Sentencia Penal 452/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 15/2024 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.-El objeto del presente proceso viene constituido por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gustavo contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 13 de Barcelona que lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5, párrafo segundo, del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 20.2 y 21.1.y 2 del mismo Texto Legal.

El recurso de apelación formula una sola alegación titulada "Error en la apreciación de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Articulo 24 CE ".La parte apelante expone lo siguiente:

"Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida carecen de apoyo probatorio toda vez que ningún testigo presencial vio ni pudo comprobar que los hechos sucedieran tal y como relata la sentencia en el hecho probado anteriormente mencionado, que acoge al ciento por ciento la versión de la denunciante sin plantearse otras opciones sobre los motivos de la declaración de la perjudicada ni de la credibilidad de la misma.

La denunciante, en el acto del juicio oral, mantuvo los hechos que si bien no superó el triple filtro jurisprudencial al adolecer de credibilidad subjetiva, pues lo cierto es que entre las partes hay diversos conflictos judiciales, como es el reparto del piso en el que vive la Sra. Maite (propiedad en común de ambos), atribución de los gastos del mismo y la atribución de la custodia de la menor hija de ambos. Todo ello hacer que existan móviles espurios que hacen que la versión de los hechos realizada por la perjudicada carezca de credibilidad subjetiva, requisito imprescindible, según la jurisprudencia, para que exista prueba de cargo suficiente para quebrar el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte, la declaración de la perjudicada en el acto del juicio afirmó que las discusiones entre ellos eran frecuentes y los insultos mutuos, mostró que se dejó llevar por su imaginación, o por su interés espurio, cuando afirmó en su llamada a la policía que su pareja la amenazaba con un cuchillo, con lo cual consiguió, en un primer momento, que la policía se personara en su domicilio con máxima urgencia y que, posteriormente, detuvieran a mi representado, a pesar que los policías intervinientes no vieron ni encontraron ningún cuchillo ni daños en la puerta de la habitación de la perjudicada que pudieran corroborar su versión de que mi representado intentó abrir la puerta de su habitación con un cuchillo.

A pesar de esta versión dramatizada, que por lo visto causó su efecto en los policías intervinientes, que, como hemos dicho, detuvieron a mi representado, ni el Juzgado instructor ni el Ministerio Fiscal entendieron que existiera peligro alguno para la perjudicada en el acto de audiencia del artículo 544.ter, denegando la solicitud de orden de protección mediante auto de 13 de noviembre de 2022.

Por todo ello, esta parte apelante entiende que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución española referido, principalmente a la presunción de inocencia que existe para ser desvirtuada una mínima actividad probatoria de cargo que ha de practicarse en el juicio oral y con cumplimiento de todos los requisitos procesales".

SEGUNDO.-La alegación relativa a la existencia de un error en la valoración de la prueba, conduce a analizar las facultades del Tribunal ad quemen materia de valoración de la prueba practicada en primera instancia. Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo,no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quoes libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

Pues bien, en el presente caso, el Juez de instancia justifica su convicción fáctica sobre la cuestión impugnada de la valoración probatoria del siguiente modo:

"Desde dichas premisas, este Juzgador alcanza la convicción expuesta en el relato de hechos probados consignado en autos.

En el presente caso la declaración de la denunciante ha sido persistente en la incriminación, coherente con el atestado policial y los testigos de referencia y ausente de animadversión.

La denunciante siempre ha manifestado que el acusado profirió en el interior del domicilio familiar expresión amenazante (te voy a matar), fruto de una discusión por unos eventuales celos, pese a que la pareja ya había finalizado, pero no la convivencia. Es coherente que la denunciante, al haber escuchado dicha expresión amenazante, ver el estado de impregnación alcohólica de su ex pareja, y ver cómo se dirigía a la cocina a rebuscar entre los cubiertos, se fuera a refugiar en la habitación y llamase a la policía. El hecho de que el hijo se acogiera a la dispensa del art. 416 de la LECRIM es irrelevante, ya que sería otro testigo más de referencia del episodio, y no testigo ocular o directo. Los agentes de la autoridad vieron el profundo temor que aquella situación produjo en la denunciante, y cómo a su llegada se encontraba refugiada en el interior de una habitación. Es cierto que no constan daños en la puerta de la habitación en la que se refugió, ni se preguntó nada acerca de si tenía o no pestillo interior. El hecho es que el acusado no consiguió acceder al interior y llevar a efecto su propósito. A efectos penológicos sería irrelevante el que la víctima hubiera visto que el acusado esgrimiera o no un cuchillo, a la vista del escrito del Ministerio Fiscal. Porque de haber acontecido esto, debería de haber acusado por el art. 169 del Código Penal , y, acertadamente, acusa por un delito del art. 171.4.5 del Código Penal , con la precisión que introduzco del segundo párrafo por haber acontecido en el interior del domicilio familiar.

La testigo denunciante prestó en el plenario un testimonio claro, que denota la ausencia de ánimo espurio desde el momento en el que reconoció que su ex pareja estaba ebria y precisó que no pudo ver instrumento peligroso. Lo manifestado por la defensa de que el cuchillo fue una estrategia para que vinieran los Mossos d'Esquadra, no casa con el profundo temor que vieron los Mossos d'Esquadra y pudo contemplar el que escribe al analizar presencialmente a la víctima. Y además, la testigo dio veracidad a la amenaza y al hecho de rebuscar en los cajones en busca de algo, entiendo, fruto de sus experiencias anteriores. Véase al respecto el folio 3 de las actuaciones, donde constan dos diligencias policiales del acusado y la denunciante por delitos relacionados con la violencia de género de 24 de junio y de 6 de agosto de 2022. Teniendo el primero su reflejo como sentencia condenatoria no firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona el 25 de abril de 2023 .

Por lo que, existiendo un testimonio único directo de cargo, persistente, coherente, sin ánimo espurio, que ha sido corroborado tangencialmente por testigos de referencia (agentes de MMEE), se acredita, más allá de toda duda razonable, el relato de hechos expresado y la participación del acusado en ellos, expresándose en los siguientes fundamentos la subsunción típica de dichos hechos".

Pues bien, una vez revisada la grabación del juicio oral, teniendo en cuenta los principios anteriormente expuestos y las alegaciones de las partes, apreciamos el error en la valoración de la prueba alegado por la parte apelante y consideramos que el Juez de instancia aplicó los criterios jurisprudenciales establecidos para considerar prueba de cargo a la sola declaración de la denunciante, cuando existía un testigo directo plenamente identificado que podía haber sido interrogado. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* El Juez de instancia considera que la sola declaración de la denunciante es suficiente para enervar la presunción de inocencia que corresponde al acusado porque entiende que es persistente, no se aprecian intereses espurios y existe la corroboración periférica de las declaraciones de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM000 y NUM001 que declararon que vieron como la denunciante se encontraba encerrada en una habitación en una situación de temor.

* No compartimos la argumentación del Juez de instancia. Los criterios jurisprudenciales ya mencionados únicamente deben tenerse en cuenta cuando el único medio de prueba posible es la sola declaración de la persona denunciante, no siendo aplicables en aquellos casos en que podían haberse traído a la causa más medios de prueba (testigos directos) que, por las razones que fueran (posiblemente, la indolencia de las partes acusadoras), ni fueron identificados ni fueron propuestos. En efecto, las partes acusadoras tienen la carga de probar los hechos objeto de acusación y, a tal fin, deben proponer los medios de prueba idóneos y realizar las actividades precisas para recabar las fuentes de prueba necesarias. En el presente caso, las partes acusadoras únicamente propusieron la declaración de la denunciante y de tres testigos de referencia (el hijo mayor de edad del acusado y la denunciante y dos agentes de Mossos d'Esquadra), cuando habría sido perfectamente posible proponer como testigo a la hija de la pareja que se encontraba en la vivienda en el momento de los hechos. Al proceder de esa manera, dejaron la pretensión acusatoria huérfana de prueba y no pueden pretender que el Tribunal aplique los mismos criterios que aplicaría cuando la declaración de la persona denunciante es el único medio de prueba posible (porque, por ejemplo, el acusado y la denunciante estuvieran solos en el domicilio), ya que tales criterios solo deben aplicarse en ese caso. Así lo ha indicado el Tribunal Supremo en varias resoluciones:

* STS 214/2024, de 6 de marzo (rec. 2.044/2022): "En definitiva, aunque se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

* STS 625/2020, de 19 de noviembre (rec. 484/2019): "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión".

También hemos seguido esta línea en numerosas resoluciones anteriores, como nuestra Sentencia 30/2023, de 10 de enero (rec. 257/2022), cuando dijimos:

"Hemos dicho hasta la saciedad en numerosas resoluciones que el recurso a los requisitos jurisprudenciales de persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y corroboración periférica objetiva de la declaración de la persona denunciante, son requisitos que deben apreciarse en aquellos casos en que el único medio posible y disponible en la causa es la declaración del denunciante o, en su caso, de un testigo. Ahora bien, en aquellos casos en que resulte de la causa que se pueden obtener más medios de prueba, es necesario que esos medios sean traídos al juicio oral, porque evitan que el Juez o Tribunal tenga que basar un pronunciamiento condenatorio en un argumento de fe al atribuir la consideración de prueba de cargo a una sola declaración, ya que aunque se comprueben una serie de requisitos mínimos, la consideración de que la declaración del denunciante es válida por si sola para enervar la presunción de inocencia no deja de ser un argumento de fe formulado por el Tribunal (se da credibilidad total a la declaración de la denunciante). Sin embargo, en los casos en los que podrían haberse traído al juicio oral otros medios de prueba, estos deben estar presentes, para evitar que el Tribunal tenga que recurrir a argumentos de fe".

Por lo tanto, no es posible recurrir a los anteriores criterios jurisprudenciales cuando la declaración de la denunciante no es el único medio de prueba posible, como ocurría en este caso.

* La circunstancia de que la testigo identificada y posible sea menor de edad no es óbice para no tomarle declaración con todas las precauciones y garantías necesarias recogidas en los artículos 449.bis y 449.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que, habiendo nacido en el mes de NUM002 de 2009, en la fecha de la instrucción tenía 13 años y, en principio, estaba plenamente capacitada para prestar declaración sobre unos hechos que no pueden considerarse complicados, sin perjuicio de valorarse la procedencia de informarle de la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

* El único medio de prueba adicional que presentan las acusaciones es la declaración testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM000 y NUM001, quienes declararon que recibieron un aviso de que una mujer estaba siendo amenazada con un arma blanca y que cuando llegaron fue el hijo mayor de la pareja quien, habiendo sido avisado por su madre, les abrió la puerta y pudieron observar que la mujer estaba refugiada en una habitación y el varón se encontraba en estado de ebriedad, sin camiseta y escondido en otra habitación. Pues bien, la prueba de cargo no puede quedar constituida, ni siquiera en parte, por un testimonio referencial, en aquellos casos en que era posible contar con testimonios directos. En este sentido, la STS 446/2022, de 5 de mayo (rec. 10.695/2021) viene a condensar los elementos más importantes de esta cuestión, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Concretamente, la Sentencia dice así:

"En cuanto a las objeciones sobre la virtualidad probatoria de la testifical de referencia, en STS 152/2018, de 2 de abril , con cita s. 1251/2009, hemos recordado como el Tribunal Constitucional tiene declarado que:

«[L]a doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre)».

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical".

Por lo tanto, en defecto de testigos directos y no siendo suficiente la declaración de la denunciante, el testimonio referencial de los agentes no tiene gran relevancia. Del mismo modo, la testifical del hijo, quien se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tampoco habría sido muy relevante, ya que era otro testigo de referencia, tal y como apreció el Juez a quo.

* En conclusión, como ya dijimos al principio, en el presente asunto únicamente se cuenta con la declaración de la denunciante, dos testigos de referencia que declararon y uno, también de referencia, que se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se llevaran al juicio oral medios de prueba disponibles y plenamente identificados en la fase de instrucción. Así las cosas, no siendo la sola declaración de la denunciante la única prueba directa de los hechos que podía haberse practicado, no es posible atribuirle la condición de único medio de prueba y valorarla conforme a los criterios habituales de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y corroboraciones periféricas. Es en esta cuestión donde apreciamos la existencia de un error en la valoración de la prueba del Juez de instancia, ya que, realmente, en el juicio oral no se practicó prueba de cargo enervatoria de la presunción de inocencia del acusado.

La anterior determinación conduce a la estimación del recurso de apelación, a la revocación de la resolución recurrida y a la absolución del acusado.

TERCERO.-En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose estimado el recurso de apelación de la Defensa, las costas de ambas instancias serán declaradas de oficio.