Sentencia Penal 478/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 166/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave de desobediencia, con base en los motivos de impugnación que ya se han descrito y que se centran, básicamente, en la vulneración de derechos fundamentales.

Solicita, en base a ellos, la revocación de la sentencia de condena decretada en la instancia y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

SEGUNDO.-Solicitud de vista en esta segunda instancia con carácter previo a la resolución del recurso.

La parte recurrente, en el suplico de su escrito, solicita la celebración de vista con carácter previo a la resolución de su recurso.

Denegamos la solicitud.

El art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la tramitación del recurso de apelación frente a sentencias dictadas en la instancia por el Juzgado de lo Penal. En ningún caso, prevé la celebración de vista con carácter previo a la resolución del recurso. Solo prevé, expresamente, la ley procesal dicha posibilidad, en su posterior art.791, cuando las partes hubieran, en su caso, propuesto la admisión de prueba nueva en la segunda instancia, en los casos expresamente contemplados y tasados, y, además, ésta se hubiera admitido por la Sala. Lógicamente, la admisión de un nuevo medio probatorio, en esos casos, hace necesaria la celebración de vista.

Sin embargo, en los casos, como éste, en que las partes no han propuesto prueba nueva, la regulación procesal no prevé dicho trámite oral, configurando la segunda instancia como un trámite por escrito.

Con independencia de dicho obstáculo procesal, la Sala, no obstante, no tendría inconveniente en admitir, excepcionalmente, la procedencia de celebración de dicha vista en esta segunda instancia en el aseguramiento pleno del derecho de las partes a un juicio justo y con todas las garantías constitucionales, con el objetivo de apurar al máximo la posibilidad procesal de que las partes pudieran agotar todas sus facultades para formular sus alegaciones e intentar así convencer al tribunal, desde la perspectiva constitucional de la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.

Pero observamos, en este caso particular, que la parte recurrente se limita a solicitar la celebración de vista, tan solo ya en el suplico de su escrito de recurso, sin que, no solo no haya propuesto prueba nueva, ni haya justificado, ni siquiera mínimamente, la conveniencia o necesidad de tal vista, ni en qué medida ésta pudiera, en su caso, contribuir al mayor esclarecimiento de los hechos en que fundamenta su impugnación o para facilitar la labor de la Sala.

Por lo demás, el tribunal no observa ningún motivo que justifique dicha conveniencia o necesidad de vista, considerando el extraordinariamente detallado contenido del escrito de recurso, de 68 folios, y del resto de escritos de impugnación al mismo, centradas las cuestiones sucitadas en la presunta vulneración de derechos fundamentales, por lo que el tribunal se considera suficientemente ilustrado para resolver el recurso, sin necesidad de la celebración de la vista que se solicita.

TERCERO.-Primer motivo de impugnación: vulneración del derecho fundamental de representación política, a la igualdad y del derecho fundamental a la libertad de expresión en relación a la concurrencia de la causa de justificación prevista en el art.410.2 del Código Penal .

1.- Con respeto a la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia de condena apelada, que no impugna, la parte recurrente comienza su queja alegando, en resumen, que la sentencia, indebidamente a su juicio, no ha apreciado, como lo que considera una causa de justificación (y no una excusa absolutoria, como la califica la sentencia), el supuesto exoneratorio de responsabilidad penal por delito de desobediencia previsto en el número 2 del art.410 del Código Penal.

Establece éste, después de definir el delito de desobediencia por funcionario público o autoridad, que " no obstante lo dispuesto en el apartado anterior no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general."

Considera la parte que, en este caso, la orden judicial emanada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se " desvió de los principios constitucionales definitorios de nuestro ordenamiento jurídico y, por tanto, no generó -ni podía generar- deber alguno de acatamiento", en concreto, por vulneración de los específicos derechos y principios constitucionales que ya se han referido, concluyendo así que no se habría cometido el delito.

Comparte la Sala la calificación que sugiere la parte de dicha circunstancia exoneratoria como una verdadera causa de justificación, específica, de la responsabilidad penal, que excluiría la misma antijuridicidad de la conducta, y no como una excusa absolutoria, como la califica la sentencia recurrida, y que, concurrente dicha tipicidad y antijuridicidad, excluiría la pena.

No obstante, y por lo que aquí importa, la Sala comparte el criterio expresado por el Juzgado de lo Penal en el sentido de que dicha circunstancia exoneratoria de la responsabilidad penal no concurre en este caso, lo que va a suponer la desestimación de este primer motivo de impugnación.

Como veremos individualizadamente, la sentencia recurrida aporta, en relación a esta cuestión, una pormenorizada y razonable explicación para excluirla, con apoyo, además, en los argumentos ya expresados previamente por las sentencias dictadas en relación al previo delito de desobediencia cometido por el mismo recurrente, Sr. Pedro Jesús, respecto de la orden de retirada de pancarta del edificio del Palacio de la Generalitat y emanada, en esa ocasión precedente, de la Junta Electoral Central. En concreto, son la sentencia nº.149/19 de 19 de diciembre, dictada por el Tribunal Superior de Justifica de Cataluña; la sentencia nº.477-20, dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo, en desestimación del recurso de casación interpuesta por el Sr. Pedro Jesús contra la anterior, y, en fin, la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2.022 por el Tribunal Constitucional, como es sabido, máxime interprete de la Constitución en nuestro sistema nacional y que, por ello, nos es vinculante ( arts.38.1, 40.2, 61.3 y 75 bis 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, así como art.5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial).

La Sala, para desestimar ahora en el marco del presente recurso de apelación las quejas formuladas por el recurrente sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales por parte de la orden judicial objeto de este procedimiento, asume y, además, comparte dicha jurisprudencia precedente, máxime en un caso como éste, muy parecido, por idéntico delito y contra el mismo acusado, al que fue objeto de aquélla.

2.- Estima la parte recurrente, en resumen, que "la colocación de una pancarta reivindicativa del cumplimiento de Derechos Humanos en un edificio público no es un acto administrativo sino de carácter político, tanto del ejercicio de la libertad de expresión como el de representación política que a su vez están protegidos por la inviolabilidad parlamentaria de la que gozaba" el recurrente. Considera que el Presidente de una Comunidad Autónoma, como lo era entonces el recurrente condenado, no se integra en la Administración. Y que aunque la orden judicial desatendida proviniera del marco de un procedimiento judicial contencioso administrativo, iba, en realidad, dirigido a censurar la libertad de expresión del representante político, basándose en una supuesta obligación de neutralidad ideológica e imparcialidad de los entes públicos, lo que, a juicio del recurrente, supone una contradicción en sus propios términos. Entiende que la actuación PROCESAL de IMPULSO CIUDADANO con su solicitud de medida cautelar en aquel procedimiento contencioso administrativo, y que dio origen a la orden judicial de retirada cautelar de la pancarta en apoyo de los "presos políticos" y el lazo amarillo, desplegada conjuntamente en el balcón del Palu de la Generalitat por la Presidenta de la ANC y el recurrente, con el apoyo de todas las personas que se congregaron a las puertas de dicho edificio público, iba dirigida a criminalizar una actuación política ejercitada legítimamente tanto por el recurrente como por "cientos de personas".

Añade que la pancarta y los lazos amarillos no son propiedad del recurrente ni expresión de una opinión personal sino que se exhibieron como una reivindicación política colectiva, como expresaron órganos internacionales como el Consejo de Europa y el Grupo de Trabajo de Detenciones Arbitrarias de la ONU.

A juicio del recurrente, no están en juego tanto los principios del art.103.1 de la Constitución como el principio básico de legitimación democrática del poder establecido en el art.1 del mismo texto constitucional. Para el recurrente, la exhibición de símbolos o mensajes políticos nada tiene que ver con la prestación de servicios a los ciudadanos sino que es un ejercicio de la función representativa propia de una sociedad democrática, y que la pancarta referida no es distinta al lazo amarillo que el Sr. Pedro Jesús solía lucir en la solapa.

Además, entiende que los hechos objeto de condena están amparados por la inviolabilidad parlamentaria, con amparo en el art.57 del Estatuto de Autonomía, que señala que los miembros del Parlamento de Cataluña "son inviolables por los votos y las opiniones que emitan en el ejercicio de sus cargos", inviolabilidad que, a su parecer, y con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no se limita a las declaraciones que los parlamentarios pudieran prestar físicamente en el interior del Parlamento. Añade que el Sr. Pedro Jesús, aun habiendo perdido su condición formal de diputado parlamentario, seguía disfrutando de dicha inviolabilidad al estar vinculado su elección inicial como President de la Generalitat a la de diputado parlamentario al exigir el Estatuto autonómico que esta figura sea elegida entre los miembros del parlamento.

Considera que el mensaje exhibido en la pancarta no es sino reproducción de la posición política del Sr. Pedro Jesús, abiertamente proclamada por él en sede parlamentaria en el ejercicio de su libertad ideológica y de expresión.

A pesar de ello, continúa el recurso afirmando que "sí sabemos que el Presidente se resistió a retirarlos haciendo los suyos como cargo político y bajo la responsabilidad de representar a miles de ciudadanos en un acto de protección y garantía de Derechos Humanos". E invoca al respecto jurisprudencia constitucional sobre la obligación de los tribunales aplicadores de la norma penal de tener presente el contenido constitucional de los derechos fundamentales, impidiendo reacciones punitivas que supongan un sacrificio innecesario o desproporcionado de los mismos o tengan un efecto disuasor o desalentador de su ejercicio. Considera que la condena ahora recurrida no ha aplicado dicha doctrina, exacerbando con ello el tipo penal, "buscado ad hoc para inhabilitar al President de la Generalitat".

Considera, en definitiva, que la orden judicial de retirar las pancartas sobre libertad de presos políticos y exiliados y el lazo amarillo, que da base al delito, es "abiertamente ilegal, arbitraria e injusta".

3.- Pues bien, y centrada así la cuestión en la aplicación de la causa justificativa prevista en el art.410.2 del Código Penal, la Sala no puede por más que, con desestimación del motivo de queja, avalar las razones expresadas por el Juzgado de lo Penal, razonables y con claridad, y con apoyo a su vez en los argumentos expresados tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional al respecto, éste como máximo intérprete de la Constitución.

La Sala, en este recurso de apelación, solo puede volver a insistir en lo ya sentado por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº.25/22, dictada el día 23 de febrero de 2.022, cuya doctrina emanada respecto de un delito precedente idéntico de desobediencia cometido por el mismo Sr. Pedro Jesús, y ante quejas idénticas, no solo responde a todas éstas, y nos vincula ( art.5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial) sino que, además, compartimos íntegramente, y a la que poco más puede añadirse. Decía lo siguiente.

" Lo primero que conviene resaltar es que la conducta del recurrente aparece completamente desvinculada del ejercicio de la función representativa y, en consecuencia, no encuentra amparo en la prerrogativa de la inviolabilidad parlamentaria.

La doctrina expuesta en la STJUE de 6 de septiembre de 2011, Patriciello, asunto C-163/10 , alegada por el recurrente, no es aplicable al presente supuesto. En esa resolución se analizaba una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Isernia (Italia), en una causa penal seguida contra un diputado italiano del Parlamento Europeo por unas manifestaciones en las que acusaba de un comportamiento ilegal a un agente de policía, durante un altercado en un aparcamiento público próximo a su residencia. En esa sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señalaba que la inmunidad reconocida en el art.8 del Protocolo núm. 7 sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea (DOUE núm. 306, de 17 de diciembre de 2007), por las opiniones y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones, no requiere que esas opiniones sean expresadas en la sede del órgano, ya que "no depende del lugar en el que se realizó la declaración, sino de su naturaleza y contenido" (parágrafo 30). No obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea añade que una opinión emitida "en el ejercicio de sus funciones [...] implica la exigencia de una relación entre la opinión expresada y las funciones parlamentarias" (parágrafo 33). Una relación que, además, "debe ser directa e imponerse manifiestamente" (parágrafo 35), lo que -en el caso concreto- no se apreciaba.

Lo mismo sucede en este asunto. La colocación de la pancarta, o la negativa a retirarla, no fueron realizadas en sede parlamentaria, ni guardaban relación directa y manifiesta con la actividad parlamentaria. No formaban parte de la potestad legislativa, ni de control al Gobierno, como elementos definitorios del contenido esencial del ius in officium [por todas, STC 159/19, de 12 de diciembre , JF 5 C)]. Por lo tanto, tampoco puede alegarse la prerrogativa de la inviolabilidad parlamentaria. Como ya se ha expuesto, la finalidad institucional de esta prerrogativa consiste en asegurar el proceso de libre formación de la voluntad de la Cámara. Finalidad que no concurre en este caso.

Otro tanto acontece con los derechos a la libertad de expresión e ideológica. Los hechos atribuidos al recurrente fueron realizados en su condición de presidente de la Generalitat de Cataluña, es decir, como cargo público. En el ejercicio de ese cargo, su conducta no puede ser analizada desde la óptica de la ponderación de un derecho fundamental subjetivo, sino desde el ámbito de las atribuciones y de los límites establecidos en el ordenamiento jurídico. Este tribunal ha declarado, al respecto, que las instituciones públicas o sus órganos "'en ningún caso son titulares de los referidos derechos fundamentales [...] (en relación con la libertad de expresión, SSTC 185/89, de 13 de noviembre, FJ 4 ; 254/93, de 20 de julio , FJ 7; en relación con las libertades de expresión e información, ATC 19/1993, de 21 de enero (por todas, las SSTC 14/03, de 28 de enero, FJ 8, y 244/07, de 10 de diciembre , FJ 3 y STC 5/21, de 25 de enero , FJ 5 A b).

Conviene aclarar que, como no podía ser de otro modo, quien ostenta la titularidad de un cargo público tiene reconocidos, en su condición de ciudadano, el ejercicio de todos sus derechos fundamentales y libertades públicas, entre ellos los de las libertades ideológica y de expresión que ahora resultan invocados. Pero la cuestión que ahora se suscita es la de enjuiciar y resolver si esa persona, en el ejercicio de las funciones de un cargo público o con ocasión del mismo, puede invocar la protección constitucional que depara a todo ciudadano la titularidad y ejercicio de aquellos derechos fundamentales.

El demandante, al tiempo de los hechos, ostentaba el cargo público de presidente de la Generalitat de Cataluña. En tal condición, asumía "la más alta representación" (art,67.1 EAC) de aquella institución, la dirección de la acción de Gobierno y de "la administración de la Generalitat" (art.68.1 EAC), así como la de responsabilizarse de la gestión de la totalidad los bienes públicos dependientes de aquella. Como encargado de esa gestión, estaba sometido a la legalidad vigente.

En efecto, el art. 159.1 EAC atribuye a la Generalitat la competencia en materia de "medios necesarios para ejercer las funciones administrativas, incluyendo el régimen de los bienes de dominio público y patrimoniales". En el ejercicio de esa competencia, el Decreto Legislativo 1/02, de 24 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de patrimonio de la Generalitat de Cataluña, considera como bienes de dominio público "los afectados al uso general o a los servicios públicos propios de la Generalitat" así como los "edificios en los que se alojan los órganos de la Generalitat definidos por el Estatuto" ( art. 3, apartados 1 y 2). En materia de bienes de dominio público, el art.6 de la Ley 33/03, de 3 de noviembre , del patrimonio de las administraciones públicas, establece que la "gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las administraciones públicas se ajustarán", entre otros, a los siguientes principios: "b) Adecuación y suficiencia de los bienes para servir al uso general o al servicio público a que estén destinados; c) Aplicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas; d) Dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo". Este precepto tiene carácter de legislación básica (según la disposición final segunda de la Ley 33/03 ), conforme a lo preceptuado en el art.149.1.18 CE . En definitiva, los edificios de los órganos de la administración pública de Cataluña han de estar al servicio de los intereses generales, no de un grupo más o menos concreto o numeroso de la ciudadanía, con exclusión del resto.

Pues bien, como hemos dicho supra, la conducta de quien ostenta un cargo público no puede ser analizada desde la óptica de sus derechos subjetivos, sino desde el ámbito de las atribuciones y de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico. La colocación de una pancarta en un edificio público no puede ser valorada bajo el parámetro axiológico del ejercicio de un derecho, sino como una potestad pública que, precisamente por ello, está vedada al resto de los ciudadanos y que, en correspondencia, debe someterse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. En el presente caso, como explican las sentencias impugnadas, así como los propios acuerdos de la Junta Electoral Central de 11 y 18 de marzo de 2019, recogiendo una consolidada doctrina anterior expuesta en los acuerdos de 10 de mayo de 2015 y de 4 de diciembre de 2017, los lazos amarillos y las banderas esteladas son un símbolo legítimo de quienes propugnan la independencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña, pero no representan a la totalidad de los ciudadanos de ese territorio. Por lo tanto, aunque no puedan identificarse con un partido político concreto, lo cierto es que expresan una idea política propugnada por algunas formaciones políticas que concurrían a esas elecciones, pero no por todas. En ese sentido, pueden ser calificadas como "partidistas", en cuanto excluyen a una parte significativa de la ciudadanía representada por esos otros partidos políticos, con grave quebranto del principio de neutralidad que, en todo momento debe ser respetado por los poderes públicos, pero especialmente durante los periodos electorales (https://vlex.es/vid/ley-organica-regimen- electoral-127131 art.50.2 LOREG), como garantía de la limpieza del proceso democrático. Ante esa situación, la junta electoral le exigió, en el ejercicio de sus competencias, que realizara determinada conducta de retirada de elementos (esteladas, lazos o pancartas) de las fachadas de los edificios públicos dependientes de aquella administración autonómica. La colocación de esos elementos no podía estar amparada por el ejercicio de derechos subjetivos, porque la gestión de los edificios públicos viene determinada por lo que disponga el ordenamiento jurídico. Pero es que, además, la conducta penal atribuida al recurrente no consistió en la indebida colocación de una pancarta, sino en la conducta renuente al cumplimiento de los requerimientos de otra autoridad pública, conducta que tampoco puede tener amparo en el ejercicio de los derechos invocados, porque entra en abierta colisión con otros bienes constitucionalmente protegidos y, señaladamente, con el principio de neutralidad de los poderes públicos.

El supuesto que nos ocupa es sustancialmente diferente al contemplado en la STEDH de 23 de abril de 1992, asunto Castells c. España , citada por el recurrente en apoyo de su pretensión. En esa sentencia se consideró vulnerado el derecho a la libertad de expresión ( art.10 CEDH ) de un senador que había sido condenado por injurias como consecuencia de la publicación de un artículo de opinión en un semanario. En ese caso, lo que se consideró delictivo fueron las propias manifestaciones. En el presente supuesto, el recurrente no ha sido condenado por sus ideas, opiniones o manifestaciones, como se recoge en las sentencias impugnadas, sino por el incumplimiento de unos requerimientos derivados de un uso inadecuado de los edificios públicos que estaban sujetos a su responsabilidad de gestión. Desde esta perspectiva, la conducta del recurrente no estaba amparada en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales invocados."

Como decíamos, poco más podemos añadir a dichas consideraciones para descartar las quejas del recurrente, sin que el hecho de que la sentencia que se ha transcrito parcialmente se refiriera una orden emanada de la Junta Electoral Central, en el marco de un proceso electoral, impida su aplicación a este caso particular para rechazar las vulneraciones de los mismos derechos fundamentales invocados, de nuevo ahora, por el recurrente.

En efecto, ninguna duda ofrece, en primer lugar, el hecho de que el Sr. Pedro Jesús, al momento de los hechos, en su condición de President de la Generalitat de Catalunya, ostentaba la condición de "autoridad" a los efectos del tipo penal por el que ha sido condenado y en relación con la definición legal que aporta al respecto el art.24.1 del Código Penal. Y los esfuerzos argumentativos que formula la parte en su recurso para desvincularlo de dicha condición, así como de parte integrante de la Administración, resultan abocados al fracaso. El Sr. Pedro Jesús, en ese momento, y desempeñando el cargo de Presidente de la Generalitat, ostentaba, de hecho, el máximo cargo público en el marco de la Administración autonómica. Y ello sin perjuicio, claro está, de la vertiente, concurrente y compatible, ciertamente política, que acompañaba a ese cargo.

Tampoco podemos compartir las alegaciones que realiza el recurso en relación a la imposibilidad de calificar el hecho de colocar la pancarta ya referida en el balcón del Palau de la Generalitat como un "acto administrativo", fiscalizable por la jurisdicción, en este caso, contencioso administrativa, y, por ello, ser ilegal y no atendible la orden judicial emanada de la sección 5º de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por lo que quedaría justificada la circunstancia exoneratoria prevista en el art.410.2 del Código Penal.

En efecto, tal y como expresaba ya el propio auto desobedecido dictado el día 19 de septiembre de 2.019 por el anterior tribunal, en el marco de su pieza separada de medida cautelar, nº.190/19, instada por la ahora Acusación Popular, IMPULSO CIUDADANO, " la vieja doctrina del acto político del Gobierno no puede ser invocada hoy en ningún caso como fundamento de la inadmisibilidad de un recurso contencioso administrativo porque es obligado que el juzgador entre a conocer del acto, de la actividad o de la vía de hecho que se enjuicie, para determinar si en los mismos existen elementos susceptibles de control jurisdiccional", citando en su apoyo la STS, Sala 3ª, de 26 de junio de 2.019.

Con independencia de si, en efecto, el hecho de colocar esa pancarta en un edificio público era acto administrativo en sentido estricto o bien constituía un acto discrecional político no fiscalizable jurisdiccionalmente, lo cierto es que, conforme a esa doctrina jurisprudencial razonable, el mandato de retirada de la misma, siempre provisional y cautelar, no definitivo, era plenamente ajustado al ordenamiento jurídico y, por ello, obligatorio en los términos y forma que determinó el tribunal, y sin perjuicio de que en el proceso principal la parte pudiera impugnar, con mayor amplitud, dicha cuestión, ciertamente esencial, y resolverse congruentemente por el tribunal.

Tampoco ofrece duda el hecho de que el Sr. Pedro Jesús, ya de entrada, y en contra de lo que sostiene el recurso a lo largo de todo su escrito, no era titular de los derechos fundamentales de cuya infracción se queja, en el ejercicio y marco de sus funciones públicas como Presidente de la Generalitat, que es donde, inequívocamente, debe situarse su acto de colocación de la pancarta en el edificio público del Palau, y que, como hemos visto, "pertenece" y representa a todos los catalanes y catalanas, y no solo a los "cientos de personas" a los que alude el recurso y que se congregaron a las puertas del Palau en el momento de su colocación por el recurrente en apoyo de la pancarta y sus mensajes.

No compartimos la comparación que propone el recurrente en su escrito en cuanto a que el anterior comportamiento en la sede institucional de la Generalitat, de colocación de la pancarta en el balcón de la sede institucional, pueda equipararse al hecho personal, libre y legítimo, a título de tal como ciudadano más, irrenunciable, consistente en adornarse con un lazo amarillo en la solapa de su chaqueta. Entendemos que, precisamente, dicha comparación no viene sino a ilustrar de modo muy gráfico la línea divisoria entre uno y otro ámbito: el personal como ciudadano más, representado así por la solapa de la chaqueta de cualquier ciudadano, y el público como representante y gestor público de los intereses generales, entre ellos el de representatividad y pluralismo, como la autoridad que era, máxima autonómica en realidad, representado por el balcón de la sede institucional de la Generalitat.

Tampoco el hecho de que el Sr. Pedro Jesús hubiera antes expresado su opinión personal y política en el interior del Parlament ante los diversos grupos parlamentarios, coincidente con los mensajes que expresaba la pancarta exhibida, legitimaba su actuación enjuiciada. Como destaca la jurisprudencia que se ha transcrito, lo decisivo es que ésta no era consecuencia de una previa decisión o resolución adoptada, formal y democráticamente, por el Parlament, conforme a los procedimientos legitimadores y quórums establecidos por el propio estatuto autonómico.

Finalmente, debemos añadir que no contradice todas las consideraciones anteriores, ni las aportadas por la sentencia apelada en fundamento de la condena, el hecho de que la pancarta fuera colocada en el balcón del Palau por otras personas o asociaciones del contexto civil desde el momento en que consta que el Sr. Pedro Jesús ejecutó o permitió siquiera, activa y concurrentemente, dicha acción, ejerciendo como President, ni el hecho de que al acto concurriera en la vía pública una multitud de ciudadanos en su apoyo ni tampoco el hecho de que en otros lugares de Cataluña, como en ciertos Ayuntamientos catalanes, se hubiera exhibido pancartas y lazos amarillos idénticos al que es objeto de este procedimiento.

Lo relevante, por el contrario, es que fue a él, personalmente, y en calidad de máximo responsable público de la administración autonómica catalana, un órgano judicial competente, en el marco de un procedimiento de medidas cautelares suspensivas instado por una asociación legitimada, le ordenara la retirada de la pancarta en un plazo de 48 horas, a pesar de lo cual el recurrente hizo clamoroso caso omiso, incluso después de expirado el plazo dado por el tribunal para ello, sabedor ya de que el mismo había desestimado su impugnación contra la medida cautelar ordenada, habiendo, finalmente, la policía tenido que retirar la pancarta.

De otro lado, no amparaba, en su desobediencia, al recurrente la inviolabilidad parlamentaria en que insiste su impugnación. En primer lugar, porque, sencillamente, en ese momento no era, formalmente, parlamentario. Pero, en segundo lugar, materialmente, porque, como destaca la sentencia constitucional que hemos transcrito, y aunque la jurisprudencia europea y constitucional nacional haya aclarado que la prerrogativa no se limita solo a los debates celebrados en el interior del órgano legislativo, su actuación de colocación de la pancarta en el edificio público, y su decisión consciente posterior de no retirarla tras la orden judicial requerida, no se derivaba, en absoluto, de la función legislativa o ejecutiva, y que aparece como el sustrato que da fundamento a la prerrogativa de la inviolabilidad parlamentaria, apareciendo su actuación totalmente desconectada de dichas funciones públicas en el contexto de una sociedad plural y democrática, y por mucho que el recurrente sostenga que, con ello, representaba a la sociedad catalana o a una buena parte de ella.

Conforme señalaba la STS 28.9.20, recaída en el precedente respecto del mismo recurrente condenado e idéntico delito de desobediencia a la Junta Electoral Central, " en el caso presente es evidente que lo reflejado en el relato de hechos probados no es ejercicio de una actividad parlamentaria y, en todo caso, el acto parlamentario que se aparta de su genuina funcionalidad y se convierte en el vehículo para desobedecer lo resuelto por la Junta Electoral Central no es un acto amparado por el derecho, no es un acto que pueda cobijarse bajo la prerrogativa constitucional de inviolabilidad. Esta no protege frente a actos de consciente desatención a lo resuelto por la autoridad superior en el marco electoral. El rechazo de las resoluciones dictadas por ésta en el marco funcional que le es propio y debidamente notificadas al Presidente y parlamentario de la Generalitat que desoye el requerimiento es subsumible en el delito de desobediencia del art. 410.1 CP ."

En definitiva y en todo caso, por lo que aquí nos interesa, la orden judicial desobedecida, que era, insistimos, solo provisional y cautelar, a resultas de lo que se resolviera con carácter definitivo en el procedimiento principal, no era abiertamente ilegal o contraria a los Derechos Fundamentales o Humanos que invoca la parte y que hubiera podido activar la causa de justificación prevista en el art.410.2 del Código Penal, sin perjuicio de la legítima y personal discrepancia que pudiera albergar el recurrente con ella.

CUARTO.- Segundo motivo de impugnación: Vulneración del derecho a la legalidad penal y del principio de proporcionalidad.

1.- Bajo este bloque impugnativo, la parte reprocha a la sentencia la infracción de variados aspectos legales.

La sucesión de los hechos enjuiciados y declarados, razonablemente, probados, han sido los siguientes:

Ha resultado probado que Pedro Jesús, con DNI nº NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Presidente de la Generalitat de Catalunya a fecha de los hechos, el 23 de septiembre de 2019, fue personalmente requerido para dar cumplimiento al auto de 19 de septiembre de 2019 dictado por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en la pieza separada de medida cautelar nº 190/2019 , dentro del recurso ordinario 190/2018, instado por Asociación Impulso Ciudadano, que acordaba adoptar la medida cautelar solicitada por el recurrente y requerir personalmente al acusado a fin de que, conforme al art. 134.1 LJCA y en todo caso en el plazo de 48 horas a partir del requerimiento, procediese a retirar la pancarta ubicada en la fachada del Palau de la Generalitat con el mensaje libertad de presos políticos y exiliados acompañado de un lazo amarillo.

Previamente al requerimiento personal de 23/09/2019, el acusado, conociendo el contenido del auto de 19 de septiembre de difusión pública, emitió un comunicado a través de la oficina del presidente de la Generalitat de fecha 20 de septiembre de 2019 manifestando su voluntad de recurrir y de no retirar la pancarta.

El acusado, una vez personalmente requerido, no cumplió de forma inmediata con lo ordenado en el auto citado, procediendo el Letrado de la Generalitat en su representación, antes de vencer el plazo concedido de 48 horas, en concreto el 25 de septiembre, a presentar recurso de reposición contra el auto de 19/09/2019 en el cual solicitaba además, la suspensión de la medida cautelar. El 26 de septiembre de 2019 se dictó providencia por la Sección 5ª admitiendo el recurso y declarando no haber lugar a la suspensión solicitada dado el carácter no suspensivo del recurso con carácter general conforme a ley, providencia notificada el mismo día a la representación letrada del acusado, el letrado de la Generalitat, reiterando que lo acordado en el auto debía cumplirse en sus propios términos así como los requerimientos subsiguientes.

No obstante lo anterior, una vez conocida la denegación de la suspensión por su representación, el acusado no cumplió con el requerimiento de 23 de septiembre dentro del plazo de 48 horas concedido, constatándose por la letrada de la administración de justicia de la Sección 5ª el 27 de septiembre de 2019 a las 12:11 horas la permanencia de la pancarta en la fachada del Palau, lo cual documentó por diligencia.

Ante el incumplimiento a la resolución judicial, dentro del plazo por el que fue requerido el acusado, la Sección 5ª de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Cataluña, el mismo día 27 de septiembre ofició a los mossos d'Esquadra para que procedieran a la inmediata ejecución de la orden y la consiguiente retirada de la pancarta que tuvo lugar el 27 de septiembre de 2019 a las 15:35 horas en virtud de requerimiento de los agentes personados en el Palau al Jefe de Políticas estratégicas de la oficina del presidente Belarmino."

El anterior relato, como explica la sentencia apelada, se desprendía de las declaraciones testificales prestadas en el acto de juicio oral por los agentes de policía autonómica con TIPs NUM001 y NUM002 y Sr. Belarmino, asesor de política estratégica de la oficina del Presidente así como de la amplia documental aportada al expediente.

Con carácter previo a la resolución del motivo, hemos de precisar que no se ha invocado por el recurrente, como motivo expreso de queja, el error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio a partir del resultado ofrecido por los medios de prueba propuestos por las partes, admitidos y practicados, con todas las garantías procesales, en el acto plenario de juicio oral. Por ello, la Sala va a respetar dicha declaración de hechos probados consignada en la sentencia, la cual, por lo demás, es conforme con una interpretación y apreciación racional y lógica de las declaraciones testificales prestadas en dicho acto, en relación con los documentos aportados al expediente, no impugnados, y teniendo muy en cuenta que el acusado dejó de comparecer, voluntariamente, al acto de juicio, renunciando con ello a aportar una explicación o versión alternativa a las tesis acusatorias formuladas por las dos Acusaciones personadas, de modo que con dicha omisión el Juzgado de lo Penal no pudo contrastar éstas con una interpretación alternativa a dichas tesis acusatorias.

2.- La parte recurrente, en resumen, entiende que los anteriores hechos declarados probados no son constitutivos del delito de desobediencia tipificado en el art.410 del Código Penal por el que ha sido condenada por cuanto no suponen "negarse abiertamente" al mandato judicial, infringiendo, con ello, la condena el principio de legalidad penal.

Considera que "se tarda apenas cuatro días en retirar la pancarta que excede en 48 horas el plazo conferido inicialmente no parece que se trate de una desobediencia contumaz si tenemos en cuenta que además se había presentado un recurso de reposición contra la medida cautelar".

Añade que "la prisa por deducir testimonio de estas actuaciones por si se hubiera podido incurrir en un delito de desobediencia ilustra acerca de los prejuicios en contra de mi mandante. No sabemos quién colgó la pancarta pero tampoco se sabe quién la descolgó".

Estima que el objetivo "no era otro sino criminalizar el posicionamiento político del Sr. Pedro Jesús, consistente, desde que asumió su cargo en defender a los represaliados del Procés y en denunciar públicamente la dura represión llevada a cabo contra el Govern destituido tras la aplicación del art.155 de la Constitución".

Añade que, como consta en el voto particular formulado al auto que imponía la medida cautelar por uno de los Magistrados de la Sección 5ª del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el auto se adentraba en el fondo de la demanda, vaciándose de contenido, así, el objeto del procedimiento principal.

Por otra parte, considera que la condena, tanto la duración e importe de la pena de multa como la inhabilitación, impuestas en sus mitades superiores, y por importe diario la multa de 100 euros, infringe el principio de proporcionalidad. Estima que la gravedad de la desobediencia ya es elemento objetivo del tipo objetivo del delito por lo que no puede volver a valorarse esta calificación para exasperar la pena. Se queja, además, de que la sentencia valora el comunicado previo emitido por el Sr. Pedro Jesús en el sentido de que no cumpliría la orden judicial dos veces: para tipificar el delito y para concretar la pena en su mitad superior.

Insiste en múltiples ocasiones la parte a lo largo de este bloque impugnativo que en ninguno de los países de nuestro entorno la desobediencia encuentra la reacción punitiva desproporcionada que prevé nuestro Código Penal, incompatible, a su parecer, con una sociedad organizada democráticamente. Aporta en su apoyo copiosa jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea.

De otro lado, señala que la pena concurrente impuesta de "inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos y ámbito local, autonómico, estatal o europeo así como para el ejercicio de funciones de gobierno en los mismos ámbitos durante 15 meses", por su desproporcionada extensión, equipara el art.42 del Código Penal que la prevé con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo prevista en el art.44 del mismo texto, vaciando a ésta de contenido. Entiende que la condena impuesta hace una interpretación extensiva de la pena descrita en el referido art.42 y que no es sino reflejo de la voluntad de apartar al recurrente de la vida pública, además de una infracción del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública por motivos discriminatorios de carácter político. Considera que el delito, en el art.410 CP, no incluye entre sus penas ni la inhabitación absoluta ni tampoco la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Considera la parte que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido en la imposición de dicha pena de inhabilitación una delimitación restrictiva en cada caso concreto, "sin que pueda admitirse una proyección amplia de sus efectos". Y añade, a continuación, que, en este caso, la condena a inhabilitación especial, dado su extenso ámbito, tanto territorial como funcional, aplicable indiscriminadamente a cualquier órgano de elección democrática, se solapa con la inhabilitación absoluta. Trae a colación el recurso, en apoyo de sus pretensiones revocatorias, varios precedentes jurisprudenciales del Tribunal Supremo en que se acotó la pena de inhabilitación especial en la interpretación restrictiva que resulta exigible. Entiende la parte que es, particularmente, desproporcionada la inclusión en la inhabilitación impuesta de las funciones parlamentarias cuando lo cierto es que el recurrente no era parlamentario al momento de los hechos enjuiciados, no guardando la pena relación pues con dicha función de gobierno.

Estima la parte que, además del ya mencionado art.23.2 de la Constitución, la inhabilitación impuesta, al extender sus efectos al ámbito nacional y europeo, infringe los arts.39.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art.10.3 del Tratado de la Unión Europea, que establecen el derecho de los ciudadanos europeos a participar en igualdad en la vida democrática institucional europea y, en fin, art.3 del Protocolo nº.1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Resolvemos las heterogéneas quejas anteriores individualizadamente.

3.- Los hechos declarados probados, en su vertiente objetiva al menos, y sobre los que la parte no muestra discrepancia esencial, son claramente constitutivos del delito de desobediencia cometido por autoridad, tipìficado en el art.410.1 CP, y por el que venía acusado, coincidentemente, por las dos Acusaciones, tal y como ha entendido correctamente el Juzgado de lo Penal, el cual, en este sentido, solo ha aplicado el principio de legalidad penal que dice vulnerado la parte recurrente.

Conforme nos recordaba el precedente jurisprudencial dictado el 28 de septiembre de 2.020 por el Tribunal Supremo, confirmando en casación la condena previa al mismo recurrente por desobediencia ante la orden emanada de la Junta Electoral Central para la retirada de una pancarta muy similar a la que ahora se enjuicia, "el delito de desobediencia cometido por autoridad o funcionario se integra, por ello, por los siguientes elementos:

a) La revisión, pronunciamiento o dictado de una sentencia o resolución procesal por un órgano judicial, o de una orden por autoridad o funcionario administrativo y que la sentencia, resolución u orden se haya dictado por órgano judicial o administrativo competente y con observancia de las normas procedimentales legales, y que la sentencia, resolución u orden conlleve una obligación de actuar de determinada forma o de no actuar, para ciertas autoridades o funcionarios, precisamente para que se logre la efectividad de la sentencia, resolución u orden. Este es el presupuesto jurídico administrativo del delito de desobediencia.

b) Que la autoridad o funcionario no desarrolle la actuación a que le obligue la sentencia u orden o despliegue la actividad que le prohíban tales resoluciones. El Código actual en el art. 410, como el anterior en el art. 369 exige que la autoridad o el funcionario se nieguen abiertamente a dar cumplimiento al mandato obligatorio y la jurisprudencia de esta Sala ha equiparado a tal comportamiento la pasividad reiterada y la actuación insistentemente obstaculizadora, y

c) El elemento subjetivo, que requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extrapenal, es decir, de la obligación de actuar generada por la resolución del tribunal o del superior administrativo y el propósito de incumplir, revelado ya por manifestaciones explícitas, o implícitamente por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la orden, sin que se admita la posibilidad de comisión culposa del delito de desobediencia ( SSTS 493/98, de 10-6 ; 415/1999, de 9-4 )."

La sentencia apelada realiza un exhaustivo repaso a los anteriores requisitos objetivos y subjetivos, pertinentemente destacados, en relación con el resultado de la prueba practicada en juicio, previa apreciación razonable de los mismo, y concluye afirmando, sin error, su concurrencia como fundamento de la condena que ahora se recurre.

En primer lugar, aunque muy brevemente, y "como de pasada" (folio 30 in fine), sin ciertamente mucha convicción, la parte señala que "no sabemos quién colgó la pancarta pero tampoco se sabe quién la descolgó".

Es verdad que corresponde, en el proceso penal y como consecuencia del principio constitucional de presunción de inocencia en su vertiente procesal, a las Acusaciones la carga procesal de demostrar la culpabilidad del acusado, y no al acusado demostrar su inocencia, pero lo cierto es que, en este caso, y en relación al delito de desobediencia enjuiciado, lo relevante, no es tanto quién colocó, físicamente, la pancarta en el balcón del Palau, como, en cambio, que era, una vez colocada y exhibida, el acusado, primero, el máximo responsable, como President de la Generalitat en el mantenimiento y permanencia de dicha pancarta en dicho balcón y, segundo y sobre todo, que fue él, en ese ámbito de sus funciones como máxima autoridad responsable, a quien, personalmente, se dirigió tanto la orden judicial de retirada como medida cautelar obligatoria como, después, el requerimiento efectuado por la Letrada de la Administración de Justicia, en ejecución de la medida cautelar, con todos los apercibimientos legales y la forma y tiempo en que debía retirarse la pancarta.

El grueso del propio y extenso recurso centra su queja, de hecho, en la titularidad, precisamente por parte del acusado, de una serie de derechos fundamentales, que ya hemos visto, que le legitimarían, al parecer del recurrente, para colocar la pancarta, primero, y para no retirarla después ante la orden judicial. Todo el recurso, particularmente su tercer bloque impugnativo, de carácter natalmente político, reivindica, precisamente, que el acusado tenía, así, como titular subjetivo e irrenunciable de los mismos, en una sociedad democrática como la nuestra, el derecho a colocar la pancarta y a no retirarla.

Como destaca la sentencia apelada, de hecho, ya en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo en juicio, la Defensa del acusado " evidencia la voluntad contraria a cumplir recogiendo expresamente que tras la admisión del recurso y denegación de la suspensión de la medida determinando el acusado su voluntad inicial de ejercer el derecho fundamental reconocido tanto la Constitución estatal como en la carta europea de derechos fundamentales y el Convenio Europeo de Derechos Humanos desatendió la orden ilegal emanada del Tribunal de retirada de la pancarta. Sentado lo anterior, la Defensa en su escrito de conclusiones adujo que la colocación de la pancarta cuya retirada se exigida era un acto político amparado por la libertad de expresión e inviolabilidad parlamentaria así como una manifestación de su libertad de expresión y de su libertad personal siendo la orden de retirada de la misma arbitraria e injusta, reprimiendo la libertad de expresión de muchos ciudadanos y del propio, acusado haciendo alusión a la resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa nº.2381 (2021), en los puntos 10.3.2 y 10.3.3, donde invita a las autoridades españolas a abstenerse de sancionar a los sucesores de los políticos encarcelados por acciones simbólicas que simplemente expresan su solidaridad con los detenidos."

En cuanto al elemento subjetivo del delito, la ya mencionada STS de 28.9.20 señalaba que "no cabe duda, pues, de que, además de desatender el mandato de la Junta Electoral Central, asistimos a una voluntad consciente y a una disposición anímica inequívoca de contravención.

Y transcribe la sentencia de esa misma Sala 13 de marzo de 2017 , "...en el tipo penal de la desobediencia, el dolo delictivo exigirá la comprobación de que la conducta del autor se ha desplegado con pleno conocimiento de la situación típica que, en atención a la estructura analizada de este ilícito, va a reclamar una conciencia cabal de la existencia, naturaleza y alcance de la orden contenida en una resolución (...) -parte normativa- y también de la necesidad y posibilidad de adecuar su conducta al mandato (...), haciendo lo que la resolución ordena u omitiendo lo que se prohíbe en ella -parte objetiva-, decidiendo a pesar de ese doble conocimiento, libre y voluntariamente, ignorar la orden y actuar en abierta contravención de lo resuelto por la autoridad judicial".

Razonamiento correcto, como ya hemos dicho con anterioridad, el elemento subjetivo requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extrapenal, es decir, la obligación de actuar generada por la resolución de la autoridad superior y el propósito de incumplir, revelado ya por manifestaciones explícitas o implícítamente por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la orden.

Por ello, el dolo exigible no consiste en querer cometer un delito de desobediencia, sino en querer incumplir la orden de una autoridad superior. Ese dolo surge con naturalidad de la secuela de episodios concatenados que recoge el hecho probado."

En este caso, esa voluntad abierta y contumaz de desobedecer la orden judicial por parte del acusado, como elemento subjetivo del delito, descartada ya, como hemos explicado, la posible aplicación de la causa de justificación específica prevista en el número 2 del art.410 CP, y descartada expresamente también (folio 31 del recurso) por la misma parte recurrente la concurrencia exoneratoria de un posible error de prohibición (al que alude la sentencia para descartarlo), aparece con meridiana claridad, y más allá de toda duda razonable.

No solo porque ya, de entrada, el grueso del extenso recurso da por sentado que el acusado conocía el mandato judicial y el posterior requerimiento personal efectuado por la Letrada de la Administración de Justicia en su ejecución para la retirada de la pancarta, sino porque, además, la desobediencia, y su comisión consciente y querida, se desprende, objetivamente, de dos circunstancias inequívocas: en primer lugar, claro está, del hecho objetivado por Mossos d'Esquadra de su no retirada, días después de expirado el plazo dado por la autoridad judicial e incluso tras conocer aquél la desestimación de su impugnación formalizada contra la medida cautelar decretada, así como por la referida Letrada de la Administración de Justicia y la diligencia de constancia levantada al efecto, de los que da buena cuenta la sentencia con apoyo en las declaraciones testificales practicadas en juicio por los agentes y la documental aportada y no impugnada.

Y, en segundo lugar, muy ilustrativamente en este caso, y ya de modo definitivo, del comunicado público (folios 84 y 336 de las actuaciones), al que alude la sentencia, realizado por la Oficina del entonces Presidente el día 20 de septiembre de 2.019, antes del requerimiento judicial, pero ya justo después de difundirse por los medios la orden judicial de retirada de la pancarta. El comunicado anunciaba, categóricamente, que el President no iba a retirar la pancarta y que su intención era la de recurrir la medida cautelar.

Se ha objetivado de la prueba practicada que, no obstante, el acusado no dio la orden para retirar la pancarta, a pesar de poder haberlo hecho, a la expiración del plazo dado de 48 horas, el día 25 de septiembre ni tampoco los días siguientes, días 26 y 27, hasta la personación de los agentes en el Palau en ejecución forzosa de la orden judicial.

Todo ello demuestra, y poco más puede añadirse, como ha entendido la sentencia apelada, que la desobediencia fue grave, abierta y contumaz, en los términos exigidos por el tipo penal, del mismo modo que lo entendió también el Tribunal Supremo en el precedente ya reiterado protagonizado por el mismo recurrente y por el mismo hecho de desobedecer la retirada de una pancarta con mensajes muy similares a los ahora enjuiciados.

En cualquier caso, como vimos, el acusado dejó de comparecer, voluntariamente, al acto de juicio, renunciando así a aportar y fundamentar una versión alternativa a las tesis propuestas por las Acusaciones, de modo que el Juzgado de lo Penal, una vez acreditadas éstas por la prueba practicada en juicio, y empleando criterios apreciativos basados en el sentido común y la lógica de las cosas, no pudo realizar ningún contraste con otras hipótesis.

Como explica la sentencia recurrida, el hecho de que el acusado tuviera la intención de impugnar, ante el mismo tribunal, la medida cautelar, en solicitud además de su suspensión, no desplaza ese elemento subjetivo del delito puesto que el recurso, anunciado y efectivamente interpuesto justo antes de expirar el plazo dado de las 48 horas, carecía, por ley y como principio general, de efectos suspensivos de la medida cautelar, como no podía ignorar el acusado ante el asesoramiento jurídico del que disponía. Consta que, incluso, cuando el acusado ya conocía la desestimación de su recurso solicitando la suspensión de la medida cautelar, el día 26 de septiembre, tampoco accedió a dar cumplimiento de la misma, no habiéndose retirado la pancarta sino hasta que hizo de presencia los agentes policiales en el Palau ya el día 27.

No ofrece duda de todo lo dicho hasta ahora que el acusado no dejó de cumplir el mandato judicial en la confianza de que iba interponer un recurso solicitando su suspensión, y que el tribunal estimaría sus pretensiones suspensivas, sino que, muy diferentemente, su desobediencia se debió, como demuestra el propio escrito de recurso, a que creía que su actuación resistente no era sino un acto legítimo de reivindicación en el ejercicio de sus derechos fundamentales y en el ámbito de los Derechos Humanos y compartido, además, por una buena parte de la población catalana.

Insiste la parte recurrente en que no puede calificarse de contumaz la desobediencia en que incurrió el acusado, y la desproporción del delito por el que se ha condenado, cuando la pancarta se retiró, finalmente, solo unos días después de expirado el plazo dado por la autoridad judicial.

Rechazamos el argumento por dos razones. En efecto, en primer lugar, el delito de desobediencia, y la contumacia que exige para diferenciarlo de una infracción menos grave, no precisa, objetivamente, del transcurso de un determinado tiempo de incumplimiento de los términos claros requeridos.

Lo relevante, como hemos visto, es que quede probado, sin duda y como ha ocurrido en este caso, que el acusado, al que iba dirigido personalmente el requerimiento emanado de la autoridad judicial legitimada, "ha desplegado con pleno conocimiento de la situación típica que, en atención a la estructura analizada de este ilícito, va a reclamar una conciencia cabal de la existencia, naturaleza y alcance de la orden contenida en una resolución (...) -parte normativa- y también de la necesidad y posibilidad de adecuar su conducta al mandato (...), haciendo lo que la resolución ordena u omitiendo lo que se prohíbe en ella -parte objetiva-, decidiendo a pesar de ese doble conocimiento, libre y voluntariamente, ignorar la orden y actuar en abierta contravención de lo resuelto por la autoridad judicial".

Y, en segundo lugar, sobre todo, si transcurrió solo unos días hasta que la pancarta fue, finalmente, retirada, no fue, desde luego, por la voluntad o el desistimiento mostrados por el acusado sino, muy al contrario, por la intervención directa de los agentes policiales al acceder, por mandato judicial, al edificio del Palau para ejecutar el mandato judicial, y con independencia de que la sentencia no aclare expresamente quién, físicamente, retiró la pancarta.

Finalmente, y al hilo de las alegaciones formuladas por el recurrente, observamos que el auto acordando la medida cautelar no vaciaba de contenido el objeto del proceso principal contencioso administrativo instado por la Acusación Popular, más allá, claro está, de analizar, solo de modo aproximativo y provisional, la cuestión jurídica material suscitada por IMPULSO CIUDADANO a los efectos de poder analizar la procedencia de la medida cautelar que se le pedía por esta entidad. Ni tampoco en qué medida dicha circunstancia procesal, en su caso, contradice o justifica el hecho de la desobediencia, objeto estricto de este proceso penal. El argumento esgrimido por la recurrente no resulta convincente.

En definitiva, obvio es decirlo, no se ha condenado al acusado como consecuencia de sus legítimas ideas políticas, compartidas efectivamente por buena parte de la población catalana, y expresadas en los mensajes que contenía la pancarta reivindicativa, sino, más precisa y sencillamente, por haber incurrido en la conducta tipificada en el art.410.1 del Código Penal al no haber, abierta y gravemente, cumplido con el mandato claro dictado por una autoridad judicial en el ámbito legítimo de las funciones que el diseño democrático y constitucional le tiene encomendado.

Desestimamos, con ello, el motivo de queja alegado.

4.- A continuación, impugna la parte las penas impuestas por infracción del art.410.1 del Código Penal, en relación con el art.42 y 50, ambos del Código Penal, así como del principio de proporcionalidad.

Las penas impuestas en la sentencia apelada han consistido en multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 100 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos de ámbito local, autonómico, nacional y europeo así como para el ejercicio de funciones de gobierno en los mismos ámbitos durante 15 meses.

El Ministerio Fiscal solicitó en sus conclusiones definitivas la imposición de una pena de multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 100 euros y la inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos de ámbito local, autonómico, nacional y europeo así como para el ejercicio de funciones de gobierno en los mismos ámbitos durante un año y 8 meses. La Acusación Popular, por su parte, solicitó la imposición de una pena de multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 300 euros e inhabilitación especial, con el mismo contenido funcional y territorial que el anterior, pero por tiempo de 2 años.

El art.410.1 del Código Penal prevé una pena de multa de 3 a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años.

Centrada así la cuestión, las penas impuestas, inferiores a las solicitadas por ambas Acusaciones, se sitúan dentro del marco penológico previsto legalmente, pudiendo recorrerse toda la extensión de las penas al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ( art.66 CP).

La pena de multa se ha impuesto solo muy ligeramente por encima de su mitad superior, y la pena de inhabilitación se ha situado, exactamente, en la mitad de su extensión posible.

Por lo demás, la sentencia apelada motiva, suficiente y razonablemente, el anterior proceso de individualización de las dos penas. Para ello pondera, adecuadamente, las circunstancias personales y objetivas, de gravedad, de la desobediencia objeto de condena, conforme a los parámetros que aporta al efecto el art.66 CP y la jurisprudencia que lo ha interpretado, y que veremos después.

En concreto, sitúa las penas en ese nivel intermedio atendiendo a las circunstancias personales y profesionales del acusado, Presidente de la Generalitat, sin poder valorar otras ante la ausencia del acusado al acto de juicio, así como a la gravedad de la desobediencia, teniendo en cuenta la desobediencia abierta de aquél, demostrada por el comunicado oficial realizado por la Oficina del Presidente justo después de conocer por los medios la realidad de la orden judicial en el sentido de que no la cumpliría.

Los argumentos aportados por la sentencia son inobjetables. No valora doblemente el hecho de la gravedad de la desobediencia. Es cierto que el propio delito ya exige esa gravedad, siendo elemento constitutivo de su tipo objetivo, como no podía ser menos desde la perspectiva insoslayable del principio de intervención mínima del Derecho Penal. Pero dicha circunstancia no impide que, en el proceso de individualización de las penas para el delito de desobediencia, dentro de la horquilla permitida por el legislador penal, el juzgado concrete y pueda graduar esa gravedad, en contraste con otras hipótesis más o menos graves. En eso justo consiste la labor jurisdiccional individualizarora de la pena.

Por lo demás, también nos parece pertinente, en ese proceso de individualización y graduación de la gravedad, el que el juzgado haya tenido en cuenta el comunicado oficial a que se refiere. Ciertamente, el mismo supone una clara agravación del comportamiento enjuiciado del acusado puesto que, dada su indudable trascendencia social y política, y, muy en particular, su amplio ámbito de difusión a través de los medios, y su procedencia, el órgano institucional de asistencia al Presidente, el ataque y la lesión consecuente al bien jurídico protegido por el delito (el principio de autoridad, en este caso judicial, y el desarrollo de la función pública, en este caso del Presidente, bajo los principios de igualdad, pluralismo y representatividad, en la base del mismo principio democrático) se hacía aun más grave.

Tampoco supone penalizar doblemente por tener en cuenta el juzgado dicha circunstancia a la hora de apreciar la comisión el delito y, además, en el proceso de individualizar la pena correspondiente, como sugiere el recurso, puesto que la difusión pública de ese comunicado, mostrando el acusado su intención de no obedecer, no era necesaria, objetivamente, para la apreciación del delito, suponiendo, como hemos visto, un plus de gravedad, el cual ha sido, correctamente, valorado para concretar la pena por encima de las penas mínimas.

En cuanto a las circunstancias personales del acusado penado, tampoco resulta objetable, para exasperar la pena en concreto, considerar la condición del acusado como máximo cargo público en la cúspide de la Administración autonómica catalana, por cuanto la misma supone, igualmente, una mayor lesión al bien jurídico protegido.

Por lo que se refiere a la cuantificación de la cuota diaria de la pena de multa, la misma, conforme al art.50.5 CP, solo puede determinarse en atención a la situación económica del penado. La misma puede abarcar, conforme al art.50.4 del mismo texto, desde una mínima de 2 euros hasta una máxima de 400 euros.

En este caso, la fijación de una cuota diaria de 100 euros no resulta desproporcionada, y se adecúa, ante la incomparecencia del acusado al acto de juicio y la aportación de datos más detallados, al dato objetivo y notorio de sus ingresos publicados oficialmente por la Generalitat.

La ya tantas veces reiterada STS de 28.9.20 señalaba al efecto que " el valor económico de la cuota diaria se ha fijado en acogimiento de la pretensión de la acusación pública (no combatida), atendiendo a la cualificación profesional del MHP Sr. Rodolfo, y también a la retribución pública (153.235,50 euros para la anualidad de 2019, según resulta del Decret Llei 3/2019, de 22 de gener -DOGC núm. 7795 de 24.01.2019-) que viene percibiendo por el cargo en cuyo desempeño ha cometido el delito. El importe económico así fijado para la multa impuesta no alcanza la mitad de su retribución mensual, una vez hecho el prorrateo mensual de su sueldo anual y descontados impuestos."

No puede sostener la parte recurrente, en definitiva, que dicho dato se base solo en una mera "suposición". Las penas han sido individualizadas o concretadas, en este caso, de modo proporcional.

5.- Al respecto de la proporcionalidad de las penas, y en contestación a argumentos idénticos a los ahora formulados por la recurrente, el Tribunal Supremo afirmaba en el precedente ya reiterado de 28.9.20, en relación a hechos muy similares cometidos por el mismo acusado, y a penas impuestas en concreto superiores incluso a las impuestas en este caso que revisamos, lo siguiente.

" En STS 407/2010, de 12-5 , se dice "Y si lo que se cuestiona es la proporcionalidad del precepto y de las penas que prevé, en cuanto al principio de proporcionalidad, desde la perspectiva de la selección del ordenamiento penal como la rama del ordenamiento jurídico apta para la regulación de una concreta materia en detrimento de otras ramas el Tribunal Constitucional ha reiterado ( STC. 19.10.2004 ) que es potestad exclusiva del legislador "configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo", y que en el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que se ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que se pueden perseguir con la pena y a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización etc- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial (...).

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SSTC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo ). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En el discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser acatado. Esa libertad no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en su art. 25.1 . Esa estimación se ve en la actualidad reforzada por la vigencia del citado art. 49.3 de la Carta de Derechos de la Unión Europea. Desde este enfoque una ley penal puede ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto por resultar patentemente innecesaria una reacción de tipo penal; como por estimarse excesiva la carga aflictiva de la pena en relación con la entidad del delito.

En este segundo nivel, que es el evocado por el recurrente, nos moveríamos en el territorio de lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio ).

Linderos todavía más angostos encorsetan la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria para valorar una norma penal desde esa perspectiva de proporcionalidad ( STS 466/2012, de 28 de mayo ). Ese principio no queda al margen de sus funciones. De un lado, dentro de los límites legales, el principio de proporcionalidad ha de presidir la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad. De otra parte, en los casos excepcionales en que se detecte ese "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la ilegitimidad de la norma, podrán reenviar la cuestión al TC, único órgano con poderes constitucionales de enmienda del legislador. Por fin, y esa prescripción representa un indubitado eco legal del principio de proporcionalidad, pueden los órganos judiciales elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP )".

En el caso que nos ocupa no puede hablarse de una reacción penal desproporcionada e innecesaria que se aparte del principio de intervención mínima y de última ratio que en toda sociedad democrática tiene que tener el recurso al derecho penal.

En efecto el delito del art.410.1 prevé unas penas de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años. La sentencia recurrida impone las penas de diez meses de multa con cuota diaria de cien euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito local, autonómico, estatal o europeo, así como para el desempeño de funciones de gobierno en los ámbitos local, autonómico y del Estado, por tiempo de un año y seis meses."

Para cerrar esta argumentación, con rechazo de las pretensiones formuladas por la recurrente en orden a la desproporción de las penas impuestas, una vez ya hemos visto que las mismas se sitúan correctamente en lo horquilla prevista por el legislador penal, en su nivel intermedio de concreción, y que el proceso de individualización expresado en la sentencia apelada ha sido motivado y razonable, solo nos queda por constatar que esas penas impuestas en el anterior precedente, por hechos, repetimos, similares en gravedad, y aun siendo más elevadas que las impuestas en este proceso, fueron avaladas en amparo por el Tribunal Constitucional, tras su impugnación por el mismo acusado y queja por desproporción.

6.- Tampoco podemos acoger las quejas formuladas por la recurrente en el sentido de que las penas impuestas vulneran el principio de intervención mínima del Derecho Penal, y que las mismas son incompatibles en una sociedad democrática, en línea con lo que ocurre en otros sistemas de nuestro entorno.

Ahora, de nuevo, solo podemos reproducir las argumentaciones contestadas al respecto de idéntica queja por la repetida STS de 28.9.20, convalidadas después en amparo, y respecto del mismo delito y penas impuestas aun superiores.

"El motivo, por lo razonado, deviene improsperable, debiendo solo precisarse en relación a las alegaciones del recurrente sobre el principio de intervención mínima del derecho penal que:

Ciertamente el derecho penal constituye la última ratio aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, y en este sentido al derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de intervención mínima.

El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos.

Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio".

7.- Finalmente, tampoco podemos estimar los reproches que dirige la parte recurrente contra la extensión de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos impuesta. Entiende, como vimos, que infringe el principio de legalidad al haberla interpretado el juzgado de modo extensivo y desproporcionado, incluyendo cualquier cargo electivo, tanto de gobierno como parlamentario, y para todo ámbito geográfico, incluido el europeo, de modo que, entiende, viene a identificarse con otro tipo de penas no previstas en el art.410.1 CP, como la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la inhabilitación absoluta.

En efecto, la pena de inhabilitación especial, como aclara muy pertinentemente la sentencia apelada, ha sido impuesta como pena principal ( art.410.1 y 42 CP), y no como la pena accesoria prevista en el art.56 CP, por haberlo querido así, expresamente, el legislador penal. La analogía funcional que impone el art.42 CP, en la definición de la pena impuesta con carácter principal, ha de ser interpretada conforme a nuestra Ley Orgánica de Régimen Electoral (art.6.2 b) y la propia naturaleza y finalidad preventiva de dicha pena, de modo que no puede venir limitada en su extensión por la naturaleza del delito cometido y la concreta función o cargo público desempeñado en concreto por el acusado, a diferencia de lo que ocurre con la pena accesoria de inhabilitación especial del art.56 CP. Basta, en relación a aquella pena principal de inhabilitación especial para cargo público de los arts.42 y 410 CP, que el juzgado especifique, como ha hecho en este caso, los empleos o cargos sobre los que debe recaer la inhabilitación, estableciendo expresamente el primero de esos preceptos que esta pena alcanza no solo el empleo o cargo en el que se cometió el delito, sino también a la incapacidad para obtener el mismo "u otros análogos" durante el tiempo de la condena.

Interesa destacar aquí la contradicción en la que incurre el propio recurso al estimar, como vimos, que la condición de Presidente de la Generalitat, por exigencias formales estatutarias, está, íntima y necesariamente, vinculada con la condición previa de parlamentario autonómico.

La queja que formula ahora el recurrente ya la hizo valer la misma parte, en casación, ante el Tribunal Supremo en el anterior precedente, ya destacado, desestimando sus pretensiones en la mencionada STS de 28 de septiembre de 2.020, y que fue confirmada después, en este punto también, en amparo, por el Tribunal Constitucional como máximo intérprete de nuestra Constitución. Sus argumentos, de nuevo plenamente aplicables a este caso, en que se impone idéntica extensión funcional y geográfica y al mismo acusado, los comparte ahora la Sala. Decía así:

"Argumenta que el delito de desobediencia a la autoridad superior tipificado en el art. 410.1 CP no se encuentra sancionado con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo. El legislador no ha querido que la condena por el delito de desobediencia suponga, para el condenado, la privación, durante el tiempo de la condena del derecho a optar a cualquier cargo electivo.

Ninguna duda cabe, a la vista de la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015, y ello porque el legislador ha querido reservar la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo para los delitos más graves, entre los que no se cuenta el delito de desobediencia a la autoridad superior especificado en el art. 410 CP .

El tribunal "a quo" ha realizado una interpretación extensiva del CP, vulnerando gravemente el derecho a la legalidad penal ( art. 25 CE ) y el derecho de sufragio pasivo ( art. 23) en los términos antedichos, así como los preceptos correspondientes a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( arts. 49 y 39.2), del Tratado de la Unión Europea ( art. 10.3) y del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 7 y art. 3 al Protocolo 1).

Motivo este que puede ser analizado conjuntamente con el motivo octavo por infracción de precepto constitucional y del derecho primario de la Unión Europea, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho de sufragio pasivo reconocido en los arts. 23.2 CE , 10.3 Tratado de la Unión Europea y 39.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

Insiste en alegaciones que desarrolla en otros motivos, la pretensión de la sentencia de instancia de inhabilitar al recurrente para el ejercicio de cualquier responsabilidad pública, incluidas las electivas, es un grave atentado a los principios democráticos, además de una reacción penal desproporcionada.

La pena que se pretende imponer ni está establecida en la ley, dado que la LO 1/2015 no ha incorporado el art.410.1 como pena principal la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, ni responde a un objetivo legítimo, ni respeta el contenido esencial del derecho de sufragio, ni la limitación que se pretende de éste responde a objetivos de interés general reconocidos por la Unión Europea o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

7.1.- Con carácter previo es necesario destacar como esta Sala ha señalado la necesidad de diferenciar cuando la pena de inhabilitación especial para derecho o cargo público reviste el carácter de penal principal ( art.42 CP ) de aquellos casos en los que se impone como pena accesoria ( art.56 CP ). Frente a una serie de infracciones penales para las que, por la mera satisfacción de sus exigencias típicas el legislador ya ha contemplado la imposición de la pena de inhabilitación especial (pena principal) se contemplan otros supuestos (pena accesoria) en los que la operatividad de la inhabilitación -que se impone en las penas inferiores a 10 años de prisión, entre otras, la suspensión de empleo o cargo público y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo- pena ésta que tradicionalmente funcionaba como residual- queda encomendada a una discrecionalidad judicial sujeta a dos limitaciones consistentes en: que la gravedad del hecho justifique un mayor rigor punitivo, así como que la vinculación a la actuación ilícita justifique en términos de prevención general o especial la imposición de la sanción elegida. El art. 56 exige para que la inhabilitación opere como pena accesoria respecto a un determinado empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, o del ejercicio de la patria potestad, de la tutela, guarda o acogimiento o de cualquier otro derecho, que el ejercicio de esta función o derecho haya tenido una relación directa con el delito cometido, imponiéndose en garantía del correcto ejercicio de la discrecionalidad judicial, que la sentencia determine expresamente esa vinculación, como una manifestación más del deber de motivación establecido en el art. 120.3 CE ( SSTS 314/2017, de 3-5 ; 647/2017, de 2-10 ; 545/2018, de 13-11 ).

En el caso sometido a nuestra revisión casacional el tipo penal del art.410.1 CP establece como penas la de multa de tres a doce meses y la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a dos años, pena última, por tanto, principal y no accesoria.

La sentencia recurrida impone las penas de 10 meses de multa con cuota diaria de 100 € e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito local, autonómico, estatal o europeo, así como para el desempeño de funciones de gobierno, en los ámbitos local, autonómico y del Estado por tiempo de 1 año y 6 meses.

Sobre la extensión de la pena hemos reiterado en SSTS 314/2017, de 3-3 y 88/2018, de 21-2 , que una cosa es que la imposición de la pena principal de inhabilitación especial no haya de argumentarse, más allá del juicio de subsunción del comportamiento analizado en uno de los tipos penales que contemplan esa sanción como ineludible, y otra bien distinta es que, aún en esos supuestos, habrán de especificarse las actividades a las que se refiere la inhabilitación, pues la inhabilitación especial -accesoria o principal- no tiene un alcance general, sino que sólo se proyecta respecto del empleo o cargo sobre el que recaiga, el cual debe especificarse en la sentencia, tal y como se recoge en el artículo 42 del Código Penal y como exige el derecho a la tutela judicial efectiva, manifestado en la motivación y concreción de la pena que se impone.

Pero a su vez, respecto a la concreción del alcance de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, la jurisprudencia de esta Sala tiene proclamado que la inhabilitación especial no tiene por fundamento la privación selectiva de concretas parcelas funcionariales, sino que su significado -como pena restrictiva de derechos- mira de modo preferente al empleo o cargo público como tal, esto es, al título jurídico que habilita, tanto para el ejercicio de las ocupaciones laborales básicas, como a cualquiera otras de carácter temporal que puedan estarle vinculadas; esto es, que a la hora de definir el contenido de la inhabilitación, ésta ha de conectarse con la función raíz o la actividad que está en el origen del delito, no con los desempeños puramente ocasionales ( SSTS 695/2012 de 19 de septiembre ; 887/2008, de 10 de diciembre ).

Es cierto, como acertadamente razona el recurrente, que la Ley Orgánica 1/2015, de 30-3, tal como se señala en la Exposición de Motivos, refuerza la punición de los llamados delitos de corrupción en el ámbito de la administración pública. Con carácter general, se elevan las penas de inhabilitación previstas para este tipo de delitos, y se añade la imposición de penas de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo".

Y añade con posterioridad:

"Por otro lado, se revisan las penas previstas para todos los delitos relacionados con la corrupción en el ámbito de la Administración pública, con el fin de elevar las condenas previstas en la actualidad. En primer lugar, la reforma lleva a cabo el aumento generalizado de las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Así sucede en los delitos de prevaricación administrativa, cohecho, tráfico de influencias, en la apropiación indebida y administración desleal cometida por funcionario público, fraudes y exacciones ilegales, entre otros. Y en segundo lugar, en los delitos más graves en los que ya se prevé la posible imposición especial para cargo o empleo público, se añade la imposición adicional (no alternativa) de otra pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. La inhabilitación especial para cargo público alcanza únicamente al que se ostenta al cometer el delito. De este modo se impide que el condenado por el delito de corrupción pueda optar durante el tiempo de la condena a un cargo electivo. Así se ha establecido, entre otros, en los delitos de cohecho, prevaricación de funcionario público o tráfico de influencias".

En base a ello concluye el recurrente que el legislador no ha querido que la condena por el delito de desobediencia del art.410.1 CP , suponga, para el condenado, la privación durante el tiempo de la condena, del derecho a optar a cualquier cargo electivo.

Tesis inasumible.

El legislador a pesar de esa omisión, sí ha mantenido en el delito de desobediencia del art.410.1 la pena principal de inhabilitación especial para empleo o cargo público -al igual que en los delitos del Capítulo IV, infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos (arts. 413 a 417)-.

La reforma de 2015 tuvo por finalidad endurecer las penas de corrupción, especialmente en aquellos delitos con perjuicio económico para la administración, y evitar la polémica doctrinal sobre el alcance de la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo que priva al penado del derecho a ser elegido para cargos públicos, como pena principal con la extensión no del tiempo de la condena, sino la misma que la anterior inhabilitación para empleo o cargo público.

7.2.- Consecuentemente habría que analizar la doctrina de la Sala sobre el alcance de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que el recurrente cuestiona, en particular respecto a la privación del derecho a ser elegido parlamentario europeo.

La sentencia de instancia fundamenta el alcance de la pena para cargo público electivo, ya sea de ámbito local, autonómico, estatal o europeo, así como para el ejercicio de funciones de gobierno tanto en el ámbito local, como en el autonómico y también el del Estado, "pues del ejercicio de ese mismo tipo de responsabilidades públicas electorales y gubernativas se sirvió el acusado para la comisión del delito que aquí se reprocha" y cita en su apoyo la STS 722/2018 -no 91/2019- de 23-1-2019 que en cuanto a la posibilidad de que los tribunales españoles, en aplicación de la ley penal nacional, puedan privar al condenado del derecho a ser elegido parlamentario europeo.

El art.42 CP establece que la pena de inhabilitación especial "produce...la incapacidad para obtener el mismo empleo o cargo u otros análogos, durante el tiempo de la condena"

La jurisprudencia ha exigido una relación directa entre el cargo que se ostenta y objeto de privación con otros futuribles cargos u ocupaciones. La cuestión controvertida estaba en esclarecer si concurre semejanza entre las funciones ejecutivas y de gobierno del recurrente como Presidente del Gobierno de la Generalitat y las encomendadas a un integrante del Poder Legislativo en el Parlamento de Cataluña, las Cortes Generales o el Parlamento Europeo.

La respuesta ha de ser afirmativa.

En esta dirección apunta el art.6.2 b) de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General 5/1985, de 19-6, al declarar inelegibles -y por tanto privados de facto del derecho de sufragio pasivo- a "los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, terrorismo, contra la Administración Pública o contra las instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal". En ese supuesto se encuentra incurso el recurrente.

Este precepto es cierto que no viene a delimitar el perímetro de la pena de inhabilitación especial. Pero proporciona un argumento para establecer analogías entre cargos y empleos.

Como ya hemos indicado la sentencia dictada por el TSJ condena, además de la pena de multa, a la inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito local, autonómico, estatal o europeo, así como para el desempeño de funciones de gobierno en los ámbitos local, autonómico y del Estado, por tiempo de un año y seis meses.

La citada pena incluye la imposibilidad de ejercer funciones de eurodiputado en el Parlamento Europeo.

En efecto los diputados del Parlamento Europeo se eligen por sufragio directo en unas elecciones de ámbito nacional, que se regulan por la legislación electoral nacional, concretamente por la LO Estatal del Régimen Electoral General 5/85, de 19-6. Tales diputados ejercen sus funciones en un órgano central de la Unión Europea), y sin perjuicio de que deban defender los intereses de esta última, también ejercen funciones en representación del Estado español que, de hecho, de acuerdo con el apartado 5 del art. 4 del Reglamento de dicha Institución, puede encomendarle misiones a través de la autoridad correspondiente.

En este marco es la Junta Electoral Central la competente para todas las cuestiones relacionadas con la presentación y proclamación de candidatos a las elecciones al Parlamento Europeo, unos candidatos que lógicamente deberán cumplir los requisitos exigidos por la legislación española a estos efectos, entre ellos y, de acuerdo con el art. 6.2, apartado 5, del texto legal citado, no haber sido condenados, aunque la sentencia no se sea firme, por delitos de rebelión, terrorismo, contra la Administración Pública o contra las instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal; que es precisamente lo que ocurre en el caso de autos.

Cabe asimismo añadir que el recurrente ha sido condenado, en su condición de autoridad pública -que ejercía en su cargo de naturaleza política- por negarse abiertamente a dar el debido cumplimiento a una orden emanada de autoridad superior, imponiendo de esta forma su voluntad frente al mandato de los acuerdos de la JEC de 11 y 18-3-2019. En este contexto, debe entenderse que la pena de inhabilitación -que se prevé como pena principal para el delito citado- debe abarcar a cualquier ámbito en que se comete el delito. En este sentido nos pronunciábamos, entre otras resoluciones, en el ATS de 24-6-2015 , donde declarábamos que el alcance contrato de la pena de inhabilitación ha de ser entendido con claves exegéticas finalísticas para no vaciar de contenido la penalidad y traicionar tanto su componente retributivo como su contenido preventivo especial.

En esta línea también podemos citar la STS 259/2015, de 30-4 , que insiste en que la pena de inhabilitación puede revestir el carácter de pena principal, como se establece en el art.42 CP , o accesoria, art.56 CP , y solo en este caso se exige para la imposición de la pena una relación directa entre el delito sancionado y el derecho del que se priva al condenado con la imposición de la inhabilitación.

Cuando se trata de pena principal, como sucede en el delito de desobediencia del art. 410.1, el art. 42 solo exige que la sentencia especifique los empleos o cargos sobre los que debe recaer la inhabilitación y establece expresamente que esta pena alcanza no solo el empleo o cargo en el que se cometió el delito, sino también a la incapacidad para obtener el mismo "u otros análogos" durante el tiempo de la condena.

Es obvio que cuando el delito de desobediencia del art.410.1 CP se comete en un cargo público de naturaleza política, como lo es el de Presidente de una Comunidad Autónoma "constituiría una burla al respeto que los ciudadanos deben al buen funcionamiento de los Poderes Públicos que la pena de inhabilitación se limitase al cargo específico en el que se cometió el delito, y permitiese al condenado seguir cometiendo esta clase de delitos en otro cargo análogo, fruto directo o indirecto de unas elecciones políticas, por el mero hecho de trasladarse de un cargo de representación política a otro similar en el propio Gobierno autonómico, o de la Nación, en el Parlamento Autonómico, del Estado o de la Unión Europea, o en el ámbito municipal".

Como señala la STC 151/99, de 14-9 : "Pocas dudas pueden albergarse respecto a la necesidad de que los gestores públicos gocen de la confianza y del respeto de la gente.

Para ello, sí es exigible una cierta ejemplaridad social a quien ejerce cualquier función pública, con más intensidad debe hacerse respecto de aquellos cargos cuya función consiste precisamente, por ser representantes de los ciudadanos, en actuar de manera directa en asuntos públicos...".

Estimamos, conforme esta doctrina del TC, que condenar por un delito contra la Administración Pública cual es el del art.410.1 CP , y poder mantenerse en su puesto de Presidente de la Generalitat o la posibilidad de ser elegido como representante de los ciudadanos en un órgano legislativo o de gobierno de cualquier otro ámbito, mientras cumple la pena de inhabilitación especial impuesta contradice la propia naturaleza de la pena principal establecido por el legislador -junto con la de multa- para aquel delito y reduce excesivamente la tutela del bien jurídico protegido por el mismo, el exquisito respecto por la autonomía de los distintos poderes del Estado y un normal funcionamiento, como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho.

Constituiría además una interpretación de la norma que podría conducir al absurdo, dejando al criterio de un partido o del propio cargo político condenado en firme por delito contra la Administración Pública, Titulo XIX, Libro II CP, a una pena de inhabilitación, decidir si puede o no continuar ostentando ese puesto en nombre de los ciudadanos, cuando el fin último de esa pena es precisamente evitar esa continuidad tanto en el cargo donde se cometió el delito como en otros análogos.

Por último, en el caso enjuiciado el tribunal de instancia sí especifica razonablemente la extensión de la pena de inhabilitación especial a cargos análogos y debemos recordar que lo que exige la norma legal y también la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, es que la sentencia condenatoria especifique los empleos o cargos sobre los que recae la inhabilitación, en virtud del principio de interpretación restrictiva de la pena, para evitar una analogía generadora de indeterminación."

QUINTO.- Tercer motivo de impugnación: Persecución de carácter político. Abierto incumplimiento de la resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa nº.2381 de 21 de junio de 2.021.

1.- Insiste, de nuevo, la parte recurrente en la preocupación expresada por institucionales europeas e internacionales sobre lo que considera una "deriva represiva" y "persecución política" llevada a cabo por el Estado español, tras, y con ocasión del referéndum ilegal celebrado en Cataluña el día 1 de octubre de 2.017, contra los miembros del Govern catalán.

Destaca, al efecto, los dos dictámenes (nº.6/19 y 12/19) emitidos por el Grupo de Trabajo de Detenciones Arbitrarias, en el marco de la ONU, acerca de la situación de prisión provisional de los impulsores del Procés imputados por los delitos de rebelión y sedición, proclamando su carácter injustificado en infracción de una pluralidad de derechos humanos, como el de expresión, representación política etc. Igualmente, destaca cómo, en esa misma línea, la justicia belga ha denegado la entrega a las autoridades judiciales españolas de varios de esos impulsores huidos a ese país. Añade que "cientos de responsables políticos están siendo represaliados por su adhesión política al proceso".

Considera que es en ese contexto de persecución política que se ha condenado, por segunda vez, al acusado por el mismo hecho de no retirar una pancarta del edificio institucional de la Generalitat que no venía sino, en su opinión, a expresar mensajes reivindicativos compartidos, no partidistas, en contra de esa supuesta "represión política" y vulneración de aquellos Derechos Humanos.

Concluye su queja alegando que, ya en el ámbito europeo, dicha "represión política" ha sido acogida por el Consejo de Europa, dirigiendo su Asamblea Parlamentaria, por resolución nº.2381 de 21 de junio de 2.021, a las autoridades españolas recomendaciones en el sentido de que se anule la penalización de los organizadores políticos de referéndums, las extradiciones solicitadas o se indulte o excarcele a los mismos. En concreto, destaca la parte, la resolución europea recomendó a aquéllas "abstenerse de sancionar a los sucesores de los políticos encarcelados por acciones simbólicas que simplemente expresan su solidaridad con los detenidos".

Todo ello, estima la parte, a su entender, legitimaba la colocación de la pancarta y la negativa a su retirada decretada por mandato judicial, añadiendo, además, que la sentencia apelada no realizó ningún pronunciamiento alguno al respecto, con infracción la tutela judicial efectiva.

2.- La Sala, como ya hizo antes el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, en el precedente ya reiterado, solo puede rechazar la queja, eminentemente de carácter político, y que trasciende, en gran medida, el objeto de este procedimiento penal y de este recurso.

Ya hemos concluido que el acusado, en el estricto marco de este proceso penal, no ha sido objeto de persecución política. Decíamos que, sencillamente, ha incurrido en la conducta tipificada por el legislador penal en el art.410.1 del Código Penal, entendiéndolo así, motivada y razonablemente, tras un juicio contradictorio justo y con todas las garantías constitucionales, al que ha tenido a bien el acusado de no comparecer, y con rechazo, igualmente motivado y razonable, de la causa de justificación prevista en el número 2 de ese precepto.

Se ha probado en ese marco procesal garantista y legitimador, más allá de toda duda razonable, que el acusado no cumplió, consciente, abierta, pública y gravemente, dada su posición institucional máxima, en la cúspide de la Administración autonómica catalana, el mandato claro que le dirigió, personalmente, la autoridad judicial en el legítimo y democrático ámbito de sus funciones jurisdiccionales. Mandato judicial, que era cautelar y solo provisional en ese momento, y que fue instado, precisamente, por otra parte de esa sociedad catalana a la que se refiere el recurso, y que discrepa del posicionamiento político y activismo reivindicativo seguido por el acusado.

La Sala, y con independencia de los quórums mínimos alcanzados en esa Asamblea para aprobar la resolución, a que se refiere el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, ya ha explicado los motivos por los que entendemos, en la línea ya sentada por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, que el acusado, con esta condena, no ha visto vulnerado derecho fundamental nacional alguno ni los incluidos en la lista de Derechos Humanos reconocidos en los textos internacionales o europeos.

Tampoco compartimos, por esos mismos motivos, esta vez en la línea de lo declarado oficialmente por el Consejo General del Poder Judicial al hilo de aquella resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y que destaca el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, las consideraciones, creemos que faltas de rigor y sin mucho detalle o profundidad jurídica, que dirigió este órgano europeo a las autoridades españolas.

Por ello, sin más desestimamos la queja, y, con ello, este tercer bloque impugnativo y el recurso de apelación en general, con confirmación de la condena en todos sus extremos.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).

Mantenemos, asimismo, el pronunciamiento sobre las devengadas en la instancia, no impugnado, y que incluye las devengadas por la Acusación popular.

Al respecto de esta última circunstancia, si bien el principio general es la no inclusión en las costas imponibles al acusado condenado de las devengadas por la Acusación popular, a diferencia de lo que ocurre con las de la Acusación particular, este supuesto particular enjuiciado encaja en la doctrina excepcional de los "intereses difusos", elaborada por el Tribunal Supremo al respecto, al tratarse de un delito por el que se ha condenado, que afecta a un interés público, claramente de trascendencia colectiva.

Además, no ignoramos que fue IMPULSO CIUDADANO quien, en particular, promovió la medida cautelar que fue desobedecida y la parte que instó, en el marco de ese procedimiento contencioso administrativo, el ejercicio de la acción penal que ha resultado, finalmente, en esta sentencia de condena.