del juzgado, tampoco se consignó la totalidad de las cantidades indicadas en el Auto de apertura de juicio oral, sino únicamente la cantidad que en su momento se indicó como fianza inicial, y que posteriormente se vinculó su pagó para alzar las medidas cautelares. Ese alzamiento fue el único objetivo para llevar a cabo la consignación de los 42220, 40 euros, y así se dice expresamente en el propio escrito de defensa.

Es por todo lo anterior que entendemos que la conducta procesal del perjudicado se aleja sustancialmente de una voluntad reparadora del daño, que nunca fue expresada, entendiendo que el único motivo por el que realizó la consignación fue el alzamiento de las medidas personales que pesaban contra el mismo. Se rechaza igualmente su posible aplicación como atenuante analógica, pues reiteramos que nunca se ha expresado mínimamente la voluntad de entrega al perjudicado, se consignó meses después y en cumplimiento estricto del Auto de 15 de febrero de 2018 (ni tan siquiera del día 14 de febrero de 2018, que fijaba la fianza propiamente) y en su beneficio, y se consignó un importe inferior al que ya se había predeterminado en el Auto de apertura del Juicio oral.

2.2) Aplicabilidad del art. 21.6 o 21.7 Cp : En el escrito de defensa hablaba de que las actuaciones se incoaban el 8 de octubre de 2013 y el Auto de procedimiento abreviado se dictó el 14 de marzo de 2018 sin que el Sr. Pelayo fuera responsable de tal retraso. En el escrito de acusación añade la fecha de la querella, y concreta que la sentencia se ha dictado 11 años y medio después. Y que la sentencia se dictó el 30 de diciembre de 2022 cuando la última de las sesiones del juicio fue el 24 de noviembre de 2021. Luego hace mención a que tuvo medidas cautelares personales durante 2 años.

Avanzamos que la forma en que se plantea la aplicación de esta atenuante es insuficientemente precisa, sin embargo, por hitos procesales acaecidos fuera del periodo indicado en el recurso, y especialmente tras el plenario, indicamos que estimaremos la aplicación de dilaciones indebidas como atenuante analógica.

A modo ejemplificativo, traemos a colación el ATS de 16 de noviembre de 2023, que indica lo siguiente: " Como hemos dicho en la sentencia 601/2021 de 7 de julio , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Por otra parte, respecto a la duración global del proceso y del tiempo transcurrido hasta la celebración del juicio oral, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990."

Como hemos indicado, el recurso refiere escasas fechas y en el periodo referido omite que su representado no fue hallado durante un tiempo, motivo por el que se sobreseyeron parcialmente las actuaciones respecto del mismo f.127 (Auto 29 de enero de 2014), que en fecha 2 de septiembre de 2014 Mossos d'Esquadra consiguió su nueva dirección en Panamá (f. 177) acordándose que se le tomara declaración en ese país por comisión rogatoria f.178. Durante el tiempo que se tramitó la misma, se hicieron declaraciones de testigos, se dictó resolución oportuna en base al art. 324 Cp, también se solicitó documentación a diversos organismos, e incluso declaró la madre del mismo como acusado. A pesar de la comisión rogatoria remitida, el mismo se personó en el juzgado y se le tomó declaración el 12 de diciembre de 2016, acordándose las medidas correspondientes, e igualmente se siguió instruyendo, acordando y practicando un informe pericial caligráfico sin cuya presencia (y de su madre) era imposible realizar. Por tanto, en los estrictos términos del recurso, ciertamente la instrucción se dilató durante 4 años, pero no es cierto que el Sr. Pelayo no influyera en esa dilatación de la instrucción (que, por otro lado, fue avanzando en otras diligencias en las que no era imprescindible su presencia), puesto que fueron evidentes las dificultades para hallarle y para que se personara propiamente en el procedimiento.

Ahora bien, como hemos dicho, se han dado otras circunstancias no descritas por el recurrente que sí son relevantes y no pueden ser omitidas por el Tribunal, como no lo han sido por parte del Ministerio Fiscal. Así, es objetivo y no controvertido que las actuaciones se reciben el Juzgado de lo Penal el 23 de septiembre de 2019, se dicta Auto de admisión de pruebas el 23 de julio de 2020, mediante diligencia unida al f. 665 de 23 de julio de 2020 se señaló el juicio para el 5 de noviembre de 2021 (es decir 1 año y 5 meses después) celebrándose finalmente el 24 de noviembre de 2021 (f. 769). Y es objetivo igualmente que la Sentencia está fechada el 30 de diciembre de 2022, transcurrido un año y un mes desde el juicio, sin que en la resolución se haga constar tampoco a qué es debido tal retraso. Y posteriormente se ha dilatado el envío de la causa a esta Audiencia por problemas sí imputables al acusado en orden a las dificultades para notificarle la resolución.

Valorando todo lo anterior, y poniéndolo en relación con el Acuerdo de Magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 así como de los criterios cuantitativos referidos en el ATS arriba transcrito, sí consideramos que se ha dado una paralización relevante e injustificada y no imputable al acusado-recurrente el periodo desde octubre de 2019 al dictado de la Sentencia el 30 de diciembre de 2022, esto es, 35 meses de paralización .No hemos computamos los meses de marzo hasta a mediados de junio 2020 (como consecuencia del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo DA 2ª, y que con independencia de la decisión posterior del Tribunal Constitucional respecto de la declaración del estado de alarma, de facto no se tramitaron actuaciones procesales no urgentes) en la medida en que los plazos procesales estuvieron interrumpidos como consecuencia de la COVID. Sin embargo, hemos de poner de manifiesto que no podemos considerar que esos 35 meses tengan toda la misma naturaleza, puesto que es evidente que 13 de esos meses se han dado tras el plenario y por tanto, no fueron objeto del plenario, ni tampoco fueron sometidos a contradicción en el plenario propiamente.

Es decir, establecemos un periodo de 22 meses que sí tendría que haberse valorado propiamente en la resolución dictada en primera instancia, y por otro lado, un periodo de 13 meses que se ha generado indebidamente para el dictado de una resolución que, por su naturaleza, no tiene una especial complejidad (ni por el tipo de delito, ni por el número de partes). En cuanto al primer periodo, en parte motivado por la ausencia de fechas anteriores por la sobrecarga de trabajo y/o disponibilidad de Sala - ya que es una causa pública y notoria- , esta Sala ya ha tenido en cuenta tales circunstancias en resoluciones anteriores (SAP 645/2022 de 2 de noviembre ) para apreciar la atenuante analógica. Y en cuanto al segundo periodo, es evidente que excede del objeto del recurso primigeniamente fijado por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, al ser una circunstancia surgida exnovo tras la finalización del plenario, y de la que tampoco da ninguna explicación la propia resolución recurrida.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, concluimos que si se ha dado una paralización injustificada de las actuaciones en los términos descritos más arriba, de ahí que aplicamos la atenuante analógica del art. 21.7 Cp en correlación con el 21.6 Cp, como ordinaria.

No entendemos aplicable la atenuante como muy cualificada, por el propio plazo computado, y porque ya hemos indicado que el retraso existente durante la instrucción es principalmente debido a las dificultades para hallar el investigado, en aquel momento, y pese a ello se avanzaron todas las diligencias que no requerían la presencia del mismo, con lo que el ahora recurrente es en parte responsable de que se hayan enjuiciado tan tarde las presentes actuaciones.

TERCERO.- Fijación de la pena: El Ministerio Fiscal fijó una pena, en aplicación de la atenuante, de 15 meses de prisión; la acusación particular directamente negó la concurrencia de la atenuante con lo que se cuenta con todo el marco penológico posible. Partiendo de lo anterior, en atención a la concurrencia de una atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.6 Cp, teniendo un marco penológico entre los 6 y 36 meses de prisión, conforme el art. 66.1.1ª Cp, el marco penológico oscila entre los 6 y los 21 meses menos 1 día de prisión. Teniendo en cuenta el importe defraudado, muy cercano a los 50.000 euros, que determinaría la aplicación de un subtipo agravado, pero valorando igualmente que no le constaban en la fecha de los hechos antecedentes y el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, entendemos ajustado a las circunstancias del caso y del Sr. Pelayo imponer la pena de 16 meses de prisión y 15 días, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En la medida en que la pena impuesta excede de un año, decae la posibilidad de sustitución conforme el art. 88 CP vigente en la fecha de los hechos.

Conforme todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso en los términos en que ha sido interpuesto, implicando una modificación únicamente del pronunciamiento condenatorio penal respecto del Sr. Pelayo (punto i.), y manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva.

CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española