Sentencia Penal 543/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 152/2023 de 04 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Recurso de apelación: en primer lugar se alega un error en la valoración de la prueba al no haber valorado que el acusado declaró no haber comparecido por una urgencia familiar, que tuvo que llevar al médico a su tío y así lo declaró también éste en sala. Por otro lado, se queja de que en la citación para formar parte de la mesa las indicaciones están en letra muy pequeña.

Asimismo, de forma subsidiaria, interesa la aplicación de dilaciones indebidas muy cualificadas y denuncia la falta de proporcionalidad de la pena . En cuanto a lo primero, manifiesta que se dictó Auto de apertura de juicio oral en fecha de 4 de junio de 2020, la causa llega al juzgado de lo penal en 2021 y éste lo remite a la Audiencia Provincial que no acepta la competencia, de modo que finalmente se dicta el Auto de admisión de pruebas el 14 de abril de 2023. En cuanto a lo segundo, critica la extensión de la pena y la cuota día fijada por excesiva.

Ya avanzamos que el recurso será estimado parcialmente.

SEGUNDO.- a) Error en la valoración de la prueba: En lo relativo al error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, como norma general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral (excepción que será desarrollada más adelante) El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, que las mismas sean suficientes para acreditar, no sólo la hipótesis acusatoria , sino que se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente que excluya otras hipótesis alternativas introducidas en el plenario por la defensa pues, en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente podrá ser rectificado en las siguientes situaciones: bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo (vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o existiendo no vence las hipótesis alternativas introducidas por la defensa (vulnerándose el principio de "in dubio pro reo" ); bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Si aplicamos lo anterior al caso concreto, debemos entender que en el presente caso la valoración contenida en la sentencia no solo no es contraria a los principios referidos anteriormente, sino que además el relato de descargo contenido en la sentencia no es mínimamente verosímil ni plausible.

De entrada, la prueba de cargo es contundente: en el f. 6 se dirige comunicación por la Junta Electoral de Zona a la Fiscalía de Barcelona poniendo de manifiesto la incomparecencia del acusado el día señalado en las Elecciones Generales de 2019. El f. 8 y 9 acredita su designación y su notificación personal, y en esa citación ya se advierte expresamente de las consecuencias de su incumplimiento, así como de las posibilidades, plazo y sistema de avisar de excusas, imprevistos o circunstancias análogas. Contrariamente a lo que indica la defensa, la letra es pequeña pero perfectamente legible, y ello contrasta todavía más con la imposibilidad manifiesta de leer la documentación aportada por la defensa, oscura, ilegible, y que, pese al tiempo transcurrido, no ha sido subsanada en ningún momento de este largo proceso judicial. Asimismo, en el f. 8 consta que acudieron todos los convocados para el distrito NUM001, sección NUM002 y mesa NUM003 y el único que no ha comparecido ha sido el acusado. El propio acusado ha reconocido su conocimiento completo de su designación y de su obligación de acudir a la mesa, y la no comparecencia. El elemento objetivo del tipo es claro.

En cuanto al elemento subjetivo, la defensa pretende generar dudas al respecto sin embargo, las mismas son insostenibles. El acusado dijo que tuvo que llevar a su tío al médico, su tío declaró lo mismo, ello no obstante, entendemos que la relación familiar existente entre ambos obliga a mediatizar claramente lo declarado por el mismo. Así, el único documento medio legible de los aportados es el f. 72 que recoge hasta 8 convivientes en la misma vivienda que el acusado, con lo que difícilmente podemos compartir que nadie más podía llevarlo. Por otro lado, la documentación médica aportada, si bien es totalmente ilegible, en el margen superior derecho consta una fecha y ésta parece ser del 8 de enero de 2020, o en cualquier caso del año 2020. No se aporta nada relativo a una visita a urgencias o al médico ordinario en la fecha en que se produjeron los hechos. Por tanto, la versión de descargo no solo no se sostiene sino que además resulta desacreditada por la propia documental presentada por la parte acusada, debiendo dar verosimilitud plena al documento de empadronamiento, que es un documento con origen oficial. En puridad tampoco se ha acreditado el vínculo familiar entre ellos, a pesar de que el tío sí declaró que era hermano de madre con la madre del acusado. Finalmente, el tío manifestó tener molestias en la pierna ese día pero que tuvieran una especial gravedad ni tampoco expresó cual fue el diagnóstico y/o tratameinto que derivó de ese visita que dijo haberse producido; finalmente, la acusación puso de manifiesto las contradicciones manifestadas por el investigado a lo largo del procedimiento (ya que inicialmente dijo que le habían operado el dia de las elecciones, luego anteriormente, luego que lo llevó al médico...)

Finalmente, siendo hiperlaxos en la valoración de esa prueba de descargo (en hipótesis, porque ya hemos afirmado que carece de fiabilidad mínima ) , podríamos valorar que efectivamente el tío se encontró mal y el sobrino le atendió. Pero nuevamente nos encontramos con un obstáculo: él debió acudir a la mesa electoral a la que estaba convocado, o a la junta de zona y poner de manifiesto el inconveniente que había tenido. En un sentido análogo se pronuncia la STSJC de 13 de julio de 2021, en el que estima un recurso de apelación de un acusado que fue condenado por delito electoral, por haber llegado tarde a la constitución de la mesa, pero sí se personó en la misma:

" 5. El art. 27.4 de la LOREG establece que: " Si posteriormente cualquiera de los designados estuviera en imposibilidad de acudir al desempeño de su cargo, debe comunicarlo a la Junta de Zona, al menos setenta y dos horas antes del acto al que debiera concurrir, aportando las justificaciones pertinentes. Si el impedimento sobreviene después de ese plazo, el aviso a la Junta habrá de realizarse de manera inmediata y, en todo caso, antes de la hora de constitución de la Mesa. En tales casos, la Junta comunica la sustitución al correspondiente suplente, si hay tiempo para hacerlo, y procede a nombrar a otro, si fuera preciso."

El hecho de que el propio artículo que citamos contemple la posibilidad de una circunstancia sobrevenida, implica que puede ocurrir, y por tanto la única cuestión a establecer es si el hecho de que se durmiera anudando las circunstancias de trabajo y descanso descritas, puede considerarse o no una excusa razonable.

6. La sentencia rechaza de plano la excusa porque dice que no hay respaldo probatorio sobre el hecho de que el acusado trabajara en el restaurante, ni de su horario, así indica en el párrafo 6º del fundamento primero: "En realidad, haberse quedado dormido es una circunstancia que carece de respaldo probatorio alguno (no se ha aportado prueba que acreditara que en ese momento el acusado trabajara en un restaurant, ni cuáles eran los horarios del establecimiento, ni la hora a la que cerró el local el 25 de mayo, ni con qué personas estuvo trabajando y hasta qué hora) pero lo verdaderamente determinante es que el acusado no concurrió a desempeñar sus funciones, pudiendo hacerlo y estando compelido a ello. Ello no es así. Se ha justificado sobradamente, como hemos indicado antes. Por lo que consideramos, a tenor de lo expuesto, que en efecto hay una errónea valoración de la prueba. Al obviar la documental que está en los autos se llega a una conclusión automática de que no hay excusa, aunque no lo analiza, de lo que sigue que hay dolo.

7. Se presentó la excusa por un impedimento sobrevenido, en el momento inmediato a constatarlo, mediante la comparecencia ante la mesa y luego ante la junta electoral, lo que se documenta en un acta, y posteriormente hace la aportación de la documental que ya hemos reseñado. En suma, solo hay que decidir si esa excusa formalizada por el impedimento sobrevenido es aceptable o no.

El impedimento se anuda al descanso por motivos de trabajo, que sí se ha probado que desarrollaba, (fol. 34), en las secuencia de la hoja mensual de trabajo de ese mes de mayo, que si la examinamos se observa que trabajaba viernes de 20h a 02h, sábados de 12 a 18 y de 20 a 02; y domingos (excepto el día de las elecciones) de 12 a 18h., por tanto no es una situación buscada de propósito; lo dice el propio acusado en el juicio: "trabaje hasta las dos, me fui a casa me duche me fui a dormir y no oí el despertador, estaba muy cansado. Al despertarme me fui pitando a la mesa".

8. La excusa se refiere pues a algo imprevisto, no querido. Es sabido que cuando se trata de acreditar la existencia de un elemento subjetivo del tipo o en todo caso un elemento perteneciente a la esfera íntima de la persona, como es el elemento subjetivo del tipo, en cuanto que no es perceptible externamente, su acreditación sólo se puede lograr mediante juicios de inferencia que el tribunal de instancia debe expresar y que son resultado de una valoración de hechos y datos objetivos plenamente probados, mediante un mecanismo de razonamiento lógico. Y si, de los elementos aportados cabe realizar la inferencia de que la versión del acusado es plausible frente a la versión acusatoria en los términos que exponemos en el apartado b.3) del punto 3º de la esta resolución.

En suma, la excusa presentada por el acusado ante la junta electoral, como sobrevenida nos parece que debilita enormemente la afirmación de que no compareció pudiendo hacerlo porque hubo esa circunstancia sobrevendida en base a cuestiones derivadas de la prestación laboral continuada que se lo impidieron, y que han de ser consideradas."

A diferencia del caso expuesto en dicha resolución, el acusado nunca se personó en la mesa electoral para justificar el motivo de su incomparecencia o su tardanza, o dar una mera explicación, ni tampoco acudió días después a la junta electoral para justificar su inasistencia. Pero es más, el letrado cuestiona que no había un teléfono para avisar, pero lo cierto es que el acusado no compareció pese a saber que tenía la obligación de hacerlo y sus consecuencias ( ni ese dia, ni nunca), y la explicación que ha proporcionado tardíamente ante el tribunal no ofrece garantías mínimas de plausibilidad y verosimilitud, precisamente por la propia documental aportada por él mismo, reiterando la calidad pésima del documento médico, que además es de fecha posterior a la de las elecciones.

Conforme todo lo anterior, entendemos debidamente valorada la prueba de cargo y desestimamos el motivo, .

TERCERO.- Dilaciones indebidas: De entrada apreciamos incongruencia omisiva al respecto pues el letrado ya planteó esta cuestión en su informe, haciendo alegaciones concretas al respecto, y la sentencia rechaza la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad genéricamente, sin dar oportuna respuesta a lo planteado por la defensa. Y en este caso debemos apreciar la concurrencia de tales alegaciones.

Los requisitos de la atenuante solicitada por la defensa han sido extensamente analizados por la jurisprudencia, destacando entre otras la STS núm. 591/2021 de 2 de julio, que establece la actual norma la atenuante exigiría concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio. Así, dicha resolución también señala que " Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. O, dicho desde el ángulo opuesto, que le hayan acarreado perjuicios. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... suponen unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal : STS 440/2012, de 25 de mayo ). Ahora bien, ese perjuicio, en atención a las circunstancias concretas de cada supuesto es ponderable para determinar, entre otras cosas, la eficacia que debe conferirse a la atenuante. No es ésta una cuestión de exclusiva medición temporal; también debemos examinar cuánto de penosidad puede achacarse a esos siempre indeseables retrasos. No olvidemos el fundamento de la atenuante: compensación a lo que se evalúa como una pena natural",

Igualmente, debe tenerse en cuenta el Acuerdo de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, donde se establece lo siguiente:

a. "Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD).

b. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD).

Aplicado lo anterior al presente caso, sí debemos estimar concurrentes las dilaciones indebidas.

Resulta objetivo que el auto de admisión de pruebas se dictó el 14 de marzo de 2023 (f. 132), y que las actuaciones habían sido previamente registradas en el juzgado de lo penal el 16 de julio de 2021. En ese periodo, efectivamente hubo una cuestión de competencia no imputable al acusado. No aceptamos como dies a quo la fecha del Auto de apertura del juicio oral ya que tras el mismo se proveyeron actuaciones, algunas de las cuales referidas a la propia defensa.

Entendemos que ese plazo de 20 meses de paralización sí debe computarse, máxime cuando se produjo en un periodo en el que el propio Tribunal Constitucional dictó una sentencia interpretativa sobre la normativa aquí aplicable que determinó el cambio de competencia, y a esos efectos entendemos que la atenuante debe aplicarse como ordinaria, al ser 20 meses un plazo mucho menor que los 36 meses fijados orientativamente por esta audiencia.

Es por ello que estimamos parcialmente este motivo.

CUARTO.- Proporcionalidad de la pena: Partiendo de la voluntad impugnativa del recurso, concluimos sin esfuerzo que la pena no solo no es proporcional sino que esta inmotivada absolutamente. Al respecto la STS de 15 de marzo de 2023, como otras, dispone " Conforme expresábamos en las sentencias núm. 539/2018, de 8 de noviembre y 454/2020, de 17 de septiembre , "en orden a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril ) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio , "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico".

En la sentencia se acoge acríticamente la pena de 14 meses de multa sin justificar ni ponderar por qué se opta por esa pena. Por ese motivo, antes incluso de apreciar la atenuante arriba referida, no teníamos otra opción que imponer la pena mínima al acusado, de 6 meses de multa.

Ya en el contexto actual, y concurriendo la atenuante ordinaria referida, de conformidad con el art. 66, sólo podríamos movernos en la mitad inferior de la pena de multa, y al respecto, entendemos debidamente justificada y proporcionada la pena mínima de 6 meses de multa, precisamente valorando que en la sentencia no se motivó nada al respecto así como los 18 años recientes del acusado en el momento de cometerse los hechos.

Finalmente, mantenemos el importe diario de 6 euros. Anteriormente en otras resoluciones de esta Sala hemos indicado que las cuotas - días inferiores a ese importe deben quedar reservadas a supuestos de indigencia económica o absoluta incapacidad económica por ser las cargas superiores a los ingresos o supuestos análogos. Ciertamente el acusado acredita ingresos bajos y también un préstamo, pero el propio letrado manifestó que trabajaba en una ETT y que dependía de los días que iba; por otro lado sí presenta ingresos y no abona gastos de vivienda (no se acredita) y en cuanto al préstamo no supera sus ingresos. Entendemos adecuados esos 6 euros-día, siendo ese importe mucho más próximo al mínimo legal que al máximo, y por ello proporcional.

En conclusión, estimamos parcialmente el recurso en los términos expuestos.

QUINTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española