Sentencia Penal 244/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 47/2023 de 05 de abril del 2023

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena, la sección 6º de la ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 692/2021, de fecha 4 de octubre, expresó lo siguiente:

"Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento en primer lugar formuló recurso de apelación don Pedro Enrique, manifestado que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba.

3. Sobre este particular, la parte apelante consideró que don Pedro Enrique estaba ocupando una vivienda que entendía que era de un banco, pidiendo las correspondientes disculpas por ello. Sobre este particular, el agente con TIP NUM001 requirió al acusado para que recogiera sus enseres personales y, el agente con TIP NUM002 entendió que los acusados entraron en el inmueble para ocuparlo.

4. Por todo ello, el apelante pidió la estimación del recurso de apelación, revocándose la resolución recurrida y, acordándose la libre absolución del delito por el que fue condenado.

5. En segundo lugar, formuló recurso de apelación doña Ruth expresando que la sentencia incurrió en error en la valoración de la prueba.

6. Sobre este particular, manifestó que uno de los acusados cogió efectos de los propietarios del inmueble por error y, que ella no portó ningún objeto de los mismos, no pudiendo entenderse que actuó con ánimo de apoderarse de cosas que no le pertenecían. Que tampoco quedó probado que rompieran ninguna cerradura y, que la intención que ella tenía únicamente era permanecer en la vivienda, puesto no contaba con ningún sitio donde quedarse.

7. Por todo ello, entendió que debe estimarse el recurso de apelación, revocarse la resolución recurrida y, dictarse en su lugar sentencia absolutoria.

8. En último lugar, formuló recurso de apelación don Abel, manifestando que la sentencia incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con el delito de robo con fuerza en casa habitada, arts. 237, 238.2 y 241.1 y 2 del Código Penal.

9. Sobre este particular, los agentes de los Mossos dŽEsquadra pudieron entrar en la vivienda porqué los ocupantes lo permitieron, ya que las puertas de acceso estaban cerradas, empleando los acusados candados, elementos que justifican el ánimo de estos de permanecer en la vivienda ocupándola, pero no de obtener un beneficio económico.

10. Tampoco es cierto la actuación inmediata de los Mossos dŽEsquadra, ya que entre el aviso de los vecinos hasta la actuación de los agentes transcurrieron varias horas.

11. Asimismo, de los objetos que tenía el señor Ruth ninguno concuerda con los denunciados por la propiedad como suyos. Tampoco hay prueba sobre que los acusados realizaran la apertura forzosa de la vivienda.

12. Por ello, los hechos debían ser calificados como de usurpación de vivienda y, no como delito de robo con fuerza en casa habitada.

13. En relación con la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con el delito de robo con fuerza en casa habitada, arts. 237, 238.2 y 241.1 y 2 del Código Penal, no se acredita el ánimo de lucro, sino la voluntad de permanecer en la vivienda.

14. Por todo ello, la parte apelante solicitó la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, absolviendo a don Abel del delito por el que fue condenado.

15. De contrario, el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a la apelación, consideró que estaba conforme con el razonamiento efectuado en sentencia.

Tercero. Sobre el error en la valoración de la prueba

9. El art. 790.2, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), dice así sobre el error en la valoración de la prueba: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

10. Sobre este particular, ha señalado la presente Sección de la ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 881/2021, de 14 de diciembre, lo siguiente:

"En lo relativo al error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo".

Cuarto. Sobre el recurso de apelación de don Pedro Enrique

11. En el acto del juicio, en primer lugar declaró el acusado el señor don Pedro Enrique, explicando que su hija y su novio adquirieron esa casa y lo llamaron para vivir allí. Su hija es Ruth - coacusada - y don Abel - coacusado -. La policía explicó que la casa tenía dueños, así que pidió disculpas. Estaban allí los dueños, también se disculpó ante ellos. Sobre el tiempo que llevaba en la casa, era sobre una semana. Ellos llevaban más tiempo, 8-9 días o dos semanas.

12. En segundo lugar, declaró la acusada doña Ruth que narró que no tenía donde ir y, llamó a una persona que les abrió la casa y les dijo que era segura, razón por la que entraron. Sobre si cogió algún objeto de la vivienda, no tomó ninguno. Cuando la policía pidió que salieran de la vivienda se fueron, introdujeron su ropa en una bolsa. Pidió disculpas a los propietarios de la vivienda.

13. En tercer lugar, declaró don Abel que narró que en "Milanuncios" - página de internet - vio la casa y, pagó 300 euros para entrar en la vivienda. Hablaron con una vecina de la misma, que dijo que no vivía nadie allí. Sobre si la casa tenía aspecto de desuso, explicó que sí, tenía solo algún electrodoméstico, pero no buen estado. En cuanto a los días que habitó expresó que fueron 13-14 días. Sobre los objetos que portaba tenía ropa y, herramientas, no había botellas de whisky o, cuadros en el interior. En la casa había un candado que ellos pusieron, los agentes lo rompieron. En la puerta lateral pusieron otro candado con una cadena, el policía empezó a forzar la puerta y él le abrió la puerta, momento en que entró. En ese momento se enteraron de que la vivienda era de un tercero. Los agentes les explicaron que podían quedarse y tener problemas o, marcharse del inmueble.

14. Posteriormente declaró la señora Ariadna que manifestó que es copropietaria con su marido de la vivienda sita CALLE000 número NUM000 de Montcada i Reixac, siendo su segunda residencia. El día de los hechos fue a la vivienda porque les avisó una vecina sobre que había gente allí. Ella no tenía constancia de que estas personas estuvieran antes de este hecho. Se quedó en la puerta, tratando los agentes de la autoridad con los acusados. Salieron dos personas jóvenes y una más mayor, este último salió corriendo del lugar con la bolsa. Todos pidieron disculpas y portaban una bolsa grande. Ella entró en la vivienda y, entre los objetos que tenía la persona que salió corriendo había enseres personales suyos. Sobre si pudieron vivir por 15 días cree que no es posible, pero no lo sabe con exactitud, ya que acude con regularidad a la vivienda, sin saber exactamente si estuvo en esa fecha. Que la vivienda estaba forzada para poder acceder a la misma. En relación con las botellas que había en la casa, tenían una bodega en el interior de la misma.

15. Acto seguido declaró don Bernardino, que es copropietario con Ariadna del inmueble sito CALLE000 número NUM000 de Montcada i Reixac, que les llamó una vecina sobre que había gente en la vivienda. Él únicamente quería que salieran de la vivienda. Uno de los acusados tenía bolsas, lo vio salir de casa y, al rato viene uno de los Mossos y fue a buscarlo, pusieron las cosas de lo que llevaban y, reconoció que había cosas de su propiedad. Sobre si estaba forzada la verja exterior, narró que la casa tenía un candado que estaba forzado. Sobre la vecina que les avisó ella vigila la casa porque sabe que ellos solo van los fines de semana. Ella vio a un señor en la casa y dijo que tenéis a alguien en la casa, venir. La vecina vive allí. Sobre si es posible que vivieran 15 días allí manifestó que eso es imposible. Está seguro de que llevaban unas horas en la vivienda porque la vecina no los vio hasta esa fecha. Sobre las bolsas, las mismas las portaba el señor mayor.

16. Ulteriormente declaró el agente de los Mossos dŽEsquadra NUM002 que manifestó que su compañero y él estaban haciendo patrullaje, reciben una llamada porque en una casa de Moncada ven luz. Van al lugar. Les llamaron los propietarios y, entraron dentro de la casa. Vieron la puerta con indicios de ser manipulada. Los propietarios nos llamaron porque fueron alterados por vecinos, que sabían que no tenía que estar habitada. Entraron en el recinto a través de una puerta de reja y, allí había una puerta con un alambre y, la segunda puerta estaba entre alambre y una persona lo cerró de golpe, el acusado más joven, les explicaron que la vivienda estaba habitada, nos permitieron la entrada, explicaron que no era un piso deshabitado y que se tenían que ir, mientras cogían sus efectos el acusado de mayor edad salió corriendo, lo vieron los propietarios con unas bolsas. Su compañero salió corriendo por el señor mayor y lo trajo al lugar. Entre las cosas que llevaba tenía muchos objetos, varios de estos fueron reconocidos por los propietarios como propios. Los devolvimos y abandonaron definitivamente la casa.

17. Sobre los objetos hicieron una fotografía. El señor lo llevaba en 2-3 bolsas, creé que de Mercadona. El inmueble no era vacío. Tenía agua y luz. En principio pensó que lo acusados querían ocupar el domicilio, el tiempo que llevaban lo desconoce. En ese momento no tenían que estar, los vecinos nos llamaron cuando vieron luz, ellos dijeron que durmieron esa noche y decidieron abandonar el domicilio.

18. Sobre si tenían pertenencias, el chico joven tenía alguna pertenencia personal, alguna herramienta.

19. En la huida el acusado portaba los objetos a que se refiere el folio 14.

20. En último lugar declaró el agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM003 que narró que había tres personas dentro de la vivienda, los tres acusados y, afuera estaban los propietarios. La puerta principal estaba cerrada y, había una lateral a través de la que entraron, los acusados pegaron una patada en la puerta y se cerró de golpe, pero hablando finalmente les dejaron entrar. Se dijo a los acusados que no era una casa de un banco, dijeron los acusados que se iban. Sobre el estado del inmueble había muebles en el interior del mismo. Posteriormente los acusados aceptaron marcharse y, cuando se hizo el cacheo de las tres personas, la acusada tenía una tarjeta de otra persona y, la persona mayor salió de allí. Los denunciantes explicaron que se fue con una bolsas. Lo vio corriendo dirección a la estación. Finalmente lo cogió y los denunciantes reconocieron efectos como propios. Las bolsas que portaba el acusado que escapó supone que estaban preparadas para llevárselas.

21. Los objetos que los propietarios expresaron como propios y que portaba el señor Pedro Enrique son los que se aportaron en el documento número 14.

22. Valorando la prueba no podemos aceptar la tesis de la ocupación, si bien es cierto que la vecina no fue llamada como testigo al acto del juicio, cierto es que el apelante salió del inmueble cuando llegaron los Mossos dŽEsquadra con una bolsa con enseres personales de los denunciantes, la cual estaba preparada, de manera que aprovechó la situación de identificación de las personas que estaban allí y de intermediación, para salir de la casa con las mismas.

23. La tesis de la ocupación no la podemos aceptar, pues difícilmente con el ánimo de residir de manera permanente en un domicilio abandonado, se prepara bolsas con objetos personales de terceros. Es decir, esos objetos estaban en el interior de la vivienda cuando acuden los acusados, permiten inferir que allí reside gente y, sabiendo esta información optaron por cargarlos en bolsas con la intención de salir de allí. Es más, en el intervalo temporal de la actuación de los agentes de manera sobrevenida el apelante intentó zafarse de las autoridades con enseres personales de los denunciantes, realizando el acto de manera flagrante, razón por la que el agente e los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM003 lo persiguió.

24. En cuanto a la forma de acceso a la vivienda, los acusados quebraron la verja que da acceso al jardín, conforme declaró don Bernardino, utilizando para ello las herramientas que portaba el señor Abel, que si bien explicó que puso él candados a la vivienda y, que abonó 300 euros para entrar en la vivienda, lo cierto es que él portaba instrumental para poder forzar la vivienda y, el supuesto estado de desuso del inmueble no se corresponde con su actuar en el interior de la casa, es decir, tal como declaró el agente de los Mossos dŽEsquadra NUM002 el piso tenía dado de alta agua y luz y además, expresaron los denunciantes que cada poco tiempo, si bien no recuerdan fechas exactas ellos acuden allí, asimismo lejos de encontrarse con objetos propios desperdigados por la casa, con ropas de vestir, pijamas, cepillos de dientes u, otros enseres, la reacción de los acusados en el interior fue cargar bolsas con objetos de la vivienda, como demuestra la huida del apelante.

25. Por ello, la prueba fue correctamente valorada y, desestimamos el recurso de apelación formulado por el apelante en relación con el error en la valoración de la prueba.

Quinto. Sobre el recurso de apelación de doña Ruth

27. En relación con el recurso de apelación formulado por doña Ruth, hacemos las mismas consideraciones que en relación con el recurso de apelación formulado por el señor Pedro Enrique.

28. Es decir, la acusada entró en el domicilio de los denunciantes, forzando la vivienda, aspecto que fue visto por el señor don Bernardino que apreció el candado de la vivienda quebrantado, para ello utilizaron las herramientas que portó el señor Abel.

29. Una vez dentro la acusada, con los otros dos acusados, formó bolsas con enseres de los propietarios, siendo evidente que la casa, que tenía objetos e los propietarios, agua y luz contratada, no estaba desocupada. Cuando llegaron los Mossos dŽEsquadra por la llamada de una vecina y, fueron filiados no pudo salir de la vivienda, aprovechando un descuido el señor Pedro Enrique para marcharse con los objetos que habían recolectado de la vivienda.

30. Por ello, los tres acusados actuaban de manera coordinada con el objetivo de obtener objetos personales de los propietarios de la finca, aprovechándose de que los denunciantes no residían de continuo en la vivienda.

31. En virtud de lo anterior, la prueba se encuentra correctamente valorada.

32. Así, desestimamos el recurso de apelación formulado por la apelante y, confirmamos la resolución recurrida.

Sexto. Sobre el recurso de apelación de don Abel

33. En último lugar el señor Abel formuló dos motivos de recurso.

34. Respecto del error en la valoración de la prueba, doy por reproducido lo expresado en los dos anteriores recursos de apelación. El acusado formaba parte de una actuación conjunta con los coacusados que tenía por objeto obtener bienes pertenecientes a los dueños de la vivienda. Para entrar en el domicilio empleó sus herramientas personales, forzando la reja de la vivienda con la intención de entrar en el domicilio, junto con los coacusados. Una vez dentro, no se hospedó en el inmueble, no aparecieron elementos personales, sino que montó bolsas con objetos personales de los denunciantes, actitud incompatible con la pernoctar con ánimo de permanecer en un inmueble.

35. En cuanto a la infracción de la norma aplicable del ordenamiento jurídico en relación con el ánimo de lucro, la jurisprudencia sobre este elemento es pacífica, así por ejemplo la sentencia 368/2000, de fecha 10 de marzo de la Sala II del Tribunal Supremo:

"La noción de ánimo de lucro ha sido ya aclarada en la Jurisprudencia de esta Sala (Confr. entre las precedentes ya antiguas SSTS de 9-2-81; 19-10-81; 21-10-81; 28-9-82; 12-2-85; 20-6-85; 29-1-86). De acuerdo con estos precedentes el delito de robo lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento. En ellos, por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el ánimus rem sibi habendi, es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio".

36. En el mismo sentido y más reciente la sentencia número 190/2014, de 12 de marzo de la Sala II del Tribunal Supremo.

37. En el presente supuesto el ánimo de lucro se infiere de la prueba practicada, por cuanto que los acusados no fueron a la vivienda con la intención de residir y, de ejercer su intimidad en el interior de la misma, de ubicar sus pertenecías e iniciar un régimen de convivencia, sino que armaron bolsas con enseres personales de terceros y, al más mínimo descuido de las fuerzas y cuerpos de seguridad, procuraron zafarse para hacer suyos los objetos de otros. Para organizar las bolsas actuaron de consenso, no quedándoles más remedio que abrir la puerta a los agentes ya que les captaron en el interior de la vivienda.

38. Por ello, entrar en una vivienda para montar bolsas con objetos de terceros y, aún cuando llegan los agentes de la autoridad que el señor Pedro Enrique intentara zafarse con los objetos aprehendidos por los acusados, es demostrativo que la intención que perseguían era la de obtener un beneficio económico.

39. No obstante, debemos valorar que no llegaron a apoderarse de los objetos. La sentencia condena a los tres acusados como autores del delito de robo con fuerza en casa habitada en la modalidad de delito consumado.

40. Esta conclusión no la compartimos, ya que en el relato de hechos probados obra que el delito se cometió en grado de tentativa. El art. 16 del CP, define la tentativa de la siguiente forma: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

41. Ha declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, STS 139/2018 de 22 de marzo, que "En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito".

42. Del relato de hechos probados se desprende que los acusados trataron de adquirir de manera definitiva los enseres de los denunciantes, pero no llegaron a consumar el delito, debido a que gracias a la diligencia de los Mossos dŽEsquadra se intervino al señor Pedro Enrique cuando intentó zafarse con las bolsas elaboradas por los acusados.

43. Sobre la rebaja en uno o en dos grados de la pena en caso de tentativa, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente:

"Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

En la STS 764/2014, a la que se remiten las SSTS 101/2018 y 372/2018, de 28 de febrero y 19 de julio; o la 260/2020 de 28 de mayo, leemos: "objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común".

44. Es decir, aunque doctrinalmente se usan los términos tentativa acabada e inacabada, la redacción del Código Penal para decidir sobre la rebaja en uno o en dos grados, conforme al art. 62 del CP, no solo emplea el concepto de grado de ejecución alcanzado, sino también el del peligro inherente al intento.

45. Valorando los anteriores criterios, debe rebajarse la pena únicamente en un grado, ya que aún captados in flagranti los acusados, el señor Pedro Enrique trató de marcharse corriendo del lugar de los hechos con los objetos de los denunciantes, siendo captado a unos 500 metros por el agente con TIP NUM003. Es decir, los acusados realizaron todos los actos contenidos en la acción típica, no llegando únicamente a disponer de los objetos por la pericia del agente de seguridad.

46. Por ello, la pena debe reducirse en dos grados, uno consecuencia de las dilaciones indebidas - valoradas en sentencia - y, otro por cometerse el hecho en grado de tentativa. La pena resultante es la de 10 meses y 15 días a 1 año y 9 meses menos un día.

47. Así, acordamos la imposición de la pena por 12 meses, valorando que no solamente tomaron objetos de los denunciantes, sino que además intentaron zafarse de los agentes de la autoridad aún cuando estaban retenidos por ellos, realizando la acción con dolo directo de primer grado, a la vista, ciencia y paciencia de los agentes de la autoridad y de los propietarios del inmueble.

48. Mantenemos el pronunciamiento relativo a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del a condena - art. 56.1.2º del CP -.

48. En virtud de lo anterior, estimamos parcialmente el recurso de apelación y, revocamos la resolución recurrida, imponiendo a los tres acusados la pena de 12 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del a condena.

Sexto. Costas

49. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose desestimado el recurso de apelación de don Pedro Enrique y, de doña Ruth y, estimado parcialmente el recurso de apelación de don Abel, se declaran de oficio las costas.