Sentencia Penal 878/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 198/2020 de 05 de diciembre del 2022

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo. El apelante Rubén impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: (i) vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; (ii) error en la valoración de la prueba; y (iii) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 384 y 3801 del Código Penal (delito de conducción sin permiso y delito de conducción temeraria).

Se adhiere a la apelación la representación procesal de Catalana Occidente, S.A., sobre la base de los mismos motivos de impugnación expuestos por la parte recurrente principal.

Con carácter previo cabe señalar que en el presente recurso únicamente se cuestiona por el recurrente su participación como autor en la comisión de los dos delitos contra la seguridad vial, uno de conducción sin permiso y otro de conducción temeraria, por los que se le condena en la primera instancia. El recurrente niega su autoría al negar que condujera el vehículo. No se discuten otras cuestiones en relación con los tipos penales aplicados, sino que únicamente se alega la falta de prueba sobre la autoría de los dos delitos por los que se le condena en la primera instancia.

ii. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia

Analizaremos en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia alegada por el recurrente.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

La alegación del recurrente, en relación con la infracción del principio de la presunción de inocencia, se centra en la primera de estas fases por entender que no se ha practicado prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Discrepamos de esta afirmación.

En efecto, en el acto del juicio se practicaron las siguientes pruebas de cargo e incriminatorias en relación con la participación del recurrente en la comisión de los dos delitos contra la seguridad vial por los que se le condena en la primera instancia: la declaración testifical de la agente de los Mossos d'Esquadra número NUM003, la declaración del coacusado Sergio y la documental consistente en el atestado policial en los particulares en los que viene ratificado por la declaración testifical de la agente NUM003.

A tal efecto debe señalarse que existe una jurisprudencia consolidada que entiende que las declaraciones de los policías intervinientes constituyen pruebas de cargo incriminatorias y, por ende, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados. Recoge esta jurisprudencia la Sentencia 241/2011, de 11 de abril [Roj: STS 2162/2011 - ECLI: ES:TS:2011:2162], que se expresa en los siguientes términos:

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente, la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

Estas son las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en relación con la autoría por parte del recurrente de los delitos por los que fue condenado en la primera instancia. Se trata de prueba de cargo incriminatoria, apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al recurrente. Cuestión distinta es su valoración, que también se impugna por el recurrente y que a continuación abordamos.

iii. Error en la apreciación de las pruebas por el juzgador de la primera instancia.

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones, se observa que el juzgador de la primera instancia analiza y valora con sumo detalle en la sentencia recurrida las pruebas practicadas, cumpliendo con creces el canon de motivación legalmente exigible.

Centrándonos en la cuestión objeto de debate en esta alzada - la autoría por el recurrente de los dos delitos contra la seguridad vial por los que fue condenado en la primera instancia y, en definitiva, si conducía o no el vehículo que se dio a la fuga y resultó finalmente siniestrado - la prueba practicada en el acto del juicio en relación con este extremo, como ya se ha dicho, se centra en la declaración de la agente de los Mossos d'Esquadra con tarjeta de identificación profesional (TIP) NUM003, la declaración del coacusado Sergio y el atestado policial en aquellos extremos que resultan de la declaración de la referida testigo.

Ya avanzamos que las valoraciones que efectúa el juzgador de la primera instancia en las que explicita el proceso lógico y racional que le lleva a la convicción judicial de los hechos que considera probados, se consideran lógicas, coherentes y consecuencia de un proceso racional ausente de arbitrariedad, por lo que, tratándose de una valoración de pruebas personales y en virtud del principio de inmediación, deben prevalecer en esta alzada.

Por lo que se refiere a la declaración de la agente NUM003 esta declaró en el acto del juicio, en relación con la cuestión que nos ocupa, que en el ejercicio de sus funciones policiales observó cómo tras dar el alto al individuo que se hallaba cerca de un transformador este subió al vehículo en el puesto del copiloto, emprendiendo el vehículo la fuga e iniciando el vehículo policial la persecución. En lo que aquí interesa (ya que la conducción temeraria no se discute) el conductor del vehículo lo condujo en todo momento hasta el momento del accidente y sin que fuera posible el intercambio durante el trayecto o justo después del accidente del conductor del vehículo por alguno de los pasajeros. Cuando el accidente se produce el copiloto sale del vehículo y se da a la fuga por un campo adyacente. Al acercarse al vehículo la agente NUM003 observa en su interior otros dos ocupantes, uno el conductor y otro que se encontraba en la parte trasera, que son identificados, por lo que en este punto concreto de su declaración se refiere a la identificación del recurrente Rubén, como el conductor del vehículo, y el acusado Sergio como el tercer ocupante del vehículo, en los términos que consta reseñada en el folio 8 del atestado policial en la que se identifica expresamente al recurrente como el conductor del vehículo. La testigo declara con precisión que justo tras el accidente identificaron al conductor del vehículo y a la persona que iba en la parte trasera del vehículo diferenciando claramente estas dos posiciones.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de la declaración de esta testigo cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecia en su declaración la existencia de móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con el recurrente, al que no conocía, que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio su declaración, revisada la grabación del acto del juicio, es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones, coherente y corroborada, por una parte, por la declaración del coacusado Sergio que en todo momento sostuvo que si bien se encontraba en el interior del vehículo él no lo conducía y como quiera que el copiloto había huido, sin posibilidad de intercambio previo de posiciones dentro del vehículo, la inferencia lógica y racional, aunque no lo declare expresamente el coacusado es que el recurrente era el conductor del vehículo, como sostiene la testigo al declarar que se identificaron al conductor del vehículo y a la persona que iba detrás; y, por otra parte, por la reseña de identificación que consta en el atestado policial y a la que se refirió la testigo en su declaración al precisar que las dos personas detenidas fueron identificadas en el lugar del accidente distinguiendo claramente entre el conductor del vehículo y la persona que se situaba en la parte trasera del vehículo; reseña de identificación que por tanto, en este punto, al que expresamente se refirió la agente de policía en su declaración en el acto del juico, puede considerarse ratificada. Y en la que se hace constar al recurrente Rubén como el conductor del vehículo.

Finalmente, cabe señalar que la testigo es persistente en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones que se recogen en la minuta incorporada al atestado policial como su declaración testifical, sustancialmente coincidente, efectuada en el acto del juicio oral, sin que modifique su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente y expresión de un mismo relato.

El juzgador de la primera instancia valora también la declaración del acusado Rubén, ahora recurrente, que negó en todo momento haber conducido el vehículo, sin ofrecer otras pruebas de descargo, a la que no le otorga credibilidad frente a la prueba incriminatoria y de cargo antes expuesta.

Plantea también el recurrente que debiera haberse aplicado el principio in dubio pro reo. En todo caso, y en relación con el principio in dubio pro reo cabe recordar que como señala la STS 459/2018, de 10 de octubre, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

....hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

No cabe en este caso aplicar el principio in dubio pro reo, que, como se ha dicho, opera en la fase subjetiva de valoración, ya que el juzgador de la primera instancia tras la valoración de la prueba no plantea un escenario de duda que deba ser resuelto a través de la aplicación de este principio. Sin que la mera existencia de versiones contradictorias presuponga un escenario de duda, pues dependerá de la credibilidad, debidamente razonada, que se atribuya por el juzgador a las pruebas de cargo y de descargo practicadas. La aplicación del principio in dubio pro reo supone la previa existencia de este escenario de duda tras la valoración de la prueba practicada en el que la aplicación de este principio obliga al juzgador a resolver a favor del acusado, pero sólo en el caso de que efectivamente se plantee este escenario de duda, lo que no es el caso.

En definitiva, en el proceso valorativo del juzgador de la primera instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

De lo expuesto cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia, valoración que en virtud del principio de inmediación y tal como quedó dicho no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en los tipos penales de conducción sin permiso y conducción temeraria por los que se condena al recurrente en la primera instancia.

Consecuentemente, los motivos alegados por el recurrente sobre la base de error en la apreciación de la prueba por el juzgador de la primera instancia no pueden prosperar.

iv. vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 384 y 3801 del Código Penal (delito de conducción sin permiso y delito de conducción temeraria).

Este motivo se alegó únicamente sobre la base de entender que el recurrente no había sido autor de los delitos por los que fue condenado en la primera instancia y, por tanto, se habían aplicado incorrectamente los artículos que describen estas conductas delictivas. Acreditada la autoría del recurrente, por los motivos expuestos en el apartado anterior, este motivo no puede tampoco prosperar.

Sin que consten otros motivos de apelación alegados por el recurrente.

La apelante por adhesión, Catalana de Occidente S.A., no incorporó en su escrito de adhesión al recurso de apelación nuevos motivos de impugnación, limitándose a suscribir y reforzar con sus alegaciones los ya expuestos por el recurrente principal. Debe estarse, por tanto, a lo ya expuesto.

Tercero. No obstante lo anterior, la Sala sí constata que, además de la paralización de la causa en la primera instancia - que dio lugar a que en la primera instancia se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada - la causa - como se ha hecho constar en los Hechos Probados de esta resolución - ha estado también paralizada dos años y un día en esta alzada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto también por causas ajenas a la voluntad del recurrente y la Sala considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de estas nuevas dilaciones que deben tenerse también en cuenta, por su mayor entidad y cualificación, al valorar nuevamente las consecuencias penológicas ( art. 66.1.2º CP) de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir que esta paralización de la tramitación haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio esta nueva paralización y valorar así en toda su entidad la grave paralización de la causa en ambas instancias a los efectos de valorar las consecuencias penológicas de esta atenuante ahora sí como muy cualificada.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas "en la tramitación del procedimiento". La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudicium puede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudicium e incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en toda su dimensión, teniendo en cuenta la paralización del procedimiento en ambas instancias. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 11 de diciembre de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 23 de junio de 2022 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo, y desde entonces hasta la fecha de la presente resolución. Es decir, un total de dos años y un día de paralización efectiva e indebida de la causa en esta alzada que deben sumarse a los 13 meses de paralización indebida de la causa en la primera instancia (según se hace constar en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, aunque no se incorpore este hecho formalmente a los Hechos Probados), es decir un periodo total de paralización de la causa de 3 años, 1 mes y 1 día. Lo que conlleva que valorada en toda su entidad en esta alzada la atenuante deba ser calificada como muy cualificada.

Cuarto. Por lo que se refiere a las consecuencias penológicas de la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, valorada en toda su entidad en esta alzada, estas son distintas para cada uno de los delitos por los que se condena al recurrente.

Como bien señala el juzgador de la primera instancia al individualizar la pena en el quinto de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y en base a los razonamientos allí expuestos a los que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones, si bien nos encontramos ante un concurso ideal de delitos la aplicación en su mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, con la aplicación de las circunstancias agravante muy cualificada de multirreincidencia y atenuante simple de dilaciones indebidas, conduce a una pena superior de la que representa la suma de las que corresponde aplicar si se penan separadamente las infracciones, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.1 CP, procede sancionar las infracciones por separado. Al aplicar la atenuante de dilaciones como muy cualificada persiste esta situación y continúa siendo más favorable la sanción de ambos delitos por separado.

Entrando en el análisis concreto de las consecuencias penológicas para cada uno de los delitos y por lo que se refiere al delito de conducción sin permiso la agravante muy cualificada de multirreincidencia se ve compensada ( artículo 66.1. 7º CP) por la atenuante también muy cualificada de dilaciones indebidas, sin que se aprecie por la Sala la persistencia de un mayor fundamento de agravación o atenuación ni que, compensadas ambas circunstancias por igual, se aprecien ya otras circunstancias que conlleven una imposición de la pena más allá de su mínimo legal de tres meses de prisión - dentro de la opción penológica escogida por el juzgador de la primera instancia que la Sala mantiene, atendidos los antecedentes penales del recurrente por la comisión de cuatro delitos de la misma naturaleza - que es la que se fija definitivamente en esta alzada, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por lo que se refiere al delito de conducción temeraria la existencia de una sola circunstancia atenuante, pero muy cualificada, permite rebajar la pena en uno o dos grados. La Sala estima que atendido el tiempo acreditado de paralización de la causa muy próximo a los tres años que, por lo antes expuesto, marca el límite entre la atenuante simple y la muy cualificada, la rebaja de la pena procede en un solo grado, lo que conlleva una nueva horquilla penológica entre los tres y seis meses menos un día de prisión y los seis meses y un año menos un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Y aplicando los mismos criterios expuestos por el juzgador de la primera instancia en el quinto de los fundamentos de derecho de la sentencia en orden a la individualización corta de la pena, se fijan en esta alzada y para este delito la pena de 3 meses y 22 días de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena siete meses y quince días de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Por estas penas se condena definitivamente en esta alzada al recurrente. Y así se hará constar en la parte dispositiva de esta resolución. Y se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Quinto. El corolario de lo expuesto es que procede: (i) desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rubén, al que se adhirió la representación procesal de Catalana Occidente sobre la base de los mismos motivos de impugnación, contra la sentencia número 351/2019 dictada por el juez transversal sustituto del Juzgado de lo Penal número 2 de Vilanova i la Geltrú en fecha 29 de julio de 2019 en el Procedimiento Abreviado 311/2015, seguido ante aquél juzgado; (ii) apreciar de oficio la paralización de la causa en esta segunda instancia por un periodo de 2 años y 1 día a los efectos de valorar de nuevo en esta alzada la entidad de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya apreciada en la sentencia recurrida, y que en esta alzada se aprecia como muy cualificada, con las consecuencias penológicas expuestas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de esta resolución, modificando exclusivamente en este extremo la sentencia recurrida; (iii) confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; y (iv) declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).