Sentencia Penal 136/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 26/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- Solicitud de práctica de prueba en esta segunda instancia. Denegación.

1.- El art.790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente sobre la posibilidad procesal de práctica de prueba en esta segunda instancia con ocasión de los recursos de apelación contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal.

" En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

Añade, después, su art.791 que " 1. Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Letrado de la Administración de Justicia señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

2. El Letrado de la Administración de Justicia señalará la vista dentro de los quince días siguientes y a ella serán citadas todas las partes. Cuando la víctima lo haya solicitado, será informada por el Letrado de la Administración de Justicia, aunque no se haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención.

La vista se celebrará empezando, en su caso, por la práctica de la prueba y por la reproducción de las grabaciones si hay lugar a ella. A continuación, las partes resumirán oralmente el resultado de la misma y el fundamento de sus pretensiones."

3. En cuanto se refiere a la grabación de la vista y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 743."

2.- Como hemos visto, nuestra ley procesal permite, excepcionalmente, la reproducción de prueba en esta segunda instancia, a solicitud de alguna de las partes, cuando concurra alguno de los tres supuestos procesales que describe.

Uno de ellos es cuando el juzgado de la instancia hubiera inadmitido "indebidamente" algún medio de prueba, y a este supuesto parece que se acoge la parte recurrente.

El concepto de denegación "indebida" producido en la instancia remite, pues, a los criterios generales de admisibilidad de los medios de prueba en el proceso penal. En este sentido, conforme al ATS de 19.10.17, " el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2 de julio de 2013 )."

3.- Pues bien, la Sala va a desestimar, con carácter previo al análisis del fondo del asunto planteado en el recurso, la prueba propuesta por la parte recurrente, Acusación Particular, contra la sentencia absolutoria.

En efecto, comprobamos que la Acusación Particular, solicitó formalmente la declaración testifical del Sr. Genaro en su escrito de conclusiones provisionales. La misma fue inadmitida por el Juzgado de lo Penal en el auto de admisión d epruebas solicitadas "por innecesaria", sin mayores fundamentaciones al respecto. Y, al inicio del acto de juicio, como cuestión previa, la parte solicitante repeodujo su petición de dicha prueba testifical, siéndole, de nuevo, inadmitida, por el juzgado de instancia sobre la base de que la misma era innecesaria.

Pues bien, encajando en principio la solicitud de prueba en esta segunda instancia al tratarse de una prueba solicitada en la instancia y denegada en la misma, debemos, ahora, analizar si la misma cumplía los presupuestos procesales que hemos descrito para su admisión.

Y la respuesta de la Sala debe ser negativa, en coincidencia con el criterio mantenido en la instancia.

Comprobamos que la declaración testifical del Sr. Genaro carecería de la relevancia que pretende la parte, al considerarle la última persona que habitó la vivienda y que así podría informar sobre los objetos que existían en su interior al abandonarla así como las fechas de perpetración del delito.

En efecto, la sentencia absuelve del delito principal de robo con fuerza en las cosas, en resumen, y entre otros argumentos, porque la acusada, siendo incontrovertido, accedió a la vivienda con unas llaves que ya poseía como Administradora de la sociedad a la que pertenecía la misma y, por tanto, según califica la sentencia, legítimas, sin empleo, así, de la fuerza en las cosas que califica la presunta sustracción como delito de robo. En este sentido, nada podría añadir la declaración del Sr. Genaro y que pudiera afectar al pronunciamiento de absolución.

Además, la sentencia descarta los demás delitos objeto de acusación, hurto y apropiación indebida, entre otros argumentos, por la circunstancia de que a la vivienda tuvo acceso, durante todo el período en que la denunciante estuvo ausente de la misma, varias personas y familiares, utilizándola durante todo ese largo intervalo de tiempo varias personas como pernocta y presentando su interior un estado importante de deterioro y abandono, siendo así que, por otro lado, estaba en ese momento pendiente la resolución de determinados procedimientos judiciales sobre la sociedad propietaria, los poderes otorgados y la herencia. Acreditado lo anterior, poco podría añadir el Sr. Genaro, en relación a los demás delitos de hurto y apropiación indebida.

Finalmente, la parte no ha justificado los períodos en que el Sr. Genaro utilizó la vivienda, siendo así que, por referencias, parece ser que solo la usaba como pernocta, ocasionalmente, estando acreditado que a su interior accederían, como hemos dicho, y durante todo ese transcurso del tiempo en que quye la denunciante se hallaba de viaje en la India, varios familiares.

Por todo ello, y aun cuando, es cierto, la prueba testifical podía ser calificada de posible y pertinente inicialmente, a la vista de los hechos objeto de acusación, lo cierto es que, sobrevenidamente, considerando el resto de pruebas sí practicadas, y los argumentos adicionales contenidos en la sneetncia, sobre hechos acreditados plenamente y sin controversia, convertía ya la prueba en que insiste la parte como innecesaria puesto que carecía de aptitud para modificar el pronunciamiento de absolución alcanzado.

Pero, sobre todo, toda la anterior prueba testifical propuesta en esta segunda instancia solo puede inadmitirse al haber interpuesto, como explicamos a continuación, el recurso contra una sentencia absolutoria sobre el único fundamento, como motivo de impugnación, de un error en la apreciación de la prueba cuando el único motivo que le quedaba a la parte recurrente, al tratarse de un recurso contra sentencia de absolución, era la por petición de nulidad por infracción de garantías constitucionales, lo que aboca, ya de entrada, al recurso a su fracaso.

SEGUNDO.- Ámbito del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Resolución del fondo del recurso de apelación. Desestimación.

1.- Debe partirse, con carácter previo y para centrar el alcance del presente recurso de apelación, que este se ha interpuesto por la Acusación Particular contra una sentencia dictada en la instancia que absuelve a la Sra. Mariana de los delitos referidos por los que venía acusada en la instancia tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular ahora recurrente.

Dispone, al efecto, el art.790.2.III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Añade su art.792 que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."

Finalmente, el art.240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que " en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

2.- Al respecto de dicho alcance del recurso en esta segunda instancia, nos ha recordado la reciente STS de 17.2.22 lo siguiente.

"Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2.015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art.790.2.3 LECrim), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad".

3.- Como nos ha recordado la STS de 14.10.22, "cuando lo que se pretende denunciar es una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y ello porque solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia sea absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en aquel derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración del derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles.

La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución .

El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Ahora bien, como hemos dicho en la reciente sentencia 110/2022, de 10 de febrero , caso distinto es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva."

TERCERO.- Aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial al caso presente. No petición de nulidad de la sentencia. Correcta subsunción jurídica. Desestimación del recurso.

Pues bien, bajo esta estrecha perspectiva procesal y centrado así el objeto del presente recurso, como ya hemos dicho, la Sala no puede estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de absolución.

En efecto, el único motivo de impugnación que contiene el recurso contra la sentencia absolutoria dictada en la instancia es el de error en la apreciación de la prueba. Sostiene el mismo que el juzgado de instancia ha incurrido en equivocación a la hora de valorar la prueba que se practicó ante su inmediación en el acto plenario de juicio, equivocación que, a su parecer, le condujo al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Propone, por ello, y sin pedir la nulidad, la parte recurrente la revisión en esta segunda instancia de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sustituyendo los mismos por los que propone el escrito de recurso y que fundamentarían la comisión de los delitos objeto de acusación.

En concreto, estima que, a su parecer, de la prueba practicada en juicio se desprende que la acusada accedió al interior de la vivienda de modo ilegítimo, empleando fuerza en las cosas, con ánimo de obtener un beneficio ilícito o, subsidiariamente, sin empleo de esa fuerza pero apoderándose de objetos que no le pertenecían.

Pues bien, como hemos visto, en este tipo de recursos de apelación, y desde que así lo impusiera nuestra jurisprudencia ya desde antiguo, y a partir de las consideraciones efectuadas al respecto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por exigencias derivadas de la presunción de inocencia y derecho de defensa así como de la misma estructura del proceso penal, ahora positivadas ya en nuestra legislación procesal, como hemos visto, al recurrente solo le cabe impugnar la absolución dictada en la instancia por vulneración de la tutela judicial efectiva producida eventualmente en la misma o bien, sin modificar los hechos declarados probados, por encajar estos en el delito objeto de acusación, es decir, por infracción estrictamente normativa o jurídica en cuanto a la calificación jurídico penal de los hechos declarados probados.

Comprobamos, sin embargo, que, en este caso, la parte recurrente no fundamenta su queja en dichos dos motivos sino, más bien, y exclusivamente, en la revisión misma de los hechos declarados probados, proponiendo su revisión y sustitución en esta segunda instancia por los hechos que relaciona en su escrito y que, a su parecer, resultarían del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral y que no habría sido valorado correctamente por el juzgado de instancia en su sentencia.

La Sala constata que, no solicitada la nulidad de la sentencia por la recurrente con fundamento de vulneración de la tutela judicial efectiva, pretendiendo solo su revocación en esta instancia y sustitución por otra de condena en base a la valoración de la prueba que ella propone, resulta inviable este motivo de impugnación en los términos que ha sido formulada la queja y su pretensión formal de revocación de la absolución.

En todo caso, no puede, tacharse la valoración de la prueba e inferencias que la sentencia extrae a partir de ella de, manifiestamente, irracional o contraria a las máximas de experiencia, lógica y sentido común. Las mismas se corresponden, fielmente, con el resultado de toda la prueba practicada en el acto plenario de juicio, no habiendo omitido medio de prueba alguna y su valoración motivada, la cual no ha sido, por ello, arbitraria o irracional.

Solo le quedaba, así pues, a la parte quejarse de que la declaración de hechos probados, a respetar íntegramente en esta segunda instancia, no pueda subsumirse en alguno de los delitos por los que acusa la parte. Y, en este sentido, observamos que dicha declaración de hechos probados excluye, claramente, los requisitos constitutivos de todos los delitos que fueron objeto de acusación. Es decir, tampoco puede reprocharse a la sentencia de absolución recurrida que se haya equivocado en su fundamentación estrictamente jurídica o normativa, en la aplicación de las normas sustantivas penales o calificación jurídica. Su pronunciamiento absolutorio, así, se presenta como única consecuencia jurídica de los hechos que se han considerado probados.

Por todo ello, sin más, desestimamos el recurso de apelación.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 Lecrim).