Sentencia Penal 595/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 43/2023 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- El recurrente insta que se declare la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba y que se devuelvan las actuaciones al Juzgado de instancia a efecto de que dicte nueva sentencia, y subsidiariamente que se declare igualmente la nulidad del juicio con su nueva celebración por un Magistrado distinto.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso por considerar que la sentencia combatida valora la prueba practicada de modo correcto de acuerdo al resultado de la misma, y conforme a las normas de la lógica.

SEGUNDO.- La reforma operada en la LECrim. por Ley 41/2015, de 5 de octubre, introdujo la posibilidad de instar en apelación con fundamento en un error en la valoración de la prueba que se anulara la sentencia absolutoria para dictar otra de carácter condenatorio, o la sentencia condenatoria para dictar otra que contemplara una condena de mayor gravedad (apartado tercero del artículo 790.2), pero estableciendo que tales nuevas sentencias perjudiciales para el reo no se podrían dictar por el Tribunal de apelación (párrafo primero del artículo 792.2) sino que deberían de serlo, en su caso, por el Tribunal de Instancia al que a tal fin se le devolverían las actuaciones (párrafo segundo del artículo 792.2).

De acuerdo con ello es preciso, en primer lugar y conforme a lo establecido en el artículo 790.2, que el recurrente justifique:

... la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

En segundo lugar, el recurrente deberá de solicitar expresamente la anulación de la sentencia a efecto de que, conforme a lo expuesto, el Juzgado de instancia pueda dictar la nueva sentencia, y en tanto que la declaración de oficio de la nulidad de actuaciones por el Tribunal que resuelve un recurso resulta vedada por el párrafo segundo del artículo 240.2 de la LOPJ que establece que:

... en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Y todo ello coincide con la postura doctrinal pacífica anterior a la reforma, representadas por sentencias del Tribunal Constitucional como la núm. 167/2002, de 18 de septiembre, que estableció lo siguiente:

... el derecho a un proceso con todas las garantías contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución exige que las pruebas personales solo puedan ser objeto de valoración por el órgano judicial ante el que se hayan practicado aquellas con plena contradicción, inmediación y publicidad. De modo que se producirá una vulneración de tal derecho cuando, con fundamento en una apreciación diferente de las declaraciones personales, la sentencia dictada en instancia sea revocada en apelación de modo que siendo esta absolutoria, se sustituya por otra de carácter condenatorio, o cuando siendo condenatoria se dicte en su lugar una nueva sentencia que agrave la condena.

En el mismo sentido la STS de 30 de mayo de 2013 ya indicó lo siguiente:

... que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación a pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que en vía de recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos. No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales - art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - sólo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido SSTS 587/2012 de 10 de julio y 656/2012 de 19 de julio .

Conforme a lo expuesto debe de concluirse la viabilidad procesal del recurso en tanto que en el mismo solicita que se revoque la sentencia absolutoria y se dicte otra condenatoria con fundamento en que aquella incurre en error en la sentencia respecto de la valoración de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica y el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y que para ello solicita que esta Audiencia Provincial acuerde la anulación de la sentencia y la devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia para que dicte una nueva sentencia que no incurra en el referido error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Alegando el recurrente que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

CUARTO.- A partir de lo expuesto procede considerar que la sentencia expone lo siguiente:

Consta acreditado documentalmente que en el período en que el acusado fue propietario de la furgoneta se produjo una manipulación del cuentakilómetros, reduciéndose en 54.000 km los mismos y, vendiendo después el vehículo al ahora recurrente con un cuentakilómetros que mostraba por tanto un kilometraje muy inferior al real, dejándose, además, constancia en el contrato de venta que tal kilometraje modificado era el vehículo (89.502 km en contrato de 20 de febrero de 2018), cuando no se correspondía con el kilometraje que constaba en el contrato de compraventa por el que el acusado adquirió el vehículo (114.530 Km según contrato de compra por el acusado el 18 de abril de 2016), y facilitándose una ficha de técnica de la ITV del mismo con un kilometraje muy inferior (79.954 km en la ficha técnica de la ITV pasada el 11 de mayo de 2017 y consulta de la DGT de tal fecha) a la que resultaba de una inspección anterior ocultada al comprador (109.770 km en la ficha técnica del vehículo de 14 de abril de 2015). Esto es lo que indica literalmente el relato de hechos declarados probados:

Se declara probado que Isidro, mayor de edad y sin antecedentes penales, compró la furgoneta de segunda mano, marca Fiat, modelo Doblo, con matrícula ....HRN, a la entidad "AK MOTOR", en fecha 18 de abril de 2016, por 5.450 euros y en el contrato, se hizo constar, que la furgoneta tenía 114.530 Km.

La furgoneta fue inspeccionada en la ITV, en fecha 14 de abril de 2017 y en ese momento el cuentakilómetros marcaba 109.770 kilómetros. En la ITV siguiente, realizada el 11 de mayo de 2017, marcaba 79.954 kilómetros.

El acusado vendió la referida furgoneta al Sr. Edmundo, por contrato de compraventa suscrito en fecha 20 de febrero de 2018, por importe de 3.500 euros, en el que se hizo constar que el vehículo tenía 89.502 kilómetros. Al cabo de cuatro días de comprarla el Sr. Edmundo, el cuentakilómetros marcó 144.487 kilómetros y al cabo de dos semanas, dejó de funcionar y tuvo que ser reparada, ascendiendo el importe de la reparación a 1.600 euros.

No se ha acreditado que Isidro manipulara, por si o por un tercero a su requerimiento, el cuentaquilómetros del vehículo transmitido al Sr. Edmundo con la intención de venderlo a precio muy superior.

Y ello resulta de la documental que consta en autos y que toma en consideración la sentencia del siguiente modo:

... se ha valorado la documental aportada al proceso. En primer lugar, el contrato de compraventa por el que el acusado compró la furgoneta, en fecha 18 de abril de 2016, por 5.450 euros y en el que se hizo constar que la furgoneta tenía 114.530 Km (folio 184 y 186). En la ficha técnica del vehículo constaba que en fecha 14 de abril de 2015, tenía 109.770 km (folio 192). En segundo lugar, la ficha técnica de la ITV, pasada en fecha 11 de mayo de 2017 (folio 17) y la consulta de la DGT, efectuada a través del Punto Neutro Judicial (folio 121) consta que, en esa fecha, el cuentaquilómetros marcaba 79.954 km (folio 17) y en la anterior ITV, realizada el 14 de abril de 2017, constaban 109.770 km (folio 121). Por último, el contrato de compraventa suscrito con el Sr. Edmundo, en fecha 20 de febrero de 2018, en el que consta que la furgoneta tenía 89.502 km (folio 16 y el original aportado en el acto del juicio). El folio 22, que constituye un pantallazo del cuentaquilómetros, unido a la declaración el denunciante, prueba que, al cabo de cuatro días de comprarla, la furgoneta marcaba 144.487 kilómetros.

Y de las propias manifestaciones del acusado en juicio, y así se indica en la sentencia lo siguiente:

El acusado declaró que compró la furgoneta en AK MOTOR, sin poder recordar la fecha y que, en febrero de 2018, era el propietario del vehículo. Exhibido el contrato de compraventa (folio 184) reconoció que fue el documento que suscribió para comprar la furgoneta. No recordaba los kilómetros que tenía cuando la compró, pero sí que al poco tiempo tuvo problemas que requirieron reparaciones (el turbo estaba roto) y manifestó que reclamó en innumerables veces a AK MOTOR pero no le hicieron caso y tuvo que abonar la reparación de la furgoneta. Admitió que puso a la venta la furgoneta por 89.502 km y la anunció en "COCHES.NET" y que hizo fotos por dentro y por fuera, y tal y como estaba, la anunció. Preguntado por si tenía alguna justificación haberla vendido con 89.502 km, cuando la compró por 114.530 km, no supo dar explicación alguna, más allá de decir que llevó a reparar a un taller la furgoneta.

Ahora bien, respecto de la manipulación del cuentakilómetros la sentencia luego indica, de modo contradictorio, que por prueba indiciaria podría concluirse que el acusado sí fue el responsable directo o mediato de la modificación del cuentakilómetros, si bien para considerar que el ahora recurrente no sufrió un perjuicio y, de modo consecuente, el acusado no obtuvo el lucro ilícito cuyo ánimo exige el tipo penal de la estafa, y sobre lo que luego volveremos. Así la sentencia expone lo siguiente:

Aun admitiendo por prueba indiciaria, que es contrario a la lógica que un cuentakilómetros "vaya a menos" y de ahí se infiera que el acusado o una persona a su ruego lo modificara, no ha quedado probado el elemento del tipo consistente en el perjuicio económico causado al comprador y que éste, precisamente, sea superior a 400 euros, como exige el artículo 248.1 del CP .

Pese a ello la sentencia sostiene de modo contrario a las normas de lógica que no puede concluirse ni que el acusado realizara la alteración del cuentakilómetros ni que actuara con engaño respecto del ahora recurrente cuando le vendió la furgoneta. Respecto de la primera cuestión la sentencia indica expresamente lo siguiente:

A la vista del resultado de la prueba, esta Juzgadora, siendo la misma prueba a valorar que en la anterior sentencia, no llega a la convicción de que la manipulación del cuentakilómetros, en su caso, se llevara a cabo por el acusado o por una persona a su ruego.

Respecto de la referida falta de acreditación de la concurrencia del requisito de engaño bastante que exige el tipo de la estafa, la sentencia manifiesta lo siguiente:

El elemento del engaño bastante, en este supuesto, está bastante difuso. No queda probado que ese engaño, en caso de haber concurrido, fuera bastante para inducir al comprador a adquirir la furgoneta. El Sr. Edmundo adquirió una furgoneta de segunda mano, no así de un concesionario oficial y a pesar de reconocer en el plenario que le pareció que el precio estaba bastante bien para los kilómetros que tenía y que la adquirió porque era la más barata que encontró anunciada, no consta que llevara a cabo ninguna verificación del estado del vehículo y ello a pesar de que se dedicaba adquirir furgonetas para alquilarlas a terceros, lo que presupone que podía llegar a conocer, con un mínimo de diligencia, si la furgoneta que adquiría estaba en buen estado o en los últimos momentos de su vida útil.

Sin embargo, la utilización de un engaño suficiente para producir un error en el comprador que motivara la adquisición del vehículo únicamente con motivo del mismo resulta de qué este la adquirió únicamente por el hecho de que estando matriculada después del 2010 tuviera un kilometraje inferior a 100.000 km. dado que pensaba destinarla alquiler por particulares en una plataforma de internet como así consta en el documento núm. cinco de la denuncia que no fue impugnado y que recoge tales requisitos para ofrecer el alquiler del vehículo en la plataforma digital. De este modo el kilometraje real del vehículo no cumplía tal requisito, y no le hacía idóneo para el fin pretendido por el ahora recurrente, y su adquisición se debió únicamente al engaño sufrido respecto a los kilómetros que tenía realmente el vehículo. Esto se indica en el cuerpo jurídico de la sentencia que expone lo siguiente:

El denunciante Sr. Edmundo declaró en juicio que buscaba una furgoneta con menos de 100.000 km y la encontró en "COCHE.NET" con unos 80.000 km, por un precio de 3.500 euros. Que la probó y al cabo de unos cuatro días saltó a más de 144.000 km (pero no la llevó en ese momento al mecánico porque tenía alquileres contratados) y a las dos semanas se rompió el motor. Que habló con el acusado para llevarla al mecánico a través del seguro y tuvo que abonar la reparación (1.600 euros con IVA, que creía que abonó por transferencia bancaria), a pesar de que el mecánico le advirtió que no estaba para hacer muchos más kilómetros. Que contactó con el acusado, pero al final dejó de contestarle los mensajes. La modificación del kilometraje la descubrió el abogado y vieron que en 2015 tenía 111.000 km y contactaron con el anterior propietario y les dijo que tenía unos 115.000 km. Declaró que el mecánico abrió el motor y envió al vendedor las fotos que había hecho el mecánico, diciéndole que no quería la furgoneta y quería que le devolviera el dinero, sin que lo haya verificado. No llevó la furgoneta al mecánico antes de adquirirla y manifestó que el precio, para los kilómetros que tenía, estaba bastante bien de precio, pero no le hizo sospechar que era una ganga. Que el vendedor le entregó la última ficha de la ITV (en mayo de 2017). Manifestó que comprobó el cuentakilómetros cuando la adquirió y tenía 89.000 y pico km (el día que la probó) y que el Sr. Isidro, cuando le pidió que le devolviera el dinero, accedió a encontrarse, pero ya no se vieron y no le contestó más y por ello puso la denuncia. Actualmente la furgoneta está parada en un mecánico porque precisa más reparaciones para que funcione. Declaró el testigo que se dedica a alquilar vehículos y adquirió la furgoneta porque era la más económica que vio. El kilometraje en la ficha de la ITV tenía 78.000 km aproximadamente (sin poder concretar exactamente). El cuentaquilómetros es digital.

De ello, sin embargo, se deriva un perjuicio al comprador del vehículo dado que la compra del vehículo la hizo con motivo de un kilometraje del vehículo falso.

Por otro lado y conforme a lo ya expuesto, la sentencia sostiene que no hubo en todo caso engaño respecto del kilometraje del vehículo, sino negligencia del comprador al no comprobar el estado del vehículo. Sin embargo, al margen del estado del vehículo, lo cierto es que el cuentakilómetros del mismo indicaba un kilometraje muy inferior al que tenía cuando lo adquirió el acusado, y en el documento de la ITV y en el contrato de compraventa se identificaban tal kilometraje falso, y sin que por tanto resulte exigible al comprador que desconfíe de tal kilometraje y realice un examen pericial previo para determinar si es correcto o no.

A la vista de todo ello procede coincidir con lo expuesto por el recurrente y con el Ministerio Fiscal que se adhiere al recurso de aquel, que si bien la sentencia expone lo manifestado por los intervinientes en el acto del juicio y el contenido de la documental de modo correcto con lo que resulta de la visualización de la grabación del juicio y del examen de la documental que obra en autos, sin embargo, la valoración que hace de la prueba es contraria a las normas de la experiencia y de la lógica. Procede en consecuencia acordar, con estimación del recurso, la anulación de la sentencia y la devolución del expediente al Juzgado de instancia a efecto de que la Ilustrísima Magistrada que celebró el juicio, dicte nueva sentencia en que corrija el vicio de que adolece la anteriormente dictada por aquella.

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

SEXTO.- Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,