Sentencia Penal 208/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 12/2024 de 05 de abril del 2024

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que condenó al acusado como autor de un delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y le impuso la pena de 6 meses de prisión, prohibición de la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y la accesoria de prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Brigida, a su domicilio, lugar de trabajo u otro en el que se encuentre por tiempo de 1 año y 6 meses. Se absolvió al acusado del delito leve continuado de vejaciones/injurias y del delito de maltrato del art. 153.1 CP por los que también fue acusado.

Contra esta sentencia interpone recurso de apelación la acusación particular invocando un larguísimo motivo del recurso que es del siguiente tenor literal: "En relación con el delito de maltrato psicológico habitual en el ámbito de la pareja del art. 173.2 CP por el que resulta condenado el Sr. Roque. Infraccion del art. 173.2 del CP en relación al art. 66 CP por error en la no apreciación de circunstancias agravantes alegadas por el Ministerio Fiscal y acusación particular. Indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . Error en la determinación de la pena. Infracción del art. 48.2 y 1 CP en relación a las medidas de protección".

Como es de ver el rótulo del motivo es algo confuso, pero si tenemos en cuenta la petición contenida en el suplico del escrito y el contenido de los extensos alegatos hemos extraído los tres puntos de discrepancia con la sentencia apelada.

En efecto, en el suplico del escrito de recurso lo que se solicita en definitiva es que se aplique el tipo agravado del art. 173.2 CP, sin la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y además, que se imponga la pena accesoria de prohibición de comunicación con la Sra. Brigida, con una elevación de las penas impuestas pues solicita la pena de 2 años de prisión, la privación de la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años y 1 día y que las prohibiciones de aproximación y comunicación sean por un tiempo 5 años superior a la pena privativa de libertad que se imponga y que se aumente la distancia de la prohibición de aproximación a 1000 metros.

El Mº Fiscal se adhiere al recurso de apelación, tanto en relación a la condena por el tipo agravado del art. 173.2 CP, como en cuanto al tiempo de la pena de prohibición de aproximación que dice que debe ser superior en 1 día a la impuesta en la sentencia, así como en relación a la atenuante de dilaciones indebidas que considera no apreciable, pero por distinta razón a la alegada en el recurso principal.

Ambas acusaciones por lo tanto piden una agravación de la condena del acusado aunque por diversos motivos, por lo que cada una de las peticiones exige un examen separado.

Los tres puntos a analizar son: 1) la no apreciación en la sentencia del subtipo agravado del art 173.2 segundo párrafo CP; 2) la no imposición en la sentencia de la pena accesoria de prohibición de comunicación; tiempo de la impuesta pena de prohibición de aproximación y distancia de la prohibición; y 3) la apreciación en la sentencia apelada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

SEGUNDO: Por lo que se refiere a la no apreciación del subtipo agravado del art. 173.2 CP .

Se dice, en esencia, en el escrito de recurso que debió imponerse pena superior por el delito de maltrato psicológico habitual porque los hechos se perpetraron en el domicilio común, por lo que la parte alega que existió un patente error por inobservancia de la circunstancia a la hora de fijar la pena.

El Mº Fiscal se adhiere y alega también, en esencia, que debió imponerse mayor pena porque la mínima para el subtipo agravado al haberse cometido los hechos en el domicilio sería la de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y 4 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

El juez a quo argumentó en el FJ3 de la sentencia que las acusaciones modificaron en el acto de la vista al maltrato habitual del art. 172.2 CP sin hacer incidencia en si el comportamiento al cual se acogen ahora es el agravado por efectuarse en presencia de menor o domicilio común, por lo que no puede apreciarse el comportamiento agravado, calificando los hechos en el FJ4 como delito de maltrato psicológico habitual contra la mujer por el tipo básico del art. 173.2 CP.

Compartimos el razonamiento del juez de instancia y el motivo de la apelación debe ser desestimado porque, aunque del factum pudiera desprenderse que las acciones se cometieron en el domicilio común, se da la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de maltrato habitual por estricta aplicación del principio acusatorio.

En efecto, el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar está tipificado en el art. 173.2 del C.P. (redacción dada por la L.O. 1/15); en el primero de los párrafos se recoge el tipo básico y en el segundo de ellos se recoge el subtipo agravado cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, entre otros supuestos.

Hemos examinado la causa y visionado la grabación del juicio oral y comprobamos que en las conclusiones provisionales de ambas acusaciones se calificaron los hechos como: 1) un delito de maltrato psicológico en el ámbito de la pareja del art. 153.1 y 3 CP; 2) un delito leve de injurias o vejaciones injustas continuado en el ámbito de la pareja del art. 173.4 y 74 CP; y 3) un delito de maltrato en el ámbito de la pareja del art. 153.1 CP.

El juicio se inició y se practicó la prueba desde esa perspectiva acusatoria, si bien en el trámite de conclusiones definitivas el Mº Fiscal modificó sus conclusiones segunda y quinta, cambiando la calificación 1) que la sustituyó por un delito de maltrato psicológico habitual del art. 173.2 CP y solicitó la pena de 2 años de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 4 años y 1 día.

La acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas se adhirió al Mº Fiscal.

Es decir, ambas acusaciones en el trámite conclusiones definitivas calificaron los hechos como constitutivos de delito de maltrato psicológico habitual del art. 173.2 CP sin efectuar ninguna especificación acerca del subtipo agravado, al que ni siquiera hicieron referencia en el trámite de informe.

Consideramos que la acusación general por el art. 173.2 del C.P. sin mayor concreción típica, hace referencia al tipo básico recogido en el primer párrafo, siendo exigible que cuando se pretenda la condena por el subtipo agravado contenido en el segundo párrafo se formule una concreta acusación por el mismo (no puede inferirse esa calificación de la pena pedida porque la concretamente solicitada podría imponerse también para el tipo básico por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1, 6ª CP).

La STS 637/17, de 16 de octubre a propósito de sistema acusatorio que informa el proceso penal español declara que tiene que existir "la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado, de ahí que " la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse " (v. S. 7 diciembre 1996); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia" (v. S. 15 julio 1991). "Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa" (v. SS. 8 febrero 1993 , 5 febrero 1994 y 14 febrero 1995 , entre otras).

En suma, debemos declarar : a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y defenderse el acusado; e) que no puede condenarse por un subtipo agravado que no haya sido objeto de acusación; f) tampoco por una circunstancia cualificativa agravante no solicitada".

En el presente caso, la acusaciones en sus conclusiones definitivas si así lo pretendían debieron concretar la acusación delictiva que formulaban (subtipo agravado del art. 173.2, segundo párrafo del C.P. por perpetrarse los hechos en el domicilio común) tanto para posibilitar la defensa del acusado, como para permitir posteriormente al órgano sentenciador llevar a cabo una subsunción jurídica y al no hacerlo, la subsunción de los hechos en el repetido subtipo agravado vulneraría el principio acusatorio por cuanto el delito de malos tratos habituales en su modalidad agravada no fue objeto de concreto acusación.

Por todo lo anterior, procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO: Por lo que se refiere la no imposición de la pena de prohibición de comunicación que la parte apelante considera que debió imponerse, el motivo debe también ser desestimado.

En efecto, la única pena accesoria de preceptiva imposición es la prohibición de aproximación a la víctima pues así lo establece el art. 57.2 CP. y esa pena accesoria se impuso en la sentencia.

La pena de prohibición de comunicación con la víctima no es preceptiva por lo que para su imposición se precisa la oportuna motivación.

En el FJ7 de la sentencia apelada el juez de instancia argumentó que no procedía la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación porque no se había acreditado su necesidad. Debemos aceptar el referido argumento porque carecemos de mayores elementos para la imposición de esa pena, sobre todo si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde los hechos y la existencia de un hijo común del acusado y la víctima que podría exigir algún tipo de comunicación entre los progenitores en interés del menor,

El submotivo debe ser desestimado.

En cuanto a la prohibición de aproximación también se impugna por la apelante la distancia de 200 metros impuesta en la sentencia interesando la de 1000 metros.

El juez de instancia argumentó en el FJ7 que resultaba suficiente la distancia de 200 metros a la vista de que por las partes se manifiesta que no existe ningún conflicto después del tiempo transcurrido y que aquella distancia se imponía con la finalidad de no perjudicar en lo posible las relaciones del padre con el hijo común, que convive bajo la custodia de la madre, en las recogidas para el régimen de visitas.

Compartimos plenamente el razonamiento puesto que para la fijación de la distancia que abarca la prohibición de aproximación debe atenderse a varios factores, ponderando las circunstancias concurrentes para procurar un equilibrio entre la finalidad fundamental de protección de la persona que aparece como víctima y el desarrollo de aspectos de la vida del acusado, como por ejemplo la familiar (en este caso procurar en la medida de lo posible la facilidad para las entregas del hijo común cuando el padre disfrute del régimen de visitas).

Ello nos lleva a mantener la distancia de 200 metros por cuanto es suficiente para procurar la seguridad de la víctima y es adecuada para que el acusado pueda desarrollar su vida cotidiana, concretamente las relaciones familiares.

El submotivo debe ser desestimado.

Por lo que se refiere al tiempo de la prohibición de aproximación, la apelante principal considera que debió ser por un tiempo superior en 5 años a la pena de prisión; y el Mº Fiscal alega que la impuesta en la sentencia debió ser un 1 día superior (1 año, 6 meses y 1 día).

En la sentencia apelada se condenó al acusado a la pena de 6 meses de prisión y se impuso al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima por un tiempo de 1 año y 6 meses.

El tiempo de la pena accesoria se ajustó a la previsión legal por cuanto en el art. 57.1, segundo párrafo CP claramente se establece que cuando el condenado lo fuera a la pena de prisión, la pena accesoria a la que nos referimos (preceptiva en este caso por aplicación del art. 57.2 CP) será por un tiempo entre 1 y 5 años superior al tiempo de la pena de prisión si el delito fuera menos grave.

Por lo tanto, el tiempo de la pena accesoria (en el límite mínimo) fue conforme con los parámetros legales, no existiendo razón para su modificación.

El submotivo también debe ser desestimado.

CUARTO: En cuando a la impugnación de la apreciación en la sentencia apelada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP si bien ambas acusaciones alegan que no debió apreciarse, las razones que invocan son completamente distintas.

Debemos partir de que el trámite de conclusiones definitivas en el jucio oral, la defensa del acusado solicitó la apreciación de la referida atenuante como muy cualificada, siendo apreciada como simple en la sentencia apelada.

Comenzaremos analizando la razón invocada por el Mº Fiscal para sostener el motivo.

Alega el Mº Fiscal que se apreció en la sentencia la atenuante simple de dilaciones indebidas que fue analizada en el FJ6, pero no se incluyó en los hechos probados los periodos de paralización del procedimiento, por lo que considera que por aplicación del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2006 en el que se dijo que en los hechos probados deben incluirse los elementos objetivo del tipo y de las circunstancias modificativas sin ser posible la complementación con la fundamentación jurídica, no pudo apreciarse la atenuante.

Siendo cierto lo que expone el Mº Fiscal en su escrito de adhesión al recurso, no podemos estimar su petición porque si bien no es posible la complementación entre hechos probados y fundamentos de derecho en contra del reo, es posible acudir de forma excepcional a tal complementación cuando sea a favor, como en este caso en el que se apreció una circunstancia atenuante.

En efecto, en la sentencia apelada se sufrió un vicio por omisión en la redacción del factum al no incluirse los hechos probados que amparaban la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se consideró concurrente; y tal determinación de los periodos de paralización del procedimiento se efectuó en el FJ6 in fine de la sentencia.

Al respecto la Jurisprudencia ha declarado que las resoluciones judiciales deben ser interpretadas en su conjunto de modo que los elementos fácticos que indebidamente aparezcan en la fundamentación jurídica pueden ser utilizados para integrar el hecho probado, pero esta posibilidad discutible debe ser utilizada de forma excepcional, puesto que los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar e integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado; como se dice, por todas, en la STS de fecha 31 de mayo de 2003 "La técnica de complementación de hecho no sólo produce indefensión sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tiene que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica. La tesis de la complementación ha sido una rechazable técnica que se ha utilizado casi siempre contra el reo y para salvar las deficiencias imputables a los redactores y firmantes de la sentencia. Lejos de contribuir a la perfección del sistema, se ha coadyuvado a la vulneración de elementos sustanciales que deben ser observados en la aplicación del derecho por parte de los órganos jurisdiccionales".

En el presente supuesto consideramos que de forma excepcional podemos acudir a la técnica de la complementación de hechos probados y fundamentos de derecho por cuanto su integración es a favor del reo, quien no puede quedar perjudicado por una interpretación rigorista del redactado de la sentencia cuando lo que se produjo fue un error técnico del juzgador por omisión en la descripción del factum de un hecho que consideró probado en la fundamentación, tras valorar la prueba y razonar la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal.

El motivo invocado por el Mº Fiscal debe ser desestimado, aunque para no incurrir en el mismo vicio en la presente sentencia nos vemos obligados a incorporar al factum los datos de paralización del procedimiento recogidos en el FJ6 de la sentencia apelada (con ciertas precisiones alegadas en el escrito de recurso de la apelante principal).

QUINTO: Por lo que se refiere a la razón invocada por la apelante principal para oponerse a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como ya hemos adelantado, esgrime razones distintas de las invocadas por el Mº Fiscal.

En el FJ6 de la sentencia apelada se exponen los argumentos y Jurisprudencia a propósito de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que se aplican al presente caso como son: que los hechos se remontan a 2014 y que por la continuidad finalmente las acusaciones califican como habitualidad que se denuncia por un informe médico de 12 de septiembre de 2016; se toma declaración a la denunciante el día 21 de octubre de 2016 y al investigado el día 26 de noviembre de 2016, pero no se abre el juicio oral hasta el 17 de mayo de 2018, señalándose el juicio oral para el día 20 de septiembre de 2020 que se suspendió por causa no imputable al acusado, sino por causa de la defensa de la acusación particular, provocando un retraso hasta el señalamiento definitivo del juicio en noviembre de 2022.

La apelante discute esos hitos temporales descritos en la sentencia e introduce otros intermedios como la existencia del recurso interpuesto por la defensa del acusado contra el auto de procedimiento abreviado de fecha 13/7/17 que fue estimado parcialmente y se acordó un reconocimiento médico del acusado que se llevó a cabo el dia 7 de noviembre de 2017, volviéndose a dictar auto de procedimiento abreviado el dia 28 de febrero de 2018, formulando acusación el Mº Fiscal el día 12 de mayo de 2018 y la acusación particular el día 16 de mayo de 2018, produciéndose la apertura del juicio oral el día 17 de mayo de 2018. Añade que existió un primer señalamiento para el día 28 de junio de 2019 que se suspendió por falta de citación positiva de los peritos, que se señaló nuevamente el juicio para el día 23 de septiembre de 2020 que se suspendió por la baja médica de la defensa del acusado, volviéndose a señalar el juicio para el día 15 de marzo de 2021 produciéndose la suspensión por la baja de maternidad de la defensa de acusación particular, volviéndose a señalar para noviembre de 2022, celebrándose finalmente el juicio.

Tras esta exposición, la apelante alega que es incierto que después de la apertura del juicio oral el juicio se señalara para el dia 20 de septiembre de 2020 pues existieron cuatro señalamientos del juicio.

Las alegaciones de la apelante, con mayor precisión en los momentos intermedios, no desdicen los datos que se tuvieron en cuenta en la sentencia para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas; y lo cierto es que de tales alegaciones lo que se desprende, sin duda, es que las sucesivas suspensiones con el efecto de paralización del procedimiento no se debieron a una actuación del acusado y que atendiendo al dato aportando por la apelante de la suspensión del juicio señalado para el día 15 de marzo de 2021 por baja de maternidad de la defensa de la acusación particular hasta la celebración del juicio oral en noviembre de 2022 transcurrieron mas de 18 meses.

Debemos recordar que la referida atenuante fue introducida por la L.O. 5/10, habiendo sido apreciado el retraso hasta la referida ley a través de la atenuante analógica con base a la interpretación jurisprudencial del T.S., declarando la sentencia del Alto Tribunal de fecha 1 de marzo de 2011 que la Jurisprudencia de la Sala deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal del art. 21,6º del C.P.; por esa razón deberá seguirse atendiendo a los requisitos exigidos por reiterada Jurisprudencia para la apreciación de la atenuante.

En el ATS 1472/2017, de 2 de noviembre se declara que "Hemos dicho que la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP ), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril ).

En el presente caso, la causa tuvo varias paralizaciones y ninguna de ellas fue imputable al acusado; debemos aplicar el Acuerdo de fecha 12 de julio de 2012 de esta Audiencia Provincial (Orden Jurisdiccional Penal) mediante el que se estableció que la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, supone la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses para aplicar la atenuante simple y la paralización por tiempo superior a tres años para apreciar la referida atenuante como muy cualificada; dado que la paralización ante el Juzgado de lo Penal superó en cualquier caso los 18 meses desde la suspensión del señalamiento hasta la celebración finalmente del juicio oral, atendiendo al elemento aportado por la propia apelante, sólo podemos concluir que existió base para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, cuya apreciación debemos mantener en la alzada.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación, así como la adhesión del Mº Fiscal, y confirmar la sentencia apelada.

SEXTO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.