Sentencia Penal 121/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 254/2021 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

Probado y así se declara que sobre las 01.30h del día 2 de abril de 2019, el acusado, Eulalio, mayor de edad, nacido el NUM000-98, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables, circulaba a bordo de un ciclomotor por la calle Ticiano de Barcelona, encontrándose a su paso a un grupo de unos diez jóvenes que ocupaba parte de la calzada, lo cual le produjo enojo, por lo que paró el ciclomotor una vez que hubo rebasado al grupo de jóvenes y dirigiéndose hacia ellos les recriminó la conducta y, al contestarle éstos que se tranquilizara, sin más palabras y con claro ánimo de menoscabar la integridad física de Feliciano, que encabezaba el grupo, le propinó un puñetazo en la mandíbula que le produjo fractura mandibular bifocal (distal 47 y parasinfisaria izquierda) y fractura coronal del diente 42 (incisivo lateral inferior derecho), que requirieron para su curación de cirugía de reducción y fijación con material de osteosíntesis, tardando en curar 90 días impeditivos, tres de los cuales fueron de hospitalización. Quedándole como secuelas, fractura de la corona del 42 (1 punto) y material de osteosíntesis (3 puntos).

Para el tratamiento de la fractura de la pieza dentaria el Sr Feliciano abonó la suma de 1475€ más IVA.

Feliciano era en el momento de los hechos, deportista de élite de pentatlón moderno, encontrándose federado en la Federación Española de Pentatlón seleccionado para el equipo nacional, percibiendo una ayuda anual por su participación en distintos campeonatos nacionales e internacionales. Con motivo de las lesiones sufridas, el mismo perdió la oportunidad de participar en los campeonatos previstos para el año 2019, para los que había sido becado, no pudiendo reincorporarse a su actividad deportiva hasta finales de julio de 2019, perdiendo la opción de participar en los campeonatos nacionales e internacionales con la pérdida del derecho a percibir una ayuda que en mínimos hubiera ascendido a 10.000€.

El acusado ha consignado la cantidad de 3180€ y de 3044€, con carácter previo al acto del juicio oral, para el pago de la responsabilidad civil.

El presente procedimiento ha sufrido una dilación en su tramitación por causa no imputable al acusado, por un periodo superior a 18 meses.

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado, devenido condenado, aduce como motivos de apelación, en primer lugar, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haberse dictado providencia de fecha 27 de noviembre de 2019 (folio 122), acordando la práctica de diligencias complementarias interesadas por la acusación particular, sin concurrir el supuesto previsto en el art. 780.2 de la LECrim al entender que la diligencia complementaria solicitada por la acusación particular consistente en nuevo reconocimiento del médico forense y que se acuerda por providencia de fecha 27 de noviembre de 2019, y el informe forense se emite el 16 de diciembre de 2019, no es una diligencia complementaria de las previstas en el art. 780. 2 de la LEcrim, en tanto que no es una diligencia necesaria para la tipificación de los hechos.

En segundo lugar, error en la valoración de la prueba, en atención, por una parte, a que los días de baja no fueron 90 sino 60, y ello en atención al informe del Hospital de Bellvitge, lo que afecta al pronunciamiento de la responsabilidad civil, y, por otra, que afecta igualmente al dicho pronunciamiento, en atención a la suma de 1.475 euros más IVA que se recoge en los hechos probados y fundamentación de la sentencia combatida por los gastos ocasionados para el tratamiento de las lesiones y sustentado en un presupuesto de rehabilitación obrante al folio 146, sin que conste que dicho importe haya sido satisfecho por el denunciante, lo que habría sido fácilmente acreditable si hubiese acompañado la factura con la descripción del trabajo efectuado por el profesional correspondiente. De la misma manera, combate la condena por lucro cesante en la cantidad de 10.000 euros en el entendimiento de que dicho concepto no ha resultado probado, ya que está acreditado que estuvo lesionado desde agosto a noviembre de 2018, que participó en competiciones en enero, agosto y septiembre de 2019, que no pudo participar en la competición de febrero de 2019 porque estaba lesionado con anterioridad a los hechos objeto de procedimiento, y en la competición de abril de 2019 el propio denunciante reconoce que no sabe si por la lesión de escafoides habría podio competir en Sofía. Además, no se explicita el tipo de beca referida en el folio 151 ni qué criterios se utilizan para dar las becas.

Por todo, solicita la revocación de la sentencia combatida, dictando otra en los términos que deja explicitados.

Ministerio Fiscal y acusación particular impugnan en recurso, e interesan la confirmación de la sentencia combatida.

TERCERO.- En cuanto al motivo aducido, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haberse dictado providencia de fecha 27 de noviembre de 2019 (folio 122), acordando la práctica de diligencias complementarias interesadas por la acusación particular, sin concurrir el supuesto previsto en el art. 780.2 de la LECrim al entender que la diligencia complementaria solicitada por la acusación particular consistente en nuevo reconocimiento del médico forense y que se acuerda por providencia de fecha 27 de noviembre de 2019, y el informe forense se emite el 16 de diciembre de 2019, no es una diligencia complementaria de las previstas en el art. 780. 2 de la LEcrim, en tanto que no es una diligencia necesaria para la tipificación de los hechos.

La sentencia combatida respecto de la cuestión previa planteada por la defensa del acusado en el acto de plenario reseña en su fundamento de derecho primero que, "Habiéndose alegado por la Defensa, como cuestión previa, la vulneración del derecho de defensa por la Providencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2019 por el Magistrado del Juzgado de Instrucción, obrante a folio 122, por cuanto la diligencia complementaria que se acordaba en la misma, no es de las que prevé el art 780.2 de la Lecrim, solicitando que se expulse del procedimiento el informe forense obrante a folio 135 y 136, cabe señalar como ya se resolvió en el trámite de diligencias previas, que dicha petición debe ser rechazada por cuanto el Magistrado del Juzgado instructor, tuvo a bien acordar la diligencia complementaria solicitada por la Acusación Particular a la vista de la documentación médica aportada por la misma, en providencia no recurrida en ese momento por la Defensa, sin que ello suponga la vulneración del derecho de defensa, por cuanto los informes médicos pueden ser apartados hasta el momento del inicio del acto del juicio, no generando indefensión al acusado dado que constituía una ampliación del informe médico forense que no afectaba a la tipificación del delito sino a la responsabilidad civil, y la Defensa ha tenido oportunidad de defenderse del mismo aportando, en el caso de que lo hubiera considerado necesario, una contra pericia al acto de la vista".

Examinadas las actuaciones, la Sala constata que lo solicitado por la acusación particular en su escrito obrante al folio 123, al amparo de lo previsto en el art. 780.2 de la LEcrim, es un complemento del informe forense en los términos que dejó explicitados, lo que se dispuso acordar mediante providencia de fecha 27 de noviembre de 2019, que no fue recurrida por la defensa del acusado. La dicha providencia, fue notificada en forma, y no recurrida, mal puede invocarse ahora vulneración del derecho de defensa, cuándo y por demás, se le dio traslado del informe forense emitido con ocasión de su disposición, obrante al folio 135, respecto del que en su escrito de defensa no consta impugnada, como pericial forense, sino tan sólo como impugnación de documental (es decir, impugna el documento obrante al folio 135). Sin embargo, y como razona la sentencia combatida, pudo aportar pericial de parte en su impugnación, que, como decimos, no consta. Lo cierto es que la defensa, y para concluir, aduce vulneración del derecho de defensa, pero no concreta la indefensión causada, cuando consta notificado en forma de la dicha providencia, firme, así como del informe forense obrante al folio 135, y no consta aportación de pericial de parte alguna.

Sin perjuicio de todo ello, recordamos que el art. 780.2 de la LEcrim, permite solicitar, a Ministerio Fiscal y acusación particular, la práctica de aquellas diligencias complementarias que se estimen esenciales para formular acusación (directamente relacionadas con la tipificación de los hechos), y, que, conforme al art. 781 del mismo texto procesal penal, el escrito de acusación comprenderá, entre otros extremos... "la cuantía de las indemnizaciones o las bases para su determinación, y las personas civilmente responsables...". Tal y como reza el escrito de petición de la diligencia complementaria solicitada por la acusación particular, al folio 123, el inicial informe forense no recogía la totalidad de los días impeditivos que había sufrido la víctima, ni la secuela, acompañando documental referida a la profesión del denunciante, así como al historial de visitas médicas, en aras a la fijación de las indemnizaciones, siendo precisamente los conceptos fijados en la sentencia en concepto de responsabilidad civil los que son objeto de impugnación con ocasión del recurso presentado en los términos que se dirá

CUARTO. - En este sentido, la parte apelante, a la sazón, acusado, sostiene, como dijimos, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, en atención, por una parte, a que los días de baja no fueron 90 sino 60, y ello en atención al informe del Hospital de Bellvitge, lo que afecta al pronunciamiento de la responsabilidad civil, y, por otra, que afecta igualmente al dicho pronunciamiento, en atención a la suma de 1.475 euros más IVA que se recoge en los hechos probados y fundamentación de la sentencia combatida por los gastos ocasionados para el tratamiento de las lesiones y sustentado en un presupuesto de rehabilitación obrante al folio 146, sin que conste que dicho importe haya sido satisfecho por el denunciante, lo que habría sido fácilmente acreditable si hubiese acompañado la factura con la descripción del trabajo efectuado por el profesional correspondiente. De la misma manera, combate la condena por lucro cesante en la cantidad de 10.000 euros en el entendimiento de que dicho concepto no ha resultado probado, ya que está acreditado que estuvo lesionado desde agosto a noviembre de 2018, que participó en competiciones en enero, agosto y septiembre de 2019, que no pudo participar en la competición de febrero de 2019 porque estaba lesionado con anterioridad a los hechos objeto de procedimiento, y en la competición de abril de 2019 el propio denunciante reconoce que no sabe si por la lesión de escafoides habría podio competir en Sofía. Además, no se explicita el tipo de beca referida en el folio 151 ni qué criterios se utilizan para dar las becas.

En síntesis, respecto del socorrido motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

QUINTO. - En el presente caso, la sentencia, razona en su fundamento de derecho cuarto, respecto de las cantidades que se fijan en concepto de responsabilidad civil, Según disponen los arts. 116 y siguientes del Código Penal, todo autor responsable de un delito o falta, lo es también civil si del hecho se derivasen daños o perjuicios; en el caso enjuiciado, el acusado deberá indemnizar al perjudicado en las cantidades reclamadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, esto es, por las lesiones, 90 días impeditivos, tal y como ha explicado con claridad el Médico Forense, siendo éste el tiempo de curación normal de esta lesión para la generalidad de las personas y en el caso del acusado, lo fija como tiempo de curación por su actividad profesional deportiva de élite, siendo tres de ellos de hospitalización. Las Acusaciones Pública y Particular reclaman por días impeditivos y de hospitalización haciendo aplicación del Baremo de Tráfico, que como es sabido no es vinculante en el caso de infracciones dolosas, por lo que reclamando las cuantías que constan en dicho Baremo, se ha de estar a las mismas, esto es, 75€ por día de hospitalización y 52€ por los 87 días restantes impeditivos, arrojando un total de 4749€ por lesiones.. En igual sentido, se ha de estar a lo solicitado por secuelas, un punto por la fractura de la corona del 42 y 3 puntos por material de osteosíntesis, tal y como consta en el informe emitido por el Médico Forense, reclamándose un total de 3.300€ por los cuatro puntos de secuelas, cantidad que incluso resutla inferior a la que se fija en el citado Baremo por cuatro puntos de secuela en una persona de 21 años, edad que tenía el Sr Feliciano en el momento de la agresión. A dichas cantidades se ha de añadir los gastos reclamados por reparación odontológica, que ascienden a 1475€ más IVA, habiendo alegado el Médico Forense en el acto del juicio, con exhibición de la documentación de la Doctora Sonia, obrante a los folios 145 y 146, que hay un diente fracturado, al cabo de un mes le hacen una endodoncia y es lógico que sea fruto de la agresión. Por lo que siendo un gasto acreditado fruto de la agresión sufrida, resulta un concepto indemnizable en su cuantía.

En cuanto a los 10.000€ que se solicitan por lucro cesante, dicha cantidad debe ser igualmente objeto de resarcimiento. Así el lucro cesante se define como la ganancia dejada de percibir a consecuencia del hecho dañoso, y, respecto al mismo, la Jurisprudencia establece que para determinar el lucro cesante ha de estarse a un criterio restrictivo y debe ser probado con razonable verosimilitud, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada caso, correspondiendo a la actora la carga de la prueba, conforme a los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria, a tales efectos, entre otras, STS 10/09/2014, que señala que estas precisiones, en sede general, cobran mayor importancia, conforme también a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, cuando el daño o perjuicio alegado cursa por la vía del lucro cesante o ganancia dejada de obtener, cauce que, aunque participa conceptualmente del contenido general indemnizable dispuesto por el art 1106 del Código Civil, exige su debida diferenciación y tratamiento, máxime caundo el perjuicio por dicho concepto, atendido un juicio de probabillidad objetivable, debe ser probado con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos en que se proyecten sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas, entre otras, STS de 18/11/13.

En el caso de autos, ha quedado acreditado no solo por las declaraciones del perjudicado sino por la documental de la Federación Española de Pentatlón obrante a folio 151 y 152, la beca que debía recibir el perjudicado de 10.000€ por la temporada 2019 constituye una beca independiente a los objetivos y resultados de las competiciones en las que el acusado hubiera podido participar, siendo la única cantidad que se reclama la de esa beca, no la de otras ayudas, que también constan en la documentación citada, pero que son dependientes de los resultados y logros obtenidos en las competiciones. . Dicha beca que perciben los deportistas de élite como el Sr Feliciano, está documentada y certificada por la documental de la Federación citada, no es un concepto futurible ni condicionado a nada, por lo que es un lucro cesante objetivado, derivado de la agresión únicamente, no de otras expectativas, por lo que debe ser objeto de indemnización por el acusado.

Esto es, por las lesiones, y en consonancia con los hechos declarados probados, la declaración de la víctima, documental acompañada por ésta, e informe forense emitido por el Dr. Benigno, quien, en el acto de plenario y con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, ratifica el informe definitivo obrante al folio 135 de las actuaciones, se fijaron en 90 días los días de curación de las lesiones, 3 de ellos de hospitalización, pues tal y como manifestó el forense en el acto de juicio, "hizo constar 90 días porque es el tiempo normal de curación de esta lesión, para la totalidad de los pacientes, él es joven, podría sanar en menos días, pero fijó los 90 días impeditivos por su actividad profesional, en este caso". Lo mismo cabe decir, respecto del tratamiento de la pieza dentaria por la que abonó la victima la cantidad de 1475 euros, más IVA, en consonancia con los hechos declarados probados, la declaración de la víctima, la documental acompañada por ésta, e informe forense reseñado que valoró la dicha documentación, y ratificado en el acto de plenario con todas las garantías y en consonancia con las secuelas compatibles con la agresión sufrida. En este sentido, el forense en el acto de plenario a la vista de la documental acompañada emitida por la Dra. Sonia, obrante a los folios 145 y 146, reseñó respecto del diente fracturado por el que le hicieron una endodoncia al cabo de un mes, de que lógico que sea fruto de la agresión sufrida, recordando que como consecuencia de la agresión se diagnosticó fractura de mandíbula. Finalmente, y respecto del lucro cesante, se está, como razona la sentencia combatida, a la documental de la Federación Española de Pentatlón obrante al folio 151 y 152, que certifica que la beca que debía percibir el perjudicado era de 10.000 euros por la temporada 2019. Certificación en la que se reseña que "la lesión no deportiva sufrida le ha impedido en las competiciones internacionales y nacionales de 2019, con la consecuente pérdida del derecho a percibir la citada ayuda. También ha provocado un considerable retraso en su preparación física y técnica por su ausencia en las lesiones de entrenamiento".

En este sentido, los hechos probados de la sentencia combatida lo son en directa relación y coherente motivación que, de los distintos medios probatorios, se llevan a cabo en el acto de plenario, por lo que, debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por la Magistrada de instancia lo es, no sólo adecuada, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,