Sentencia Penal 205/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 95/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- Atribuye el M. Fiscal al acusado Jose Augusto la autoría de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368.1º inciso primero del C. Penal, asentando fácticamente tal imputación delictiva en que dicha persona poseía 16 envoltorios que resultaron contener, entre otras sustancias, heroína, siendo la cantidad de heroína base de 1'59 gramos +- 0'14 gramos en 14 de dichos envoltorios y de 0'21 gramos +- 0'02 gramos en los 2 restantes, con la finalidad de vender o distribuir tal estupefaciente a terceros a cambio de dinero.

SEGUNDO.- Se configura como típica en el art 368 del C. Penal la conducta de quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal, siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto "actos de favorecimiento" que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

TERCERO.- Proyectando todo ello al caso de autos y tal como se razonará seguidamente, los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368.1 inciso primero del C. Penal, ya que medió posesión por el sujeto activo del mismo, con fines de ulterior tráfico ilícito a terceros, de 16 envoltorios que resultaron contener entre otros productos, sustancia estupefaciente heroína tal como reveló el análisis llevado a término por el facultativo de la Unidad Central del Laboratorio Químico, División de Policía Científica, Área Central de Criminalística del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, con TIP nº NUM003 (folios 61 a 66), detectándose en 14 de dichos envoltorios una sustancia pulvurulenta marrón con un peso neto de 17'52 gramos, en la se identificaron los principios activos de 6-monoacetilmorfina, acetilcodeina, cafeina, fenacetina y heroína, conteniendo la heroína una riqueza en base del 9'1% +- 0'8%, siendo la cantidad de heroina base de 1'59 gramos +- 0'14 gramos, en tanto en los 2 envoltorios restantes, que arrojaron un peso neto de 2'08 gramos, se identificaron los mismos productos, conteniendo la heroína una riqueza en base del 10% +- 0'9% ,siendo la cantidad de heroina base de 0'21 gramos +- 0'02 gramos, estando incluida esta sustancia en las listas I y IV de estupefacientes sometidos a fiscalización internacional según la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes y posteriores ampliaciones, no pudiendo hacerse cuestión de la grave nocividad que para la salud comporta su consumo ya que tratándose de un depresor del sistema nervioso central que causa parálisis del centro respiratorio y que puede llegar a causar la muerte según la dosis de ingesta, creando adicción y dependencia.

CUARTO.- Previamente a exponer las razones por las que, a la luz del resultado arrojado por la prueba practicada, el Tribunal considera que el acusado Jose Augusto cometió el delito que le atribuyó el M. Fiscal, resulta ineludible salir al paso de determinadas cuestiones suscitadas por su defensa letrada, la cual puso especial énfasis en que el análisis de las sustancias que se intervinieron en el interior del vehículo reseñado en el factum, turismo que fue interceptado por una dotación policial cuando era conducido por el acusado sin ir acompañado por alguna otra persona, arrojó resultado negativo en el drogotest a que fueron sometidas en dependencias policiales tal como obra al folio 4 de las actuaciones y confirmaron en el juicio oral los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM004 y NUM005, habiendo venido a cuestionar igualmente la cadena de custodia de las sustancias aprehendidas y el hecho de que en el resgistro del turismo que se llevó a cabo en dependencias policiales, fruto del cual se detectó la presencia de las sustancias, no estuviese presente el acusado Sr Jose Augusto pese a que éste estaba en dichas dependencias como detenido.

No cabe hacer cuestión de que, efectivamente, se sometió a un drgotest en dependencias policiales a las sustancias intervenidas, arrojando el mismo resultado negativo. Ahora bien, ello no puede ser suficiente, sin más, para negar la presencia del estupefaciente heroína en ellas y no puede serlo por cuanto se está ante una diligencia de carácter meramente orientativo, como de hecho admitieron quienes la practicaron, siendo el ulterior análisis a efectuar en laboratorios oficiales, a los que se remite el producto, con los medios mucho mas cualificados de que disponen sus facultativos, el que permita clarificar qué tipo de sustancias concretas y su riqueza o pureza se detectan en las muestras que se analicen, insistiéndose en que la pericial llevada a cabo en el caso de autos en la Unidad Central del Laboratorio Químico, División de Policía Científica, Área Central de Criminalística del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, reveló la presencia en las muestras analizadas de heroína en la proporción y riqueza determinadas en el "factum". Pero es que, ello ha de ser complementado con el dato de que el propio acusado admitió haber acudido a comprar heroína por ser adicto a la misma según expuso, adquiriendo al efecto de otra persona los envoltorios que fueron objeto de aprehensión.

Esta última afirmación del acusado Sr Jose Augusto permitiría ya despejar cualquier posible duda que afectase a la observación en el caso enjuiciado de la cadena de custodia en relación con las sustancias que se intervinieron en el interior del turismo que conducía el mismo. Pero más allá de ello, depuso en el juicio oral el agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM006, el cual reconoció como suya la firma obrante en el documento incorporado al folio 95 de la causa relativo a la cadena de custodia. Podrá decirse que el mismo no pasa de revelar que dicho agente recepcionó las sustancias del también Mosso d'Esquadra nº NUM007, el cual no depuso en el juicio oral, más el policía que testificó manifestó que quien se las entregó a él las cogió del bunker, habiéndose entregado al Sargento por parte de la policia local de Cubelles. Vino a oponerse por la defensa del acusado que el citado documento y la testifical de quien depuso ante el Tribunal no garantizaba que lo que se extrajo del bunker fuese aquello que se intervino en el vehículo citado, más en el documento de cadena de custodia ratificado por el Mosso nº NUM007 consta como diligencias de referencia las nº NUM008 y como origen OAC Vilanova i la Geltrú, figurando bajo el apartado inicio de la cadena de custodia y como descripción de los indicios, bolsas o envoltorios la de dieciséis envoltorios con una sustancia marrón sólida, datos que coinciden plenamente con el atestado que motivó la incoación del procedimiento (folios 2 y ss), constando asimismo en el informe pericial de la Unidad Central del Laboratorio Químico, División de Policía Científica, Área Central de Criminalística del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, como diligencias policiales de las que derivaban las muestras que se recepcionaban para su análisis, las precedentemente reseñadas. Es decir, no ha se ha aportado por la defensa del acusado dato alguno que permitiera siquiera sospechar que las sustancias que fueron sometidas a análisis pericial no fueran las que se aprehendieron en el interior del turismo que conducía el acusado cuando fue interceptado por agentes de la policía local de Cubelles, debiendo rechazarse en definitiva que mediase ruptura de la cadena de custodia, máxime cuando, tal como ya viene afirmándose de forma reiterada, el Sr Jose Augusto admitió haber acudido a comprar heroína por ser adicto, adquiriendo al efecto de otra persona los envoltorios que fueron objeto de aprehensión.

Por último, en relación con la ausencia del acusado en el momento en que se registró el vehículo al que se viene haciendo referencia pudiendo el Sr Jose Augusto haber estado presente ya que estaba detenido en dependencias policiales en palabras de su letrado defensor, con independencia de que en ese instante no figuraba como detenido, al menos formalmente, lo que por lo demás nula relevancia tiene para el Tribunal ya que lo determinante sería, en su caso, desde la óptica del planteamiento de la defensa, que pudiera estar presente cuando los funcionarios policiales hicieron una exhaustiva inspección del turismo hallando las sustancias descritas en el apartado fáctico, posibilidad sobre la que no cabe hacer cuestión alguna ya que la indicada persona estaba en la comisaría a la que fue trasladada junto con su turismo, tal ausencia carecerá de relevancia alguna en orden a negar virtualidad probatoria al propio hecho de la aprehensión de las sustancias por las razones que pasan a exponerse.

El registro del interior de un vehículo a motor no es equiparable al registro de un domicilio, siendo este el único objeto de protección en el artículo 18.2 de la Constitución Española. En consecuencia, por mucho que pudiera y hubiera sido deseable que el acusado hubiera estado presente cuando se registró el vehículo que estaba conduciendo cuando fue interceptado policialmente, su ausencia no afectó a derecho fundamental alguno, no siendo exigible ni su autorización ni la de la autoridad judicial para la búsqueda de huellas y vestigios de delito.

Al hilo de lo anterior ha de traerse a colación la doctrina sentada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia nº 479/2014, de 3 de junio, en la cual se estableció lo siguiente:

(.....) El cuarto quebranto de precepto constitucional afirmado, de nuevo es el artículo 24 CE , al otorgar validez probatoria al registro del vehículo, practicado con carencia de contradicción, al no estar los acusados presentes pese a que se encontraban detenidos.

Motivo que igualmente debe ser desestimado, pues la Audiencia, no otorga a tal registro validez de prueba preconstituida, sino que lo incorpora al acervo probatorio a través de las declaraciones, contradictoriamente vertidas, de los agentes que lo practicaron, en el plenario, tal como autoriza la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala.

El ATS 2469/2013, de 19 de diciembre , recuerda que aunque el detenido no estuviera presente en esa diligencia policial, ello no acarrea la nulidad de la misma, sino que es una mera irregularidad que puede ser subsanada, y de hecho lo fue, mediante la declaración testifical del agente o agentes que la realizaron.

Tal como recogíamos en la citada por la Audiencia Provincial, STS 440/2013, de 20 de mayo (recurso 10739/2012 ). Al carecer el vehículo de motor, en principio, de la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 143/2013, de 28 de febrero , por todas), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. La intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario.

Aun cuando la práctica del registro del vehículo, indicábamos en el ATS 2469/2013 referenciado, sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria ( art. 333 de la LECrim ). No solo porque se incrementan las garantías del imputado, sino también porque otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial y facilita la legitimación del registro en el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia.

En el caso concreto, el funcionario que practicó el registro declaró en el juicio oral, incorporando así válidamente el resultado de los hallazgos. Y en igual sentido, una reiterada jurisprudencia constitucional: ... el hecho de que la práctica de dicha diligencia - el registro del vehículo- sin intervención judicial y sin contradicción pueda afectar al derecho a un proceso con todas las garantías, no significa automáticamente que el resultado de la misma no pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta (específicamente STC 303/1993 , fundamento jurídico 5º, en relación con otras pruebas preconstituidas, SSTC 36/1995, fundamento jurídico 2 º; 200/1996, fundamento jurídico 2 º; 40/1997, fundamento jurídico 2 º; 153/1997, fundamento jurídico 5 º; 115/1998 , fundamento jurídico 3º). De manera que en la medida en que se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los policías que llevaron a cabo el mismo realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como evidencia la lectura del acta de la vista, ha de entenderse que la incorrecta práctica de la diligencia de registro del vehículo no generó indefensión material, y, por tanto, no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías STC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 12). Y en igual sentido, STC 66/2009, de 9 de marzo .

Proyectando todo ello al caso de autos, en el mismo testificaron los agentes que encontraron las sustancias en el interior del vehículo reseñado en el factum, concretamente los policías locales de Cubelles con carnets profesionales nº NUM009 y NUM010, el primero de los cuales expuso que él halló un envoltorio en el hueco de la puerta correspondiente al conductor, siendo otro compañero, concretamente el nº NUM010 el que encontró los restantes, los cuales vio igualmente, siendo de idénticas características a las del que él encontró, todos ellos de color verde. Por su parte el segundo de dichos policías locales confirmó que encontró 15 envoltoios en la parte trasera del asiento correspondiente al copiloto, concretamente en una abertura que allí había. En consecuencia, el resultado del registro quedará incorporado en todo caso al proceso por la vía de tales testificales,

QUINTO.- Llegados al presente punto del razonamiento, el siguiente paso será justificar la conclusión judicial de que el acusado poseía las sustancias descritas en el factum con el fin de distribuirlas ulteriomente entre terceras personas, lo que convierte en típica su actuación.

Ya ha quedado señalado que el Sr Jose Augusto no cuestionó en el juicio oral, donde únicamente respondió a preguntas de su letrado defensor y a una puntualización que le demandó el Tribunal al no haberle quedado claro lo que respondió a una pregunta que le hizo su defensa letrada, que los 16 envoltorios hallados en el interior del turismo marca Rover modelo 45 con matrícula NUM002, en todos los cuales se detectó la presencia del estupefaciente heroína, estuviesen bajo su posesión, precisando que cuando le fue dado el alto por la policía venía de la localidad de Cunit de buscar la droga, habiéndosela comprado a un individuo que le dio 16, 17 ó 20 gramos, lo que necesitaba para su consumo, añadiendo que cuando vio a la patrulla se asustó ya que se estaba en época de confinamiento, que le registraron a él y al turismo y no encontraron nada, que él no tenía carnet de conducir pero necesitaba proveerse de la droga para consumir una semana ya que era toxicómano y su vida dependía de la droga, consumiendo dos gramos diarios, estando enganchado a la heroína tres o cuatro años, terminando por afirmar que cuando le metieron en comisaría, donde le trasladaron tras ser detenido por carecer de permiso de conducir, le quitaron las llaves y el teléfono y a los cinco minutos le dijeron que habían encontrado droga en el coche, que él iba a comprar más pero no tenían todo lo que quería y le sobró dinero y que el citado vehículo era suyo aunque no figuraba formalmente a su nombre y lo utilizaba más gente ya que se lo dejaba a tres o cuatro amigos, entre ellos un tal Ruperto y otro español al que conocía como "el Flequi", para que fueran a buscar la droga ya que al no tener carnet de conducir no podía arriesgarse

En definitiva, toda la cuestión quedará ceñida a determinar si las sustancias estupefacientes que se aprehendieron al acusado tenían como destino su autoconsumo por el mismo tal como sostuvo dicha persona o si, por el contrario, las poseía con el fin de distribuirlas ulteriomente entre terceras personas, lo que convertiría en típica penalmente su actuación.

En favor de que las reseñadas sustancias se poseían con fines de ulterior tráfico ilícito jugaría de entrada la propia cuantía y distribución de las mismas, pues no en vano fueron objeto de aprehensión 16 envoltorios conteniendo heroína perfectamente distribuidos ya en dosis individuales, con el peso neto reflejado en el relato de hechos probados.

Aun cuando el Sr Jose Augusto manifestó ser adicto a la heroina y haber aquirido la sustancia para su propio consumo, más allá de que no parece lógico que de haber sido así se adquiriese el estupefaciente distribuido en 16 envoltorios, no puede entenderse acreditado que existiese una adicción por dicha persona al reseñado estupefaciente, en la fecha de los hechos, de una entidad lo suficientemente relevante como para juistificar que se adquirise tan elevado número de envoltorios. Dicho acusado, a través de su letrado, aportó por la vía de la prueba documental un informe emitido por la Psicóloga Dª Rita, fechado a 30 de junio de 2021, en que se hizo constar que el Sr Jose Augusto inició tratamiento en su consulta por drogodependencia a heroïna, cocaína, THC y alcohol en febrero de 2019 por iniciativa propia, en el contexto de una mala relación con su pareja con denuncias falsas de ésta hacia su persona que le provocaron una estado de ansiedad y depresión, habiéndose iniciado un tratamiento psicoterapéutico encaminado al desenvolvimiento de herramientas que permitieran al paciente un mejor manejo emocional con el fin de no hacer servir las drogas como evasión de la realidad y para hacer frente a a la impulsividad, reseñándose en el citado informe que en la fecha en que se emitió el mismo la indicada persona acudía a las visitas que se le programaban pese a referir que no había reducido su consumo politoxicómano (lo que si se había producido, en palabras del acusado, en el momento del enjuciamiento) y que tenía la intención de llevar a cabo un internamiento en un centro de desintoxicación de Marruecos. En tal sentido, se aportaron igualmente hasta tres informes médicos traducidos, suscritos por el doctor D, Ruperto, neurosiquiatra del Hospital Arrazi de Tanger, en el primero de los cuales, datado a 4 de octubre de 2022 se certificaba que Jose Augusto presentaba un estado ansioso depresivo requiriendo un reposo de seis meses, mientras que en el segundo y en el tercero, fechados ambos a 12 de abril de 2023, se certificaba por el mencionado doctor haber atendido a dicha persona, la cual presentaba un estado depresivo mayor, requiriendo un reposo de seis meses con algunos trastornos relacionados con su consumo de drogas fuertes.

De todo ello se hizo eco la Médico Forense Dª Vicenta quien, tras examinar al acusado a petición de su letrado defensor, emitió dictamen pericial en fecha 26 de febrero de 2024 en el cual, amén de consignar todo lo anterior y las pautas de consumo de distintas sustancias que le relataba el explorado, bajo el apartado de exploraciones complementarias se reseñó que el 10 de agosto de 2021 se analizó una muestra de orina tomada al Sr Jose Augusto en la que se detectó e- monoacetilmorfina, morfina, codeina, levamisol, cocaína, benozoilecgonina, ecgnidina melitèster, paracetamol y cafeína, no detectándose por tanto la presencia de heroína, haciéndose eco la forense en sus conclusiones médico legales que el propio explorado negaba haber estado vinculado en CAS o CSM, estando sometido a seguimiento desde el 21 de octubre de 2021 por servicio de psiquiátría en el Hospital Arrazi de Tanger en relación con el consumo de tóxicos y por un trastorno ansioso depresivo, no objetivándose en el momento de la exploración alteraciones psicopatológicas ni trastornos de la personalidad, como tampoco clínica de intoxicación aguda o síndrome de abstinencia, no disponiéndose de documentación médica próxima a la fecha de los hechos que acreditase que el Sr Jose Augusto se hallase bajo un síndrome de abstinencia y en intoxicación aguda, si bien, para el caso de encontrarse bajo dicho síndrome, podría haber una afectación de su función volitiva, conclusiones en las cuales se ratificó la doctora mencionada en el juicio oral

El Tribunal entiende que de todos los informes reseñados en aboluto puede colegirse que en el mes de abril de 2020 en que sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento, el acusado Jose Augusto presentase una adicción a la heroina que justificase el que adquiriese hasta 16 envoltorios conteniendo tal estupefaciente para cubrir sus necesidades de consumidor. No se ha justificado ni el menor ingreso de dicha persona en esas fechas ni en periodos previos a ella en algún centro de desintoxicación, como tampoco que hubiera sido preciso atenderla por razón de alguna intoxicación o síndrome de abstinencia a la heroina, reseñándose por la médico forense Sra Vicenta que el Sr Jose Augusto no había estado vinculado en CAS o CSM, no siendo hasta el 21 de octubre de 2021 en que fue objeto de seguimiento en Marruecos, concretamente en el servicio de psiquiátría del Hospital Arrazi de Tanger, por razón del consumo de tóxicos y por un trastorno ansioso depresivo, indistiéndose en que en un control analítico de orina a raiz de muetra tomada el 10 de agosto de 2021, unos dos meses antes de iniciarse dicho seguimiento en Tanger, no se detectó consumo del estupefaciente heroína.

Pero es que más allá de que los policías locales de Cubelles con TIP nº NUM009, NUM010 y NUM011 expusieran en el acto del juicio que interceptaron al acusado ya que habían montado un dispsitivo como consecuencia de que una persona conocida de la población por su condición de toxicómano les dio aviso de que el conductor de un individuo marca Rober de color granate iba a realizar un acto de pase de droga por la zona de la gasolinera Repsol sita en la Avda Cataluña con la c/ Tarragona, vehículo que realizó una maniobra sospechoda marchándose del lugar, quizá al reparar en la presencia policial, absolutamente relevante resulta para el Tribunal que de los 16 envoltorios que según la versión del acusado adquirió para su propio consumo, uno de ellos fue hallado en el lateral de la puerta del asiento conductor y los 15 restantes en la parte trasera del asiento correspondiente al copiloto, lo cual desde luego no admite más lectura que el primero de ellos estaba ya a mano del acusado para ser transmitido a otra persona. Escapa a la más elemental lógica que si el mismo hubiese adquirido la heroína para consumirla, cosa que dijo acababa de hacer en al localidad de Cunit, hubiese separado un envoltorio de los restantes llevándolo junto a él en el lateral de la puerta correspondiente al conductor, ocultando los 15 restantes en la abertura existente en la parte de atras del asiento del copiloto.

En conclusión, el Tribunal no alberga duda alguna de que el acusado poseía las sustancias con el fin de distribuirlas ulteriormente a terceras personas, conducta incardinable en el art 368.1 inciso primero del C. Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, debiendo rechazarse la subsunción de los hechos en la figura atenuada del apartado 2º del reseñado precepto ya que el hallazgo de 16 envoltorios en poder del Sr Jose Augusto, lo que supone que la droga ya estaba preparada en dosis para su distribución ulterior, revela que no se iba a producir una actuación puntual o esporádica de venta del estupefaciente sino que el acusado estaba en condiciones de realizar varios actos de tráfico, lo que revela una cierta habitualidad.

SEXTO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Jose Augusto al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal, dado que era la persona que poseía con fines de ulterior distribución ilícita a terceros las sustancias estupefacientes descritas en el "factum", todo ello conforme ha quedado razonado.

SÉPTIMO.- En la ejecución del delito descrito no concurrió en la actuación del acusado Jose Augusto circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Su defensa letrada postuló, para el caso de apreciarse algún tipo de actuación delictiva por parte de su patrocinado, que se apreciasen en la misma,

Por lo que a la drogadicción se refiere, el T.S. ha venido consolidando un cuerpo de doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual cabe sentar las siguientes conclusiones:

a) En cuanto a la drogadicción o grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes, ( SSTS. 1190/2011 de 27.12 , 312/2011 de 29 de abril , 129/2011 de 10 de marzo , entre otras), según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico NUM004 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal SSTS 16/2009 de 27 de enero ; 672/2007 de 19 de julio y 282/2004 de 1 de abril ), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la STS 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19 de enero ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declaró que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26 de julio se recordaba que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente será la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP .

Es asimismo doctrina reiterada del Alto Tribunal ( SSTS. 27.9.99 y 5.5.98 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (entre otras muchas, STS 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señaló que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (por todas, SSTS 4.11.2002 y 20.5.2003 ), que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

Proyectando todo ello al caso de autos el Tribunal entiende que no hay base para apreciar ningún tipo de atenuación de la responsabilidad criminal del acusado por mor de una supuesta adicción del mismo a las sustancias estupefacientes. Tal como ya ha tenido ocasión de exponerse previamente a lo largo de la presente sentencia, la prueba practicada no autoriza a concluir que en la fecha de los hechos el acusado Sr Jose Augusto presentase una adicción a sustancias estupefacientes con una entidad mínima suficiente como para poder calificarla de grave. Pero es que, desde luego, aun cuando se hubiese podido catalogar de grave tal adicción, en absoluto puede entenderse probado que el hecho delictivo se hubiese causado a consecuencia o causa de ella. Aun cuando se admitiese un consumo por el Sr Jose Augusto de algún tipo de estupefaciente en la fecha de los hechos, consumo que desde luego no cabía ser considerado importante o relevante ya que como bien consignó la Médico Forense Sra Vicenta en su informe pericial, dicho acusado no había estado vinculado en CAS o CSM al tiempo de los hechos o en fechas previas a ellos, desde luego no puede entenderse acreditado que el mismo hubiera provocado algún tipo de afectación, por mínima que fuera en sus capacidades cognitiva y/o volitiva.

Idéntico rechazo habrá de llevar la invocada concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido como fundamental en el art 24.2 de la CE y también en el art. 6 apartado 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y art 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados internacionales, suscritos por España y que le vinculan por la vía del art 96 de la CE, se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El TC (por todas STC nº 291/1994) y el TS (por todas 71/1997) han desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que se de la violación del derecho indicado, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación del derecho. Así, en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no bastará que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que será necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que el mismo desde luego no sea imputable al acusado. En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, si bien en un primer momento tanto el TC como el TS se pronunciaron a favor de hacerlo por la vía del indulto con base en el art 4 apartado 4 del C. Penal, sin perjuicio de tener en cuenta las dilaciones para la disminución de la pena en la medida permitida por la ley, se abrió camino posteriormente un criterio jurisprudencial actualmente imperante conforme al cual la reparación de la vulneración del derecho se llevará a efecto mediante la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con cobertura legal en el art 21.6 del C. Penal (hoy art 21.7).

Proyectando todo ello al caso de autos, lo primero que ha de destacarse es que quien postula la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, haciéndolo además con la pretensión de que se le dote de la condición de muy cualificada, se limitó a invocarla sin precisar ni siquiera mínimamente en que apoyaba la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No hizo la más mínima referencia en su escrito de conclusiones provisionales, finalmente elevadas a definitivas, a algún tipo de paralización del procedimiento que justificase la vulneración o quebranto del apuntado derecho fundamental.

Dicho ello, el examen de los autos no hace patente una inactividad procesal por causa ajenas al acusado que justifique la entrada en juego de la atenuante ni siquiera como simple. Ocurridos los hechos el 19 de abril de 2020, se proyectó la instrucción judicial hasta el 1 de septiembre de 2021 en que se dictó auto de acomodación a procedimiento abreviado, habiéndose recibido informe pericial toxicológico sobre la naturaleza de las sustancias intervenidas en fecha 13 de enero de 2021, realizándose tasación pericial del valor de los estupefacientes en fecha 9 de febrero de 2021 y recibiéndose declaración en calidad de investigado al Sr Jose Augusto el 28 de julio de 2021. El Tribunal entiende que ciertamente cabe apreciar una dilación indebida entre 13 de enero de 2021 en que se recepcionó el informe pericial toxicológico y el 28 de julio de ese año en que prestó declaración el investigado ya que la diligencia de tasación del valor de las sustancias pudo perfectamente haberse acordado y llevado a término en momento anterior a aquel en que se materializó, pudiendo hablarse así de una paralización injustificada del procedimiento de unos seis meses y medio. Dictado auto de acomodación de dicho procedimiento a las reglas del Capítulo IV, Título II del Libro IV de la L.E.Criminal en fecha 1 de septiembre de 2021, el M. Fiscal interesó mediante escrito de 7 de octubre de 2021 que se procediese el foliado de la causa, presentando escrito de acusación el 26 de enero de 2022. El Tribunal podría admitir que medió un tiempo excesivo entre el dictado del auto de acomodación procedimental y la emisión del escrito de conclusiones provisionales por el M. Fiscal, mediando un lapso temporal de casi cinco meses entre ambos actos procesales, sin que lo justifique el que la causa no estuviera foliada y hubiera de subsanarse tal omisión. Dictado auto de apertura de juicio oral el 14 de febrero de 2022, acordándose en el mismo notificárselo al acusado requiriéndole para que designase Abogado y Procurador, no se pudo materializar ello al haberse situado el Sr Jose Augusto en situación de ignorado paradero, siendo preciso expedir requisitorias para proceder a su busca y citación ante el órgano judicial, siendo identificado el 3 de febrero de 2023 en las dependencias del Aeropuerto de El Prat por un funcionario policial cuando volvía en vuelo procedente de Tanger (Marruecos), donde había estado más de un año tal como ya se ha acreditado a lo largo del presente pronunciamiento, presentándose escrito de defensa por su letrado defensor el 27 de febrero de 2023. Dictada al día siguiente 28 de febrero providencia acordando remitir la causa para enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal, mediante providencia de 16 de mayo de 2023 se acordó por aquel al que fue turnada devolver las actuaciones al no ser tal tipo de Juzgados competentes para conocer de los hechos por los que se abrió juicio oral, siguiendo a ello el dictado de providencia de 17 de mayo de 2023 ordenando remitir la causa a la Audiencia Provincial donde se recepcionó el 19 de junio de 2023, turnándose al día siguiente a esta Sección que de forma inmediata dictó el 22 de junio de ese año auto resolviendo sobre las pruebas propuestas y diligencia de ordenación fijando fecha para el juicio oral, a celebrar el 27 de febrero de 2024, día en que tuvo lugar el mismo. Atendida la disfunción derivada de haberse remitido erróneamente en un primer momento la causa a los Juzgados de lo Penal, el Tribunal entiende que puede hablarse de una dilación indebida desde que se acordó remitirla a tal tipo de órganos judiciales para enjuiciamiento, hasta que se recibió a tal fin en la Audiencia Provincial, ascendiendo la paralización a casi cuatro meses.

Todo ello permitiría hablar a lo sumo de una paralización que en su conjunto no llegaría a dieciséis meses, no llegándose así a los dieciocho que como regla o criterio general se viene barajando en esta Audiencia Provincial como periodo que justificaría apreciar la atenuante como simple conforme a Acuerdo adoptado por el conjunto de Magistrados de sus Secciones Penales.

OCTAVO.- A la hora de individualizar la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal no encuentra razones que justifiquen ir más allá del mínimo legal, de ahí que se imponga al acusado la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, junto a la multa de 88 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, ya que la sustancia intervenida fue tasada en 87'96 euros según valoración obrante a los folios 71 y 72 de la causa.

Interesó el M. Fiscal que en aplicación del art 89.1 inciso segundo del C. Penal, no resultando desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito, careciendo el acusado de arraigo acreditado en España y atendiendo a la necesidad de defensa del orden juridico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, se acordase el cumplimiento de dos tercios de la pena en centro penitenciario español, sustituyéndose el tercio restante por la expulsión del penado del territorio nacional con prohibición de regreso al mismo por tiempo de diez años a contar desde la fecha en que se materializase la expulsión, de conformidad con lo dispuesto en el apartado quinto del artículo citado.

Dispone el art 89.1 del C. Penal que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, añadiendo el nº 4 del precepto que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resultase desproporcionada.

El acusado Sr Jose Augusto goza ciertamente de autorización para residir de forma permanente en España, más no ha acreditado el más mínimo arraigo de tipo familiar, social, económico o laboral en nuestro país, no pudiendo dejar de significarse que el mismo regresó a España desde Tanger (Marruecos), dato sumamente revelador de que no le ata a nuestro país una vinculación de tipo familiar a laboral, determinando en definitiva todo ello que deba acordarse la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional al amparo del art 89.1 del C. Penal, si bien, conforme a lo interesado por el M. Fiscal, al estimarse necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, procederá acordar la ejecución de una parte de la pena en nuestro país, concretamente dos terceras partes de la prisión impuesta, procediendo la sustitución del resto por la expulsión del penado de dicho territorio, sustitución que en todo caso se llevará a término si antes del cumplimiento de la referida parte de la pena, el penado accediese al tercer grado o le fuera concedida la libertad condicional, no pudiendo regresar a nuestro país en el plazo de cinco años.

NOVENO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,