Sentencia Penal 126/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 22/2022 de 06 de febrero del 2023

Primero. Los dos primeros motivos del recurso de apelación solicitan la nulidad de la sentencia de instancia cuestionan la imparcialidad de la Magistrada-Juez a quo en tanto a) habría dictado una previa sentencia de conformidad en el procedimiento, la cual implicaba un conocimiento del asunto que la contaminó y le privó de la necesaria imparcialidad para el enjuiciamiento, como pudo advertirse en la forma en la que se condujo el juicio oral; y b) habría intervenido en el interrogatorio de los testigos de modo directo y principal.

El art. 117.1 CE proclama como cualidades de los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial tanto la independencia como la sumisión al imperio de la Ley, mientras el art. 24 CE expone todo el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En especial, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías ( art. 24.2 CE) configura la imparcialidad del juez o tribunal como la primera y más básica del proceso. Esta imparcialidad, como reiteradamente viene afirmando la jurisprudencia constitucional, tiene una vertiente objetiva y subjetiva, y se dirige a configurar al enjuiciador como un tercero entre las partes, ajeno a los intereses en conflicto, y sometido únicamente al imperio de la Ley del resto del ordenamiento jurídico. De hecho, sin un juez imparcial no existiría, propiamente, un proceso judicial en el ámbito de un estado social y democrático de derecho. La vertiente subjetiva de la imparcialidad asegura que el juzgador carece de alguna relación con las partes que pueda suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas, mientras que la objetiva está dirigida a asegurar que los órganos juzgadores que intervengan en un procedimiento se acerquen al mismo sin prejuicios en su ánimo que pudieran existir a raíz de un contacto previo con el objeto del procedimiento.

Esta última vertiente es la cuestionada en el primer motivo de impugnación, pues cuestiona la parte recurrente que la juez a quo presidiese y dictase el segundo juicio tras haber dictado una previa sentencia de conformidad, que implicaba el contacto con el fondo del asunto hasta el punto de carecer de imparcialidad objetiva para el enjuiciamiento. Es reiterada la jurisprudencia constitucional ( STC 45/2006 de 13 de febrero, Rec. 6478/2003, entre otras muchas) la que indica que causas " significativas de tal posible inclinación previa objetiva son la realización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio sin las necesarias garantías para su correcto enjuiciamiento; la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso o, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior. No obstante, habrá de analizarse cada caso a la luz de sus concretas características y bajo los presupuestos de que en principio la imparcialidad del Juez ha de presumirse y los datos que pueda objetivamente poner en cuestión su idoneidad han de ser probados, por una parte, y de que, por razones obvias de estricta y peculiar vinculación del Juez a la ley, tal imparcialidad es especialmente exigible en el ámbito penal (por todas, SSTC 39/2004, de 22 de marzo , FJ 3 ; 41/2005, de 28 de febrero , FJ 3 ; 202/2005, de 18 de julio , FJ 3 ; 240/2005, de 10 de octubre , FJ 3 ; 306/2005, de 12 de diciembre , FJ 3)". Este conocimiento previo configura una causa de abstención que se recoge en el art. 219.11ª de la LO 6/1995 de 1 de julio, del Poder Judicial ( LOPJ).

Sin embargo, a la vista de las alegaciones del escrito de recurso, entendemos que este motivo de impugnación no puede prosperar por causas tanto formales como materiales. Es cierto, como expone en parte el escrito de recurso, que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido flexibilizando la exigencia de la formulación en tiempo y forma de un incidente previo de recusación para poder analizar como motivo de impugnación de la sentencia la falta de imparcialidad del órgano juzgador. Así, las SSTS, Sala 2ª, nº 648/2010 de 25 de junio, Rec. 2662/2009, ECLI:ES:TS:2010:4195 y nº 319/2009 de 23 de marzo, Rec. 11295/2008, ECLI:ES:TS:2009:2139, admitieron en el marco del proceso abreviado una recusación al inicio de las sesiones del juicio oral en las cuestiones del art. 786.2 LECR, lo que posibilitaría hacer valer la causa de anulación por falta de imparcialidad en sede de recurso, pero no sería admisible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del juez en vía de recurso cuando pudo haberlo sido con anterioridad, pero no lo fue. Las STS, Sala 2ª, nº 1372/2005 de 23 noviembre, Rec. 2585/2004, ECLI:ES:TS:2005:7145 y otras que le siguen como la STS, Sala 2ª, nº 296/2017 de 26 de abril, Rec. 1025/2016, ECLI:ES:TS:2017:1662 introdujeron cierta flexibilidad en este punto en aras a dar satisfacción al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Señalaba aquella resolución que lo trascendente era que " quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias".

Las exigencias en orden a la interposición en tiempo y forma de una posible recusación cuando existan motivos para entender que concurre falta de imparcialidad objetiva por la adopción de resoluciones previas sobre el fondo del asunto no es ni meramente un mecanismo de orden procesal, ni tampoco un formalismo que obstaculice el derecho de defensa, sino que alberga una razón fundamental consistente en evitar estrategias procesales que prefiriesen reservarse esta cuestión para esgrimirla sólo en el caso de que la sentencia que se dicte no acoja sus pretensiones, de modo que podría perseguirse la anulación de la sentencia para obtener otro enjuiciamiento por otro juzgador distinto. Así, la STC 140/2004 de 13 de septiembre, Rec. 3929/2001, ya señaló que " hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Sala constata que, efectivamente, la juez a quo dictó una sentencia de conformidad nº 81/2021 de 15 de febrero, que luego fue anulada a posteriori por un auto fechado el 22 de febrero de 2020 (sic). La mera existencia de una sentencia de conformidad, en nuestra opinión, no implica que la juzgadora perdiera su imparcialidad objetiva e incurriera en la causa del art. 219.11ª LOPJ porque la misma no valoró ninguna prueba sobre los hechos que tanto la acusación como la defensa aceptaron; lo relevante es que no se practicó ningún tipo de prueba, de forma que la Magistrada que dictó la sentencia de conformidad estaba en las mismas condiciones de imparcialidad en el segundo juicio llevado a cabo. Además de este óbice material, la parte recurrente, que conocía desde el primer momento la identidad de la juzgadora, no sólo no formuló el oportuno incidente de recusación, sino que tampoco planteó cuestión previa alguna al amparo del art. 786.2 LECR. Esta cuestión sólo ha aflorado tras el dictado de una sentencia en contra de sus intereses. Por ambas razones, consideramos que no ha de acogerse este motivo de impugnación.

Segundo. En lo que se refiere a la intervención de la Magistrada-Juez en el acto del juicio, debemos recordar que el art. 708 LECR establece que " El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren". Por lo tanto, la Ley procesal no exige del Tribunal o de quien dirija la vista una posición absolutamente pasiva y ajena al debate procesal, sino que puede formular directamente preguntas, con moderación, y con finalidad de aclarar los términos del debate. Así, destaca la STS, Sala 2ª, nº 766/2014 de 27 de noviembre, Rec. 862/2014, ECLI:ES:TS:2014:4735 que " En este punto como ya dijimos en SSTS. 31/2011 de 2.2 y 79/2014 de 18.2 , la LECrim. en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim , que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS nº 538/2008, de 1 de setiembre ; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre ) que precisa que la jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECrim , quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino que para salvaguardar ese deber fundamental exige el uso moderado del art. 708, de modo que no exceda del debate procesa tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limita a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación. El Tribunal Constitucional, en la STC nº 229/2003 y en la STC 334/2005 , entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta".

Tras observar la grabación del juicio, la Sala constata que la Magistrada a quo no formuló ni una sola pregunta al recurrente, y que en sus funciones de ordenación del debate del juicio oral no permitió la formulación de preguntas que ya habían sido respondidas con anterioridad, en particular sobre la intervención policial desmesurada y las lesiones sufridas, según el recurrente, que le causaron los agentes, pues esto ya lo había respondido con creces. En cuanto a la declaración de los testigos, sí que, tras las preguntas generales, la Magistrada les pregunta si se ratifican en el atestado y les solicita que expliquen los hechos, tras lo cual las partes formularon las preguntas oportunas sin formular protesta ante este proceder de la juzgadora. Ciertamente, es una irregularidad procesal que se observa en la práctica de los interrogatorios, pero debemos analizar si esta forma de practicar el interrogatorio supuso que la Magistrada evidenciara una falta de imparcialidad en el modo de conducir las sesiones del juicio oral. A nuestro modo de ver las cosas, estas preguntas no evidencian un especial ánimo inquisitivo o que sustituyera a la acusación, pues entendemos que la ratificación del atestado no es una ratificación formal a los efectos de la autoría, sino que la ratificación supone un interrogatorio cruzado en condiciones de inmediación, contradicción y publicidad, de modo que los agentes exponen los pormenores de los hechos en atención a las preguntas que le formulen las partes y se aprecien como pertinentes, útiles y necesarias. Por lo tanto, concluimos que este modo de abordar el interrogatorio de los testigos, aunque no se acomode al sistema de los arts. 708 LECR, no puso en tela de juicio la imparcialidad de la juzgadora ni causó indefensión al recurrente, pues las partes pudieron llevar a cabo del interrogatorio del modo que tuvieron por conveniente, sin que la intervención de la juez a quo sustituyera a la acusación ni hiciera patente una falta de imparcialidad que lesionase los derechos reconocidos en el art. 24.2 CE.

Tercero. El tercer motivo de recurso denuncia un error de valoración de la prueba que, en su opinión, ha de traducirse en la anulación de la sentencia o, en su caso, la revocación de la misma con absolución del recurrente. Censura que la sentencia no realizó una valoración lógica o racional de la prueba y, en particular, no valoró las lesiones que presentaba el recurrente, que constaban en el folio 11 de la causa, y no motivó explícitamente por qué la versión de los agentes era creíble y descartaba la versión del recurrente, según la cual los agentes se extralimitaron, le insultaron, la vejaron y le golpearon directamente un puñetazo en la cabeza.

Esta alegación, a la que se opone el Ministerio Fiscal, supone en realidad una denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido el art. 24.2 CE. Determinar si ha sido respetado o vulnerado el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE implica valorar a) si el juez sentenciador dispuso de material probatorio real, no ficticio, susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, es lícito en su producción y, por consiguiente, válido a efectos de acreditar los hechos por su contenido incriminatorio; y c) que los razonamientos a través de los que el juez de instancia alcanzó su convicción se han plasmado debida y suficientemente en la sentencia y son bastantes para ello desde un punto de vista racional y lógico, por lo que los razonamientos, apreciados objetivamente, justifican la suficiencia de los medios de prueba. Constatar que la valoración probatoria de la sentencia impugnada ha respetado la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 CE impone diversas valoraciones jurídicas de la sentencia recurrida: a) la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; b) la consistencia de las informaciones que han aportado los distintos medios de prueba para considerar probados más allá de cualquier duda razonable los hechos sobre los que se funda la calificación como delito y la definición de la participación del autor; c) y la evaluación del proceso valorativo del órgano jurisdiccional de instancia, de modo que se ha de constatar si las razones por las que atribuye valor a la información obtenida responden a las reglas de la razón, la lógica, la experiencia y el conocimiento científico, y, por el otro lado, si el método de valoración utilizado se ajusta a las reglas constitucionales de motivación y exhaustividad en cuanto a la expresión en la sentencia de los criterios de valoración de cada uno de los medios probatorios tanto de modo individual como en su conjunto ( STC 105/2016 de 6 de junio, rec. 2569/2014, ECLI:ES:TC:2016:105). Esta última resolución nos recuerda que un defecto grave en el método de valoración de la prueba puede implicar también una grave afectación del derecho a la presunción de inocencia al señalar que "la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la 'ratio decidendi' de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica".

Por consiguiente, cuando se pretende declarar acreditados los hechos sobre los que versa la acusación el canon de suficiencia probatoria debe ser el más exigente como consecuencia del principio de presunción de inocencia. Por el contrario, deberán considerarse los hechos punibles como no probados cuando la prueba practicada arroje un resultado abierto, lo que sucederá cuando las concretas tesis de descargo de la defensa o la tesis general de no participación en un hecho delictivo que es consecuencia del principio de presunción de inocencia aparezcan también como verosímiles, aunque sea en un grado menor que la tesis de la acusación. Este es el denominado principio "in dubio, pro reo", que presupone la existencia de la presunción de inocencia y su campo de aplicación propio es el campo de la estricta valoración de las pruebas. Como expone la STS, Sala 2ª, 143/2013 de 28 de febrero, rec. 10977/2012, ECLI:ES:TS:2013:798, "el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al encausado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del encausado.

En conclusión, la suficiencia de la prueba, valorada en conjunto y de forma individual, se producirá cuando el hecho que se declara probado se ajuste razonablemente y en términos de alto grado de probabilidad a la realidad histórica, de manera que el hecho tuvo que producirse de la manera que indica la tesis de la acusación, por cuanto el resto de otras alternativas de hecho son manifiestamente improbables porque han quedado reducidas a un grado de posibilidad escaso o irrelevante.

Ello exige, además, que se valoren las tesis de descargo del encausado, con la finalidad de confrontarlas con las que se derivan de la prueba de cargo, y que permiten, por un lado, concluir en la suficiencia de la prueba de cargo practicad y, por el otro, entender que no existe duda razonable por no ser posibles las alternativas ofrecidas por el encausado. Ahora bien, debemos verificar si se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y constatar la existencia de una explicación razonable para el rechazo del resultado tras el contraste con la prueba de cargo. Ello no impone, sin embargo, que deba realizarse este análisis de modo pormenorizado con el examen de todas las alegaciones de descargo vertidas por la defensa, aun las más inverosímiles, ni que la ponderación haya de hacerse como la defensa entienda que procede. En conclusión, se requiere un discurso crítico a propósito de las tesis y argumentos de la defensa, ya que el propio art. 741 LECR alude claramente a las razones tanto de la acusación, como de la defensa.

Es necesaria en la sentencia una valoración crítica de la prueba. Por consiguiente, una exposición acrítica y descriptiva limitada a transcribir lo que partes, testigos y peritos dijeron o lo que los documentos contienen, no puede sustituir la valoración crítica que debe realizar el Juzgador. Es en esta valoración crítica donde da a conocer las razones por las que considera cuáles de aquellos dichos o estos contenidos se adecúan a verdad, que es en lo que consiste la justificación. Como señala ella STS, Sala 2ª, nº 164/2014 de 18 de febrero, Rec. 815/2013, ECLI:ES:TS:2014:866 "La motivación fáctica supone que ha de expresarse por qué del conjunto de pruebas practicadas en el plenario se puede llegar a la certeza de los hechos que se dan como acreditados, lo que exige valorar la prueba de cargo y de descargo, analizarla con el detenimiento que sea necesario y, en su caso, hacer un balance entre una y otra determinando por qué ha merecido o no crédito cada elemento o fuente de prueba".

Llevar a cabo una valoración acerca del juicio sobre la suficiencia y razonabilidad de la prueba de cargo practicada exige, como consecuencia de la presunción de inocencia, que previamente no se detecte un defecto consistente en la omisión de la valoración de los contenidos de las fuentes de prueba en relación con la tesis de descargo (y no decimos sólo de las fuentes de prueba propuestas por la defensa). Por lo tanto, si la sentencia no contiene una valoración mínimamente relevante, razonada y razonable, de las fuentes de prueba practicadas en relación con las tesis de descargo, difícilmente podrá constatarse la suficiencia y racionalidad de la prueba de cargo por cuanto esa ausencia mutila por completo la motivación y apreciación de la suficiencia de la prueba, ya que el razonamiento probatorio será el resultado de una visión parcial y sesgada de lo acontecido en el juicio y en los debates.

En este punto, constatamos que la sentencia de instancia atribuyó credibilidad a la versión de los testigos de cargo porque sus manifestaciones tenían "un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente por la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho". Tras ello expuso el contenido de las declaraciones de los agentes e indicó los medios documentales que objetivaban sus lesiones, de modo que de ello infería los hechos que declaraba probados.

Sin embargo, hemos de dar la razón al recurrente cuanto afirma que la sentencia obvia las afirmaciones del mismo en tanto afirma que fue objeto de una agresión por parte de los policías, que le insultaron, que le vejaron y que le agredieron directamente, pues el folio 11 de los autos evidencia un informe médico en el que se objetivan también en él unas policontusiones. En el discurso probatorio de la sentencia no encontramos ninguna referencia a por qué confiere credibilidad a los agentes a pesar de la existencia de un posible móvil espurio de los mismo ante las denuncias de una extralimitación, lo que dotaría a su declaración de un carácter especialmente interesado, no sólo como víctimas sino también por una posible infracción de su deber como agentes de la autoridad, del mismo modo que tampoco encontramos ningún análisis de estas tesis de descargo, aunque sea para descartarlas por imposibles, irrazonables, irreales o falta de sustento probatorio. La omisión de este análisis es relevante desde la perspectiva de la presunción de inocencia, pues de otro modo el razonamiento probatorio está incompleto y no podemos juzgar si la valoración probatoria se acomoda a los postulados constitucionales, sin perjuicio de su importancia en cuanto a la calificación jurídica de los hechos.

Por lo tanto, detectamos una infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE que ha de comportar, de acuerdo con el art. 790.3 LECR, la anulación de la sentencia apelada y la retracción del proceso al momento inmediatamente anterior a su dictado para que la juez a quo dicte nueva sentencia con subsanación del defecto observado, es decir, con la valoración de las tesis de descargo introducidas por la defensa. Ello supone la estimación del recurso, sin que sea preciso analizar el resto de motivos de impugnación en tanto no contemos con un relato de hechos en cuya fundamentación se hayan satisfecho las exigencias de la presunción de inocencia.

Cuarto. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente