Sentencia Penal 354/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 94/2024 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de Estrella impugna la sentencia alegando que se ha producido una infracción del principio de presunción de inocencia, puesto que no ha resultado acreditado que la acusada llamara pederasta al denunciante en DIRECCION000. Por otra parte, indica que tampoco hubo por parte de la Sra. Estrella ánimo alguno de difamar y desacreditar al Sr. Emilio. En lo que se refiere a la publicación de Facebook, "lo que hizo que Doña Estrella al leer el post publicado por el propio D. Emilio relatando lo acontecido en DIRECCION000, hizo que mi defendida contestase de manera irreflexiva, pero sin ánimo de calumniar ni difamar, y tampoco pensando que llegaría a un número o no, determinado de personas".

Apunta que las declaraciones de Emilio y testigos no tienen suficiente credibilidad, al no cumplir las notas jurisprudenciales exigidas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación. Finaliza el recurso indicando que se ha producido un error en la valoración de la prueba, dándose más credibilidad a lo relatado por el denunciante que lo expuesto por las acusadas. Y concluye además señalando que se trataría de afirmaciones genéricas, sin "imputación de un delito concreto y terminante".

La defensa de Macarena también indica que se ha producido un error en la valoración de la prueba. En el mismo epígrafe donde señala que existe un error en la valoración de la prueba, niega que los hechos puedan tener encaje en el artículo 205 CP, ya que en la publicación de Facebook transcrita en el apartado de hechos probados de la sentencia explicaba su verdad, hechos que tanto ella como la Sra. Estrella pudieron constatar por sí mismas. En este sentido señala que "mi representada no publicó ese mensaje en Facebook para calumniar al Sr. Emilio, sino tan solo como una forma de expresar su verdad, verdad que era conocida en Rusia y que, además, había sido recientemente compartida por la Sra. Estrella, con expresiones que, si bien es cierto pueden resultar desafortunadas, no tenían en ningún caso carga ofensiva o vejatoria como para ser consideradas como constitutivas del delito de calumnias". Y todo ello por cuanto en diversas ocasiones habría encontrado múltiples vídeos de contenido sexual con niños en los dispositivos del denunciante. Y esto vendría corroborado tanto por la versión la Sra. Estrella como por mucha otra gente que anteriormente le había hecho comentarios sobre el extraño comportamiento de su marido. Así, la conducta sería atípica, al faltar la vertiente subjetiva del tipo penal. "De este modo dejaría de ser delictiva no sólo la imputación objetivamente verdadera sino también la que siendo objetivamente falsa, parcialmente errónea o inexacta (no en lo esencial, pero si en alguno de sus aspectos accidentales), se hubiera realizado al amparo del requisito de la veracidad subjetiva, esto es, sin conocimiento de esa falsedad (dolo directo) porque el informador creyera que es verdadera al haberla contrastado previamente con la diligencia suficiente, es decir, con datos objetivos e imparciales (como pueden ser fuentes directas para él), en cuyo caso el error vencible de tipo concurrente determinaría la impunidad de la conducta, ya que, como es establecido por la doctrina, por fortuna no está legalmente sancionada la modalidad imprudente de la comisión de este delito".

SEGUNDO.-Examinaremos de manera conjunta los dos recursos de apelación en lo que se refiere al análisis de la conducta típica, tanto en su vertiente objetiva como en su vertiente subjetiva.

Vamos a analizar en primer lugar si los hechos que se relatan en el apartado de hechos probados tienen o no su encaje en el tipo objetivo del artículo 205 del Código Penal. Se alega por ambas defensas que las expresiones proferidas por las acusadas tendrían un contenido genérico que no permite concluir que al denunciante se le imputa la comisión de un delito concreto.

Ello no es así. El Tribunal Supremo ha establecido que en cuanto que "para que se estime o aprecie el delito de calumnia la imputación del delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio ha de ser -como viene declarando con reiteración esta Sala- precisa, concreta, terminante y determinada respecto a los hechos, no bastando las frases o denominaciones vagas o genéricas, como las imputadas a los procesados, de "... estafador» y "éste a diferencia de los otros se dedicaba a la construcción de viviendas hasta que lo metieron en la cárcel», que no suponen la imputación de un delito concreto, sino la imputación genérica de una calidad susceptible de tipificar, en todo caso como delito de injurias, sin que su comisión se pueda imputar a persona alguna"( STS, Penal de 17 de marzo de 1986, Recurso: 59/1982).

Abundando en esta línea la STS 202/2018 de 25 de abril indica que "Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido ( SSTS de 16 de octubre de 1981 o 17 de noviembre de 1987 ). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona "estafador" o "ladrón", si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un "violador" ( STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia). Pero otras expresiones como "ladrón" o "corrupto" o "defraudador" no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP . Dependerá del contexto: "El político X es un ladrón" no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; "la empresa. Y estafa a su clientela" no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP ."( ATS 960/2021 de 7 de octubre).

Las concretas expresiones atribuidas a las acusadas son algo más que meras "expresiones desafortunadas"; permiten la identificación de los elementos requeridos por un tipo penal específico, los establecidos en el artículo 183 del Código Penal (agresión sexual a menores) y 189 del mismo texto legal (pornografía infantil). No se trata de imputaciones genéricas, que puedan ser comunes en el lenguaje coloquial como las anteriormente descritas, sino unas expresiones que entran de lleno a describir una conducta que aparece tipificada como delito en los artículos correspondientes del Código Penal. En definitiva, se trata de una atribución explícita y no ambigua o equívoca de comisión de unos hechos constitutivos de una infracción penal, por más que no aparezca identificado el sujeto pasivo del delito ni la fecha concreta de comisión. Integran por lo tanto el tipo objetivo del delito de calumnias.

TERCERO.-En lo que se refiere a la "exceptio veritatis", la misma debe ser una verdad objetivamente contrastable y no puede tener su apoyo en rumores, meras invenciones o insinuaciones (cfr. STC 52/2002 de 25 de febrero).

Tal y como consta en la resolución recurrida respecto de Estrella "...la gravedad de tales afirmaciones, ausentes del más mínimo soporte de veracidad, de hecho ni tan siquiera consta acreditado que en ese momento estuviera fichado por la policía catalana, no se ha acreditado que hubiera una denuncia anterior a esa publicación puesto que la única denuncia acreditada es la interpuesta ante los MMEE con posterioridad a esa publicación, dando lugar a las diligencias informativas NUM004 AT USC GIRONA que fueron directamente archivadas, tal como consta en el oficio del CME obrante al folio 362, por lo que no era cierto que el acusado estuviera fichado por la policía catalana ni que hubiera ninguna investigación contra él, negando la acusada en el juicio lo evidente, ya que la Sra. Estrella siguió sosteniendo, faltando a la verdad, que "su denuncia no estaba archivada, que estaba en investigación", a pesar de ser conocedora de la falsedad de sus manifestaciones ya que la policía había informado al juzgado instructor de la presente causa que la denuncia había sido archivada directamente sin ningún tipo de investigación".

De esta manera ninguna prueba se ha practicado en el plenario respecto de la existencia de sentencias condenatorias ya sea en España o en Rusia del Sr. Emilio. En este sentido la alegación que contiene el recurso conforme lo relatado por la Sra. Macarena era una verdad conocida en Rusia, que había oído comentarios de gente que le decía "ten cuidado con su comportamiento" o "fíjate en lo que hace tu marido", o que ha obtenido la información a través de alguna publicación en Internet, no son constataciones de la realidad del delito imputado al denunciante. Son meras habladurías, rumores o informaciones carentes de todo sustento, que, por otra parte, tampoco habrían impedido a la Sra. Macarena continuar con la vida que llevaba con su marido, además de no haber denunciado anteriormente los hechos. De esta manera se indica en la resolución recurrida que "dicha publicación efectuada por la acusada, se realizó a sabiendas de su falsedad, de que sabía nunca había sido condenado ni tan siquiera acusado por un delito de abuso a menores o pornografía infantil y es que ella no había interpuesto ninguna denuncia penal contra el denunciante en el presente procedimiento, a pesar de la gravedad de los hechos que refería haber visto, sus manifestaciones en cuanto a su manera de actuar son del todo incoherentes y contradictorias, no utiliza los cauces normales -comisaría o juzgado- para denunciar la comisión de un delito a pesar de que estamos hablando de una persona con formación y capacidad, que de hecho reconoce que mantiene una relación cordial con el acusado hasta que él decide separarse de ella, que es cuando comienza a acusarle de delitos muy graves sin ningún tipo de prueba ni indicio que corrobore esas acusaciones y buscando a través de redes sociales contactar con personas, como sería la otra acusada, que al igual que ella, solo pretenden difamar el honor del Sr. Emilio".

CUARTO.-En cuanto al tipo subjetivo, se insiste en los dos recursos de apelación en que la intención de la acusadas no era difamar o desacreditar al Sr. Emilio. La Sra. Macarena alega que la publicación de su post fue tan solo como una forma de expresar su verdad. Y la Sra. Estrella expone que actuó de manera irreflexiva.

Estos argumentos no pueden ser atendidos. La STS 73/2024 de 25 de enero recuerda la doctrina del Alto Tribunal sobre el delito de calumnia y con cita de la STS 745/2021, de 1 de marzo destaca que "lo que exige el tipo contemplado en el artículo 205 del Código Penal no es propiamente la imputación de un delito sino la atribución de un hecho delictivo que ha de realizarse a una persona o personas concretas o, al menos, bien identificables; que ha de contener los elementos propios de una infracción delictiva, aunque no sea preciso que el autor la califique según el Código Penal; y que, desde el tipo subjetivo se requiere el dolo directo (con conocimiento de su falsedad), o bien el dolo eventual (con temerario desprecio hacia la verdad). En esa misma sentencia (núm. 745/2021 ) expresábamos que "La jurisprudencia constitucional ha subrayado repetidamente la "peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión", en cuanto garantía para "la formación y existencia de una opinión pública libre", que la convierte en "uno de los pilares de una sociedad libre y democrática" ( SSTC 6/1981 , 12/1982 , 41/2001 y 50/2010 ). Ha señalado también que la libertad de expresión comprende la libertad de crítica "aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática" ( SSTC 174/2006 )".

Ni las expresiones proferidas por la Sra. Estrella ni las de la Sra. Macarena se enmarcan en el contexto de una pugna entre el derecho a la información y el derecho al honor. Ninguna de las dos acusadas tenía un compromiso con la información o la obligación de exponer nada sobre la vida del Sr. Emilio. La única intención que puede extraerse de las publicaciones o bien de los comentarios de la Sra. Estrella en DIRECCION000 fue la de menoscabar la fama y el honor del denunciante proporcionando una información falsa y a sabiendas de su falsedad. Quizás ninguna de las acusadas conocía la significación del concepto jurídico de "calumnia", pero sí conocían que aquello que decían del Sr. Emilio no se correspondía con la realidad o al menos actuaron con temerario desprecio de la verdad, y que eso que atribuían al Sra. Emilio era constitutivo de delito tanto en Rusia como en España; justamente en eso consiste el tipo subjetivo del delito de calumnia, que como se ha dicho puede ser cometido ya mediante dolo directo, ya mediante dolo eventual. Y con ello se agota el tipo subjetivo, sin que se requiera además un ánimus difamandi: "En efecto, la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo - conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual - temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor".( STS 627/2022 de 23 de junio).

Sobre la actuación irreflexiva debe hacerse constar que la propia existencia de un post,además del tamaño como el que realizó la Sra. Estrella -también el de la Sra. Macarena- excluye el carácter irreflexivo de su actuación; para la redacción de un texto de este tipo se requiere el dominio del lenguaje, la elección de las palabras, darle forma, ajustar el contenido a la anterior publicación, en definitiva, una actuación meditada y consciente que conlleva tiempo y que es incompatible con el alegado obrar irreflexivo.

QUINTO.-En cuanto al error en la apreciación de la prueba, en este punto sí debemos examinar separadamente el recurso de la Sra. Estrella y el de la Sra. Macarena.

La primera indica, en definitiva, que las declaraciones de Emilio y los testigos no tienen suficiente credibilidad y que se ha dado más relevancia a lo relatado por el denunciante que lo expuesto por las acusadas.

Dos son los hechos que se atribuyen a la Sra. Estrella haber dicho el 26 de julio de 2018 a un grupo de turistas que estaban con el Sr. Emilio en el DIRECCION000 que era un pederasta al que le gustaba tocar a los niños y haber publicado un post en Facebook el 27 de julio de 2018, adjuntando la fotografía del denunciante, en que se proferían las expresiones que se reflejan en el apartado de hechos probados. No cabe hablar de error de valoración de la prueba respecto del segundo de los episodios, al acreditarse mediante la oportuna prueba documental y ser admitido por la propia acusada, si bien alegando este actuar irreflexivo al que nos hemos referido anteriormente.

Y respecto del episodio ocurrido en el DIRECCION000, las propias manifestaciones del denunciante en el plenario se ven corroboradas parcialmente no solamente por las afirmaciones de la acusada, sino por el contenido de la propia publicación de Facebook al día siguiente. Así lo expresa la sentencia recurrida, en un razonamiento que es compartido por este Tribunal: "Por tanto, si bien niega haberle acusado de llamarle "pederasta", reconoce que le acusó, ante terceras personas, de haber abusado de esa niña menor de edad, tocándole las nalgas, por tanto, de haberle acusado de cometer un delito grave, siendo evidente que la finalidad de sus afirmaciones no era otra que la de desprestigiar y atentar contra la fama y el honor del querellante, realizadas con un "desprecio temerario a la verdad", siendo prueba de ello que no interpone denuncia inmediatamente después de presenciar unos hechos de esta gravedad, y es que solo consta interpuesta denuncia ante la Comisaría de Mossos dŽEsquadra en fecha 2 de agosto de 2018 (folio 310 a 322 de la causa) en la que precisamente adjunta un escrito donde denuncia al Sr. Emilio "por su comportamiento sospechoso en relación a su trato con los menores" en el que no hace la más mínima referencia al incidente de tocamiento a una menor que ella refiere que presenció, unos días antes, en DIRECCION000 el 26 de julio de 2018 y en su publicación en Facebook el día después de ese encuentro en DIRECCION000 solamente refiere que "...viendo su demasiado "cariñoso" tratamiento con una niña, pensé que era necesario intervenir y advertir a los padres de mis sospechas", por tanto las manifestaciones y acusaciones vertidas en el juicio de que ese día le vio tocar las nalgas de la menor son totalmente falsas, dado que nada manifestó en su denuncia en Comisaría ni tan siquiera en su publicación de Facebook donde reconoce que vio un comportamiento demasiado "cariñoso" o sospechoso para ella, pero que en ningún caso consistió en un tocamiento a la menor, aunque luego en el juicio le acuse de haberle visto tocar las nalgas de la menor, acusándole también de ello ante los adultos que le acompañaban, tal como reconoce la propia acusada en el juicio, actuando con temerario desprecio hacia la verdad puesto que va cambiando su versión de lo visto y vivido según le interesa, sin denunciar como oportunamente corresponde un delito de esa naturaleza -existiendo un dolo eventual- admitido por la jurisprudencia, entre otras, en STS nº 1023/2012, de 12 de diciembre ".

No se trata únicamente de versiones contradictorias sobre los mismos hechos donde deba prevalecer el principio de presunción de inocencia, sino de una coincidencia en la mayoría de los hechos donde lo único que niega la acusada es haber llamado pederasta al denunciante, admitiendo todo lo demás, incluso que se acercó al grupo de turistas con el que estaba el acusado para decirles que había tocado las nalgas a una niña, hecho que viene igualmente corroborado por la publicación del día siguiente en Facebook donde se indica que en DIRECCION000 el denunciante se mostró "excesivamente "cariñoso con una niña pequeña", consideré necesario encararme y advertir a los padres de mis sospechas. También le dije a la cara a ese personaje, abiertamente y con unas palabras muy claras, todo lo que pienso acerca de su interés por los niños, y también que estaba fichado por la policía catalana, porque yo no soy de esos que actúan a la chita callando".

De esta manera, la prueba ha sido debida y racionalmente calibrada en la sentencia de instancia en cuya argumentación no se aprecian fallos en la racionalidad deductiva del discurso o errores por mala apreciación del material de hecho aportado por la prueba llevada a efecto en el plenario. Teniendo en cuenta las manifestaciones de denunciante y denunciado y la documental aportada, la Magistrada a quoanaliza la prueba con criterios racionales, lógicos y adecuados a las máximas de experiencia, que son compartidos por esta Sala. Todo ello, como bien recoge la sentencia, sirve de apoyo bastante a la decisión condenatoria recurrida debiéndose confirmar la sentencia.

SEXTO.-Tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba respecto de los hechos que se atribuyen a Macarena. Si bien bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba analiza la tipicidad, la inexistencia de ánimo de difamar para concluir que la conducta es atípica, aspectos a los que ya nos hemos referido en los apartados anteriores, parece centrar el error que habría padecido la Magistrada a quoen el hecho de que la prueba practicada en el plenario sería suficiente para considerar que la acusada Macarena, actuaba en la creencia de que exponía su verdad sobre los hechos, afectando a la veracidad subjetiva, es decir que la acusada creería que la información que facilitaba era verídica, además de que ella misma observó algunos de los hechos, como la tenencia de pornografía infantil.

La sentencia apelada valora al respecto que "dicha publicación efectuada por la acusada, se realizó a sabiendas de su falsedad, de que sabía nunca había sido condenado ni tan siquiera acusado por un delito de abuso a menores o pornografía infantil y es que ella no había interpuesto ninguna denuncia penal contra el denunciante en el presente procedimiento, a pesar de la gravedad de los hechos que refería haber visto, sus manifestaciones en cuanto a su manera de actuar son del todo incoherentes y contradictorias, no utiliza los cauces normales -comisaría o juzgado- para denunciar la comisión de un delito a pesar de que estamos hablando de una persona con formación y capacidad, que de hecho reconoce que mantiene una relación cordial con el acusado hasta que él decide separarse de ella, que es cuando comienza a acusarle de delitos muy graves sin ningún tipo de prueba ni indicio que corrobore esas acusaciones y buscando a través de redes sociales contactar con personas, como sería la otra acusada, que al igual que ella, solo pretenden difamar el honor del Sr. Emilio".

En la publicación de Facebook la Sra. Macarena ya indica, sin que conste sentencia alguna ni denuncia anterior a la que interpuso el Sr. Emilio que se había casado con un pedófilo. No puede argumentarse que la acusada creía que eso era cierto cuando no hay ninguna base sobre la que sustentar esa creencia. No se han aportado las fuentes que habrían creado en la Sra. Macarena esta falsa creencia de que el Sr. Emilio había sido condenado por esta tipología delictiva. Y para ello no es suficiente que haya sido señalado por la otra acusada, cuando precisamente la propia Macarena hace referencia a un juicio donde el denunciante es el Sr. Emilio, contra la Sra. Estrella, por haberle llamado pederasta.

Tampoco puede alegarse que la propia Macarena vio numerosos archivos de contenido pedófilo en los dispositivos del Sr. Emilio; ninguna prueba de estos hechos se ha aportado, ni se interpuso la correspondiente denuncia, ni se pusieron los hechos en conocimiento de la autoridad. Tan solo se apuntan estos hechos después de que el Sr. Emilio decida separarse de la acusada.

De esta manera procede desestimar también el motivo del recurso de error en la valoración de la prueba, al haber valorado la Magistrada a quola prueba con arreglo a criterios lógicos y racionales al indicar que objetivamente los hechos atribuidos por las acusadas al Sr. Emilio no se correspondían con la realidad y tampoco las acusadas podían desconocer que estos hechos eran falsos.

Por todo ello los recursos deben ser íntegramente desestimados, con confirmación de la sentencia apelada.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.