Sentencia Penal 662/2023 ...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Penal 662/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 254/2022 de 06 de junio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 06 de Junio de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: DANIEL ALMERIA TRENCO

Nº de sentencia: 662/2023

Núm. Cendoj: 08019370092023100509

Núm. Ecli: ES:APB:2023:7546

Núm. Roj: SAP B 7546:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de apelación de Procedimiento Abreviado nº.254/22

Procedimiento Abreviado nº.97/22

Juzgado de lo Penal nº.22 de Barcelona

Sentencia apelada nº.163/22 dictada el día 4 de octubre de 2.022 .

Tribunal:

Daniel Almería Trenco

Laura Ruiz Chacón

Diego Barrio Giménez

S E N T E N C I A 662/2023

Barcelona, a 6 de junio de 2.023.

VISTO en grado de apelación por esta sección novena de la Audiencia Provincial de Barcelona el recurso planteado por Anton, representado por el Procurador Víctor Igualador Petit y asistido por la Letrada María Aurora Murio Gómez Ramos; contra la sentencia dictada el día 4 de octubre de 2.022 por el Juzgado de lo Penal nº.22 de Barcelona, por la que se le condena como autor de un delito menos grave de quebrantamiento de condena.

Se ha designado ponente al Magistrado Daniel Almería Trenco, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice así : "FALLO: "que debo condenar y condeno a Anton como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art 468.1. segundo inciso. del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del art. 53 del Código Penal así como al pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado condenado Sr. Anton ha presentado recurso de apelación con base en los motivos de impugnación consistentes en error en la apreciación de la prueba, con la consecuente vulneración de la presunción constitucional de inocencia, e infracción de ley.

Solicita por ello la revocación de la sentencia de condena dictada en la instancia y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso de apelación interpuesto y solicita su desestimación y confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- La causa tuvo entrada en la Sala el día 25 de noviembre de 2.022 para la resolución del recurso y atendida la pendencia de la misma y carga de trabajo así como los asuntos preferentes urgentes no ha llegado turno para su votación, deliberación y fallo sino hasta el día 6 de junio de 2.023.

En lo demás, en la tramitación y celebración del presente recurso, se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados consignado en la sentencia recurrida, y que ha sido el siguiente:

"Resulta probado y así se declara que el acusado Anton, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado en virtud de sentencia de conformidad de fecha 13 de septiembre de 2016 dictada por el juzgado de lo Penal 10 de Barcelona, confirmada por otra de la AP BCN, secc. 20, de 7.2.2017, a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor, de la que fue notificado y requerido para su cumplimiento.

El acusado fue requerido personalmente en fecha 24 de mayo de 2017 por el juzgado de lo Penal número 12 de Barcelona a fin de que compareciera ante el Servei de Mesures Penals Alternatives sito en Gran Vía de les Corts Catalanes 111, edificio P, planta quinta, de Barcelona cuando fuere citado a efectos de elaboración del plan de ejecución de la pena impuesta bajo el apercibimiento expreso de que en caso de no comparecer podría incurrir en un delito de desobediencia grave a la autoridad y/o en un delito de quebrantamiento de condena.

El acusado fue citado por correo ordinario para que compareciera el día 23 de abril del 2019 en el área MPA y no se presentó a dicha citación ni justificó su incomparecencia. Posteriormente fue citado nuevamente por el área MPA por correo certificado para que compareciera el día 10 de junio de 2020, no presentándose tampoco a dicha citación el acusado ni justificando su incomparecencia. De acuerdo con el correspondiente aviso de recibo de correos el acusado estaba ausente de su domicilio, dejándole aviso. Asimismo el área MPA intentó contactar, sin éxito, con el acusado vía telefónica dejando mensajes en el buzón de su teléfono.

En fecha 4 de diciembre de 2019 el acusado compareció en la Secretaría del Juzgado de lo Penal número 12 de Barcelona, siendo requerido personalmente de su obligación inexcusable de comparecer ante el Servei cuantas veces fuese citado por el mismo al objeto de cumplir la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta, designando el acusado dicho acto como domicilio el sito en la CALLE000 NUM000, de Badalona y, como teléfono de contacto, el número NUM001.

En fecha 16 de diciembre de 2020 el acusado designó como residencia la de CALLE001 número NUM002, primero primera, de Barcelona, solicitando realizar el cumplimiento de la medida cerca de su domicilio actual debido a que todavía no estaba empadronado en el municipio. El día 15 de marzo de 2021 la delegada de ejecución de medidas de la CJ de Barcelona citó al acusado para realizar una entrevista en fecha 9 de marzo de 2021, citación remitida por correo certificado al domicilio de la CALLE001 NUM002, de Barcelona, compareciendo el acusado y constando que el acuse de recibo como ausente en dicha dirección, dejando aviso.

Por otra parte, desde el área MPA se intentó localizar al acusado en los teléfonos que había facilitado a tales efectos, sin que en uno de ellos el NUM003, contestara nadie ni devolviera al acusado las llamadas efectuadas o saltando un mensaje que informaba de que el número no correspondía a ningún cliente.

Finalmente, el acusado fue citado ante el área MPA para el día 22 de julio de 2021, incompareciendo ni alegando justa causa para ello, no habiéndose puesto en contacto con el área MPA a partir del 7 de julio de 2021. La actuación del acusado venido en todo momento enviar a por el propósito de incumplir el fallo de la precitada resolución judicial que le condenó."

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante solicita, con carácter principal, en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la instancia y su sustitución en esta segunda instancia por un pronunciamiento de absolución con base en que el juzgado ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba practicada en el acto de juicio.

Igualmente, estima que el juzgado incurre en infracción de ley puesto que, a su parecer, los hechos declarados probados solo reflejarían la comisión por parte del acusado de una desobediencia contra la actuación de los servicios sociales penitenciarios al no haberse aprobado el plan de ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad impuestas en sentencia y, por tanto, no iniciada la ejecución de dicha pena, sin que en el caso concurriera los requisitos constitutivos del delito de desobediencia.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

SEGUNDO.-Motivo de impugnación por error en la apreciación de la prueba. Desestimación.

Al respecto de esta primera queja, ya lo dijimos, el tribunal, en el marco de esta segunda instancia y la apelación planteada, solo puede acceder a la revisión que se nos pide de los hechos declarados probados en la instancia solo cuando la juzgadora, que presenció la práctica de la prueba inmediatamente, pudiera haber incurrido en su proceso de apreciación en criterios no racionales, claramente equivocados, sin sujeción al resultado de dicha prueba tal y como se desarrolló o contrarios a la lógica y las máximas de experiencia o, en fin, hubiera omitido en dicho proceso algún medio de prueba realmente practicado. Además, como vimos, la condena se ha de basar ineludiblemente en prueba suficiente practicada en juicio que despeje cualquier duda razonable sobre la comisión del delito y también sobre su autoría.

Desde esta perspectiva, ya podemos adelantarlo, resulta, de entrada, difícil aceptar que el juzgador de instancia ha incurrido en una equivocación esencial a la hora de valorar el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio, ante su inmediación, cuando es lo cierto que el acusado dejó de comparecer a dicho acto, voluntariamente y habiendo sido citado personalmente, renunciando con ello a aportar su versión de los hechos enjuiciados y por los que venía acusado, alternativa a la versión acusatoria propuesta por el Ministerio Fiscal, de modo que el juzgado pudiera contrastarla eventualmente con esta última, y ello, claro está, sin perjuicio de la presunción constitucional de inocencia que le amparaba y que imponía la carga de la prueba sobre su culpabilidad a dicha Acusación pública.

Y ello teniendo en cuanto, por otra parte, que, en este último sentido, el juzgado de instancia ha plasmado su declaración de hechos probados, fiel, razonada y razonablemente, sobre la base del concreto resultado de la prueba practicada, con todas las garantías, en el acto plenario de juicio, que, como es sabido, es donde se practican las verdaderas pruebas y que deben servir de sustento a esa declaración fáctica.

Esta prueba de cargo, que sustenta la condena ahora impugnada, como explica la sentencia, razonablemente y sin equivocación alguna, ha consistido en las declaraciones testificales prestadas en dicho acto de plenario por la Delegada de Ejecución de Medidas Penales Alternativas de la Ciudad de la Justicia de Barcelona, Sra. Sandra y en la prueba documental aportada al expediente, y no contradicha ni impugnada, consistente tanto en el testimonio de la sentencia firme a ejecutar y que imponía al acusado, como pena principal una pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, las actuaciones judiciales desplegadas por el Juzgado de lo Penal en ejecución de dicha pena, incluida las diligencia de notificación y requerimientos personales al acusado para su cumplimiento, con las correspondientes advertencias sobre su incumplimiento así como las actuaciones plurales e informes elaborados por los servicios sociales penitenciarios encargados de su ejecución concreta.

De dicha prueba, plural y contundente, como describe la sentencia recurrida, y que, en realidad, no impugna la parte, se desprende que el acusado, requerido personalmente para el cumplimiento de la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, ha mostrado un comportamiento absolutamente pasivo y claramente renuente al cumplimiento efectivo de la pena, logrando con ello evitar su ejecución efectiva, desde mayo de 2.017 en que, tras la firmeza de la sentencia de condena, es requerido, hasta julio de 2.021 en que los servicios sociales encargados de la ejecución de los trabajos deduce informe al juzgado dando cuenta del incumplimiento y que consideran ya definitivo.

Es decir, transcurren casi cuatro años, con una labor constante tanto por esos servicios sociales como por el propio Juzgado de lo Penal en su intento de ejecución de la pena y citación del penado, ahora acusado, sin éxito ninguno, y consistente en numerosas citaciones por correo certificado a los diversos domicilios designados por el propio acusado, dejando avisos no atendidos, así como llamadas al teléfono personal del mismo, designado por él mismo, tampoco atendidas a pesar de los mensajes de voz realizados por esos servicios.

Consta, igualmente, que el acusado, durante todo ese amplio período, en varias de las ocasiones en las que estaba personalmente citado por dichos servicios, y más allá de su asistencia en una de ellas para designar nuevo domicilio y pedir la prestación de los trabajos cerca de él, y de otra, ante el mismo juzgado ejecutante, dejó de asistir a la cita a fin de elaborar el correspondiente plan de ejecución, sin avisar previa o simultáneamente de su incomparecencia.

Todo ello, no rebatido por la parte recurrente salvo en algún detalle u ocasión en la que estaba citado, en todo ese proceso de hasta cuatro años, apuntaba, claramente, como ha entendido razonablemente la sentencia impugnada, a un quebrantamiento, ya sin duda definitivo y sin punto de retorno, de la pena impuesta por parte del acusado.

TERCERO.- Motivo de impugnación consistente en infracción del art.468 del Código Penal . Desestimación.

1.- Además de la anterior impugnación, desestimada, el escrito de recurso concentra su queja en que el juzgado ha aplicado incorrectamente el tipo penal de quebrantamiento de condena, previsto en el art.468.1 del Código Penal, y por el que acusaba el Ministerio Fiscal.

Entiende, en resumen, conforme a determinada doctrina emanada de nuestra jurisprudencia menor (que, por cierto, admite que no se trata, en absoluto, de una cuestión pacífica, dando cuenta de la contraria a la que sostiene) que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, en este caso en particular, no se había iniciado en su ejecución, sin que se hubiera aprobado siquiera el preceptivo plan de ejecución, por lo que no estaríamos ante un supuesto de quebrantamiento de condena, como exige el tipo penal, sino, como mucho, ante un desobediencia a los requerimientos efectuados por los servicios sociales penitenciarios, al cual, a su juicio, no integraría tampoco el delito de desobediencia previsto en el art.556 del Código Penal puesto que no constaba la persistencia ni manifiesta negativa del acusado al cumplimiento de la pena.

2.- Como, por ejemplo, ha sostenido la SAP de Alicante, secc.1ª, de 16.2.09, con argumentos que compartimos, " el término quebrantar tiene diversos significados gramaticales, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, uno de ellos, aplicable al caso que nos ocupa, lo equipara a "violar una ley, palabra u obligación". Por su parte, el Diccionario de uso del español de Antonieta, recoge esa misma acepción, atribuyéndole el sentido de "infringir o incumplir una ley, promesa, obligación, etc." Es evidente que el quebrantamiento de condena abarca la vulneración de cualquier tipo de sanción penal impuesta y no solo la privativa de libertad.

La Jurisprudencia se manifiesta en la misma dirección, más aún después de la evidente ampliación del tipo penal llevado a cabo por el Código de 1995, que incluye en la tipificación no solo a los presos o detenidos, sino también a los sometidos a medidas de seguridad, cautelares, a los conducidos y custodiados, entre los que figuran los sometidos a detención gubernativa, de forma que el delito puede cometerse aunque no medie resolución judicial ( s.T.S. 22-4-99 ) destacando que el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 C. Penal , no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( arts.118 CE y 17.2 LOPJ ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora ( s.T.S. 30-10-85 ; 11-11-85 ). Por su propio significado, el quebrantamiento se produce cuando el condenado se sustrae al cumplimiento de la pena impuesta por cualquier medio.

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que es la infringida en este caso, presenta unas características muy particulares por su propia naturaleza, que repercute en la tramitación de su cumplimiento, que precisa de una especial colaboración del penado para poderla llevar a efecto. Así resulta de su regulación en el artículo 49 del Código Penal . Y estas circunstancias especiales han de tenerse en cuenta para determinar cuándo se produce el incumplimiento de dicha pena.

Las peculiaridades comienzan por ser necesario el consentimiento previo del acusado para poderle imponer esa pena. El acusado ha de consentir en someterse a los trabajos que se le imponga, pues de otra forma esa pena no se puede imponer. La necesidad de colaboración del reo se confirma con su intervención voluntaria en la elaboración del plan de cumplimiento de la condena, que precisa de la asignación de un trabajo determinado. Firme la sentencia, para poder aplicar la pena, entran en juego una serie de instituciones diversas que han de coordinarse para llevarla a efecto, porque la atribución de un trabajo concreto y la fijación del modo de satisfacerlo, precisa de acuerdos con empresas públicas o privadas, que accedan a recibir trabajadores en cumplimiento de esa pena; y la determinación de esas circunstancias, es decir, la fijación del plan de cumplimiento, ha de hacerlo los servicios sociales de Instituciones Penitenciarias, quien comunicará al Juez de Vigilancia Penitenciaria el plan efectivo para que se ocupe de la vigilancia de su adecuado cumplimiento, recabando informes de las entidades, empresas u organismos en que se desempeña materialmente el trabajo asignado.

Es necesario tener en cuenta esa especialidad para pronunciarse acerca de cuándo se puede calificar la actitud del penado como incumplidora de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y constitutiva de delito de quebrantamiento de la misma.

Cabría distinguir dos fases en la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Una, inicial o preliminar, orientada a establecer el plan de cumplimiento de la misma; y, una, segunda, definitiva, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse propiamente de cumplimiento efectivo de la pena.

Es conocida la doctrina que declara que el quebrantamiento de condena solo puede producirse cuando se ha iniciado el cumplimiento efectivo de la pena ( s.T.S. 14 marzo 2005 ), que es el criterio que mantiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 octubre 2006 , que considera que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad solo puede quebrantarse una vez se haya elaborado el plan de cumplimiento de la misma. Pero esa tesis se pregona de penas de prisión o equiparadas a ella (detención gubernativa, conducción de detenidos...), en que hay un momento inequívoco de inicio de su cumplimiento y no suscita ninguna duda la situación de privación de libertad del implicado.

Distinta consideración merece la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando se encuentra en la primera fase de ejecución, la preparatoria de elaboración del plan de cumplimiento, por la especial configuración de la pena, dado que, realmente, no puede decirse que se haya iniciado el cumplimiento de la pena, propiamente dicho. Aún así, la especial naturaleza de la pena permite integrar las dos fases mencionadas en un todo unitario, de forma que la vulneración de cualquiera de ellas, pueda calificarse de quebrantadora de la condena; porque si es imprescindible la colaboración del penado en todas las fases de ejecución de la pena, el incumplimiento del compromiso adquirido en cualquier período de la ejecución, después de consentir que se le imponga, habrá que calificarlo de quebrantamiento de la condena, tanto cuando no realiza el trabajo asignado, como cuando no contribuye voluntariamente a la determinación del mismo, en la primera fase de la ejecución. Esta es la solución más adecuada a la necesidad de colaboración del condenado, porque carece de sentido y resultaría paradójico, que habiendo aceptado que se le imponga esa pena, su cumplimiento dependiera exclusivamente de su libre arbitrio, evadiéndola sencillamente con no comparecer a los llamamientos de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento, que imposibilitaría su fijación, sin que tal comportamiento tuviera ninguna repercusión, ya que su incomparecencia carece de sanción y no existe un medio coactivo para obligarle a comparecer.

En principio, por tanto, la inasistencia injustificada a la citación de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que es la cuestión objeto de este recurso, ha de calificarse como constitutiva de delito de quebrantamiento de condena ( art. 468 C. Penal ), porque el cumplimiento de las penas no es materia potestativa, que dependa de la espontaneidad del condenado y el desprecio o abandono del deber asumido a tal fin, al consentir el penado la imposición de dicha pena, no puede dejarse impune, pues su cumplimiento dependería exclusivamente de su voluntad.

Sin embargo, esta declaración por sí sola no soluciona la cuestión debatida, porque hay que relacionarla y adaptarla a la normativa reguladora del cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, expuesta en el artículo 49 del Código Penal y con los principios inspiradores de los tipos penales que se le asemejan.

Ya en el ámbito del cumplimiento de la pena de referencia, la condición 6ª del artículo 49 del Código Penal , se muestra muy restrictiva para que el cumplimiento irregular del trabajo asignado desemboque en un verdadero quebrantamiento de condena. Aún encontrándonos en la fase de ejecución material del trabajo, el legislador se muestra proclive a la búsqueda de fórmulas alternativas de cumplimiento, cuando el penado incurra en anomalías en la prestación de las funciones encomendadas, incluso cuando se produzca un abandono del trabajo durante dos jornadas, orientando al Juez de Vigilancia Penitenciaria que detecta esas irregularidades, a que trate de solventarlas con fórmulas de trabajo alternativo y como última posibilidad, que considere quebrantada la condena. Es decir, que el mismo legislador trata de evitar que se considere quebrantada la pena, aunque se abandone el trabajo cuando se está en plena fase de ejecución efectiva de la pena. Con este criterio legislativo se asemeja excesivamente prematuro, sin más condicionantes, ni matices, calificar de quebrantamiento de condena la simple inasistencia del penado a la citación de los servicios sociales para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando la inasistencia durante dos días al trabajo que se realiza puede no ser constitutiva de dicho delito.

También si se atiende a la naturaleza jurídico-penal que cabe atribuir a dicha inasistencia, se llega a la misma conclusión. Aisladamente considerada, la no comparecencia del reo a citación de los servicios sociales presenta gran analogía con el delito de desobediencia ( art. 556 C. Penal ). Si aplicamos los principios jurisprudenciales que tipifican este delito llegamos a la misma conclusión de que el simple incumplimiento de ese llamamiento no alcanza las condiciones exigidas para ser calificado de delito, que requiere para su apreciación: a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante ( s.T.S. 31-1-90 ; 17-2-92 ; 7-6-94 ; 5 junio 2003 ); de forma que la conducta desobediente debe deducirse de una pertinaz, reiterada y palpable negativa al cumplimiento de la orden judicial, mantenida largamente en el tiempo, que se acrecienta cuando el requerimiento para su cumplimiento se exige reiteradamente por la autoridad competente ( s.T.S. 16-3-93 ; 18-4-97 ; 7-5-99 ).

Ante estas dos circunstancias de distinto signo: la reticencia del legislador para calificar de quebrantamiento de condena el incumplimiento de la prestación del trabajo, por un lado; y la necesidad de resistencia del requerido a cumplir el mandato, para cometer el delito de desobediencia, parece excesivo considerar como delito de quebrantamiento de condena la inasistencia a la primera llamada de los servicios sociales para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Sería más proporcionado a estas disposiciones, que antes de tener por quebrantada la condena, se agotaran los medios de localización del penado y se le dirigiera, cuando menos, una nueva una citación, con el consiguiente apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento de condena, para calificar como tal su falta de predisposición a colaborar en la ejecución de la pena y su voluntad rebelde al cumplimiento de la misma.

Además de esa insistencia en la citación, hay que atender, como en todo delito que castiga una actitud pasiva del sujeto, a las explicaciones que ofrece el autor sobre su falta de colaboración o de cumplimiento del mandato recibido; porque cuando justifique cumplidamente su ausencia a la llamada no será posible calificarlo como quebrantador de la condena."

3.- Esta es, aun conscientes de que la cuestión sigue sin ser pacífica, la doctrina que mantiene ahora la Sala. Aun cuando no se haya aprobado, como en este caso, el plan de ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, el penado puede incurrir en el delito de quebrantamiento de condena del art.468 del Código Penal si su conducta omisiva aparece sostenida en el tiempo, manifiesta en cuanto a la voluntad de incumplir la pena por el penado, y se han repetido requerimientos y advertencias personales e indubitadas por el juzgado y/o los servicios sociales así como citaciones personales y reiteradas del penado a fin de elaborar el plan de ejecución, el cual, a pesar de todo ello, llega un punto en que ya debe, sin más oportunidades, tenerse pòr definitivamente quebrantada la pena impuesta.

Pues bien, este es, a nuestro parecer, lo que ha resultado probado en este caso particular, como ha entendido la sentencia recurrida.

Insistimos en que el acusado ha renunciado, voluntaria y conscientemente, a defenderse personalmente en el acto de juicio, con su incomparecencia injustificada en este, de modo que, más allá de la presunción constitucional que le asistía, y que obligaba a la Acusación a demostrar su culpabilidad, ha impedido con ello al juzgado poder contrastar las explicaciones que hubiera podido aportar en su defensa y en justificación de sus reiteradas incomparecencias ante los llamados efectuados por los servicios sociales a lo largo de estos casi cuatro años, y después de que en juicio, mediante la testifical y documental ya referidos, se desprenda, sin duda y sin equivocación algunas, que el acusado desatendió los correos certificados, con acuses de recibo, y llamadas telefónicas y mensajes de voz dejados, siempre sobre las direcciones y números de teléfono aportados por el penado, constando incluso en alguna ocasión su incomparecencia tras ser positiva, personal y fehacientemente citado al efecto sin que antes la hubiera justificado, y a pesar de ser requerido, también directa y presencialmente, por el juzgado tras las quejas reiteradas de los servicios sociales, como describe minuciosamente la sentencia recurrida, y a la que nos remitimos en este punto.

Las alegaciones exculpatorias que efectúa la parte en su recurso, en justificación parcial de algunas de esas incomparecencias, sin el apoyo de las declaraciones del acusado en juicio ni otro elemento de prueba de descargo, y aun cuando la ejecución efectiva de la pena no se hubiera iniciado, precisamente por el comportamiento pasivo reiterado del penado, manifiestamente renuente al cumplimiento, no invalidan las anteriores consideraciones.

Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos, en su consecuencia, la sentencia de condena impuesta.

CUARTO.- Se declara de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado condenado Anton contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº.22 de Barcelona el día 4 de octubre de 2.022.

2.- En consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia apelada.

3.- Se declara de oficio el pago de las costas procesales devengadas en esta instancia procesal.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma solo puede interponerse recurso de CASACIÓN por infracción de ley ( art.247.1 b en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la ley 41/15 de 5 de octubre, dentro del plazo de 5 días siguientes al de notificación de la sentencia.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase junto con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta sentencia, la pronunciamos y firmamos

Se ha publicado la sentencia en legal y debida forma. Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.

Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de la misma.

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