Sentencia Penal 407/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 108/2023 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que es de carácter condenatorio por entender el Magistrado a quo que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de posesión de material pornográfico infantil en concurso de normas con un delito de distribución de dicho material; se alza la representación del apelante, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art 24 CE, y del principio in dubio pro reo, y error en la valoración de la prueba

Insiste en que , no discutiéndose la naturaleza del material audiovisual enviado, y ni tan siquiera el envio de éste, lo que se cuestiona es la autoria

Entiende que se incurre en un error en la apreciación de la prueba, toda vez que se soslayan completamente por el Juzgador diversos hechos acreditados en el plenario, que , de haberse tenido por probados, debían haber conducidos a una valoración jurídica distinta de los hechos y dictar una sentencia absolutoria, y por otra parte se dan por probados, hechos que no han sido debidamente acreditados.

1. Falta de acreditación de la IP desde la que fueron enviados los videos objeto de procedimiento. De las investigaciones llevadas a cabo por la fuerza actuante, y que se reflejan en los distintos oficios obrantes en la causa y ratificados por los testigos policiales autores de los mismos en el plenario, en ningún caso permiten concluir con el mínimo grado de certeza legalmente exigido para el dictado de una sentencia condenatoria, que el supuesto envio del material pornográfico en la fecha y horas señalada lo fuera desde una conexión realizada desde el domicilio de la acusada.

2. Nulo resultado de la entrada y registro realizada en el domicilio. Obtención de contra-indicios favorables al descargo de la acusada. El hecho de que el teléfono móvil que utilizaba la acusada y en el que estaba sincronizada su cuenta Gmail ( ala que, a su vez, estaba sincronizada la cuenta de DIRECCION000 de la que se habría enviado el material en cuestión) fuera de uso compartido con otra persona constituye ( concretamente su expareja, actualmente investigado por presuntos malos tratos contra la acusada) constituye, según su parecer, una prueba de descargo esencial que, de haber sido valorada y tenida en cuenta por el Juzgador, habría incorporado un elemento objetivo de duda ineludible sobre la autoria de la acusada.En el teléfono en cuestión no se encontró ningún indicio sobre el envio efectivo de los videos, ni tampoco ningún material de carácter pornográfico infantil que pudiera suponer la posesión por parte de la acusada.En el informe emitido por el Grupo de Seguridad e Investigación Tecnológica de la Policia Nacional ( f.89) durante la entrada y registro se intervienen varios dispositivos de almacenamiento( 4 pendrives, y una tarjeta de memoria) que tras su visualización y análisis arrojaron un resultado negativo.

3. Falta de valoración del contexto personal y familiar de la acusada. Los videos se envían en fecha 3 de mayo de 2019 , y en aquella época padecia de una serie de trastornos y patologías psíquicas que no le permitían tener un control sobre sus cuentas de correos o redes sociales que habrían permitido el uso indebido o ilícito de las mismas por una tercera persona. Obra al folio 72, informe de 14 de diciembre de 20156 emitido por el Departament dŽAfgers Socials de la Generalitat donde constan una serie de trastornos padecidos por la acusada, como DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007 y dependencia de sustancias psicoactivas. Asimismo se concluye que padece un grado de discapacidad del 73%. Al folio 150 obra un segundo informe del Institut Català de la Salut, de fecha 18 de febrero de 2022, donde constan los siguientes cuadros clínicos: abuso de drogas, DIRECCION008, conducta suicida, DIRECCION009 y hepatitis alcohólica. De dichos informes se deriva que al tiempo de los hechos padecia una serie de trastornos graves que no le permitían tener un control sobre sus cuentas de correo o redes sociales ni tampoco sobre sus dispositivos electrónicos. Resulta admeás de suma importancia el entorno familiar y el contexto de malos tratos que padecía. La acusada tenia su cuenta de Gamil ( cuyas conexiones IP se sutilizan como única prueba para concluir que fue la acusada quien envio los videos) en un teléfono móvil propiedad de su maltratador, con quien lo compartia

4. Falta de acreditación relativa a la motivación de la acusada y su relación con el supuesto receptor de los videos. Insuficiencia de la investigación que se traduce en una insuficiencia probatoria. No se acredita suficientemente que el material pornográfico, en cuestión fuera enviado a través de la cuenta de DIRECCION000 de la misma, y mucho menos que fuera ella quien procedio al referido envio. Significa que tampoco se ha podido acreditar la identidad de la persona receptora del material pornográfico, ni por ende, la relación que le única con la acusada, ni tampoco se ha justificado que tuviera acceso o participación en ningún tipo de red u organización para el intercambio de pornografía infantil, ni la forma en la que supuestamente habría obtenido dicho material

5. Con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba en relación a la aplicación de la eximente del art 20.1, o de la atenuante analógica del art 21.11 CP

SEGUNDO.- Conviene recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que la denominada prueba indirecta ( indicios), puede resultar apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso cuando se trata de prueba única. En este sentido se pronuncian las SSTS 25 de junio de 2013 , y 18 de febrero , 9 de julio y 8 de octubre de 2015 entre otras muchas, manifestando esta última:

".. Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". ".

Pues bien, en el caso de autos, no detectamos en el discurso motivacional plasmado en la resolución disentida error apreciativo alguno, tras confrontar los razonamientos consignados por el Juez de instancia con el visionado del juicio oral a través de la grabación en soporte digital. Así, entendemos, que frente a las alegaciones de la apelante, debe concluirse que la prueba producida abarca suficientemente tanto la declaración de culpabilidad del recurrente, como los elementos sobre los que se asienta el juicio de tipicidad .

En efecto, en la sentencia de instancia por el Magistrado a quo para discernir sobre la responsabilidad criminal del acusado respecto al delito de posesión y distribución de pornografía infantil previstos y penados en los artículos 189.5 y 189.1.b CP por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal, no puede sino esta Sala que compartir íntegramente los acertados contenidos en la sentencia donde se realiza una valoración ponderada de las pruebas practicadas en el acto del plenario así como de la documental obrante en la causa las cuales se exponen sucintamente a continuación.

Así el Magistrado se ha apoyado tanto en prueba testifical directa e indirecta, como documental (documentación incorporada en CDs en sobre plástico a folio 4 y en sobre de papel a folio 21, folios 65 y 71 y CD en sobre plástico grapado a folio 190), acreditativa de qué manera tuvieron lugar los hechos, resultando explícitas las imágenes de menores de edad en el curso de diversas relaciones sexuales con adultos, centrándose el auténtico debate en la intervención que en ellos tuvo la inculpada, postulada por la Fiscalía y negada por la defensa.

Se significan los testimonios de las agentes de la Policía Nacional números 129.679 y 127.548, y antes de ellas los inspectores del mismo cuerpo policial números NUM001 y NUM002 conforme explicaron las diferentes pesquisas llevadas a cabo durante la investigación policial, luego judicial a partir de la entrada y registro en el domicilio de la acusada, pero la documentación de sus oficios y lo obtenido con ellos, concluyéndose de conformidad con el artículo 726 LECr qué resulta por sí misma suficientemente explícita para deducir la atribución que se postula contra Tamara.

Se expone básicamente, pues, con la documental se obtiene la prueba de la pornografía explícita, " así como la titularidad del perfil de DIRECCION000 a través del cual se remitió la misma, que implica previa e inmediata posesión, al igual que la comunicación habida antes del envío y el número de protocolo de internet que identificó como lugar de emisión el domicilio de la mujer, todo ello amparado por auto autorizante de 14 de julio de 2020 (folios 29 y ss.), generando una entrada y registro ordenado en auto de 16 de septiembre de 2020 (folios 45 y ss.), corregido el mismo día de su dictado (folio 49), que generó acta (folio 50) y diversas intervenciones de material de todo punto insustanciales salvo en lo referido a la confirmación del correo electrónico de la mujer asociado en su teléfono móvil (folio 65), en ese momento activado con el SIM de su titularidad (documentación en CD en sobre plástico grapado a folio 190). "

Se significa , que el primero de los testigos policiales interrogados explicó sobradamente la cuestión relativa a un inicial error de la investigación preprocesal al no instar IP desde la que se enviaron los archivos, habiendo instado el propio del inicio de sesión, tratándose del mismo número de protocolo, pero simplemente con fecha y hora distintos, (ese error , como se argumenta también por el Ministerio Fiscal, resulta inocuo puesto que en ambos casos se trataba de la IP NUM003 con la diferencia de que la fecha de hora y envio de los archivos era de 3 de mayo de 2019 a las 21;57:23 ( folio 105) mientras que la fecha y hora de inicio de sesión era de 29 de abril de 2019 a las 19;04;03,(folio7).)Es completamente lógico que por el funcionamiento de las conexiones a internet, la dirección de IP de un mismo usuario no hubiera cambiado en los cinco días que transcurrieron entre uno y otro evento

Se aprecia que no pudiendo discutir la información proporcionada por la entidad Google en primer término, se acabó conduciendo al domicilio particular de la acusada como domicilio de conexión, coincidiendo con la misma todos los datos relativos a su perfil en la red DIRECCION000 y diversos correos electrónicos vinculados, eliminando cualquier duda razonable sobre la directa implicación de la mujer en la tenencia y envío del material ya mencionado, que además se contextualiza con la conversación que a través del chat en DIRECCION001, antes y después del envío, documentado sobradamente en relación a varios ficheros de explícito contenido sexual implicando menores de edad y que infiere un conocimiento previo y una actividad de entrega conocida como ya habida.

Se da cumplida respuesta , y esta Sala comparte asimismo las alegaciones sobre el hecho de que en su domicilio no fuese hallado otro tipo de material pornográfico para contradecirla en su interpretación de lo que sería un dato a favor de la acusada -ya que por el contrario, en dicha comunicación por mail indica la mujer así inferida como autora de la misma que " casi no le quedaba material"- simplemente evitó que pudiera imputarse delito distinto al de posesión habido en concurso de leyes con el de distribución, sin que dicha ausencia pueda constituirse , sin más como un contra-indicio favorable al descargo del material que sí se prueba poseído y distribuido.

Asimismo en contra de lo sostenido en el recurso se justifica sobrada y pormenorizadamente como no pueden tener acogida las versiones exculpatorias.Y en este sentido, se matiza que admitiendo la defensa el efectivo envío desde vías telemáticas propias de la acusada se alude a tercera persona de nombre Lázaro, sin más datos, como posible autor que se introdujo inconsentidamente en aquéllas, incluso vinculado a varias personas que co-habitaron con la acusada en igual sentido, o su propia pareja sentimental, denunciado por presunto delito de malos tratos y por presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar relacionada con el anterior.

En efecto, se valora , y esta Sala comparte de nuevo que acusada no consideró oportuno acudir al acto de juicio oral para ofrecer una versión auto-exculpatoria de los cargos vertidos en su contra sino para guardar silencio.

Más allá de este comportamiento procesal que le amparaba constitucionalmente , la mera alegación de que con ella vivieron otras personas sucesivamente, o que su pareja la maltratara, o que un tal Lázaro hackeó sus correos, en absoluto incorpora el más mínimo elemento de duda razonable sobre el material disponible que la involucra en la distribución de material pornográfico infantil que, a su vez, conlleva la posesión inmediatamente previa.

No se puede obviar, como significa el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso, autorizada la entada y registro que tuvo lugar el 16.09.2020, del resultado de dicha diligencia , se extrae que en el acta del folio 50 se recoge literalmente " En la misma mesilla (...) aparece un móvil Samsung que dice Marcelino es de su propiedad y en el que refiere haber insertado una tarjeta de Tamara siendo de uso de ambos, Se accede al correo electrónico-no tiene clave de acceso- y se facilita por ambos Tamara y Marcelino, su visionado resultando que en la cuenta Gmail aparece bajo el nombre de Eugenia una cuenta DIRECCION003 haciéndose una fotografía por la fuerza actuante, que se adjuntara , según dicen, al juzgado ( consta en el folio 65).

Posteriormente, en su declaración en sede policial, ( folios 67 a 70) en fecha 17 de septiembre de 2020 la acusada reconoció ser la usuaria del teléfono NUM004 añadiendo ( ...) que actualmente no lo puede utilizar ya que tiene el teléfono cortado y la tarjeta en el terminal de su pareja, pero que en circunstancias normales ella es la usuaria. Por tanto no se trataba de una situación habitual sin o de naturaleza excepcional.

Además, si atendemos al contenido de la documentación procesal que aportó la defensa en trámite de cuestiones previas, vemos que en la fecha de los hechos ( 3 de mayo de 2019) la Sra. Tamara todavía no mantenía una relación sentimental con el Sr. Marcelino. Asi consta en la minuta policial de 21 de junio de 2022" Que la Sra. Tamara ha manifestat ser parella sentimental del Sr. Marcelino des de fa dos anys i que conviuen en aquest domicili"

En idéntico sentido fue recogido en el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal en el marco del PA 113/2022. La misma referencia temporal consta en la minuta policial de 14 de julio de 2022 que también aportó la defensa " Que los agentes del indicativo I-203 se entrevistaron con la Sra. Tamara para conocer su versión de los hechos acaecidos y esta les manifestó que mantiene una relación sentimental con el Sr. Marcelino desde 2 años atrás, que convive con él de manera voluntaria"

En definitiva su versión exculpatoria queda huérfana de toda prueba, como también ha quedado con ese vacio, la que dio en sede policial conforme un vecino llamado Lázaro que supuestamente había creado perfiles falsos a nombre la Sra. Tamara en redes sociales y que había hackeado sus cuentas ( folio 69)

El supuesto Lázaro incluso había tenido intención de estrangular a la acusada debido a sus problemas mentales. Pese a manifestar haber visitado un centro hospitalario a consecuencia de estos hechos y haber presentado denuncia la Sra. Tamara no aporto documentación alguna justificativa de ello

TERCERO.-El mismo sentido desestimatorio merece el error en la valoración de la aplicación de la eximente del art 20.1 CP o subsidiariamente de la atenuante analógica del art 21.1 , en relación con alteración psíquica que siquiera se identifica, no habiendo acudido la interesada a la visita médico-forense según se indicó por el designado tras admitir prueba pericial anticipada en tal sentido

En suma no hay pericial que respalde la propuesta tan legítima como interesada de la defensa. , y está en el caso de reproducir las acertadas conclusiones del Magistrado de lo Penal, conforme la documentación clínica aportada (folios 72 y 150) no permite ofrecer prueba suficiente sobre el particular, pues ceñida la alegación a una dolencia psíquica, ni el DIRECCION005 ni el DIRECCION007, en el primer informe, que lo es de discapacidad declarada por la Administración pública catalana en 20 de octubre de 2016, ni el DIRECCION008 ni el DIRECCION009, diagnosticados en 2019, según la documentación clínica de urgencias generada el día de su detención, en fecha 18 de febrero de 2022, permiten enlace con una imposibilidad comprender el injusto del hecho o de orientar la conducta a la dicha comprensión, particularmente por la exploración habida en la última de las fechas señaladas, y la declaración testifical del inspector NUM001 al que se le preguntó sobre su estado psicofísico el día de su detención.

CUARTO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ). Vistos los artículos de general y pertinente aplicación