Sentencia Penal 144/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 47/2023 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- 1. El primer motivo de recurso que deduce la representación del acusado rebate el uso de arma o instrumento peligroso que la sentencia de instancia considera hecho probado y con base en el cual se aplica la agravación penológica que establece el art. 242.3 del Código Penal. Alega la recurrente que la víctima sra. Ana se remitió a la grabación de video del suceso para justificar la exhibición de un instrumento punzante y que, sin embargo, las imágenes no permiten ver nada similar. Añade que el escrito de acusación habla sin duda alguna de una navaja y que esa afirmación queda descafeinada tras la celebración del juicio. Invocando el principio de presunción de inocencia y la consiguiente carga que pesa sobre la acusación de acreditar de forma cumplida los elementos determinantes de la existencia de todos los elementos del delito, interesa se absuelva al acusado del delito de robo con intimidación con uso de armas o instrumento peligroso y, en su lugar, se le condene como autor de un delito leve de hurto del art. 234.2 del Código Penal, o, en otro caso, se imponga la pena correspondiente al delito de robo con intimidación en el mínimo posible.

2. Como premisas que han de regir la revisión de la valoración probatoria, en relación con los óbices planteados por la recurrente, es preciso señalar las siguientes:

2.1. El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2.2. Conforme a la jurisprudencia más reciente, cuando es la defensa del acusado la que invoca en error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC nº 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: " ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 422/2022, de 28 de abril, razona : "... cabe insistir que cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado." [...] 7. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria.

3. El análisis de la prueba practicada conforme a las premisas expuestas conduce a la desestimación de las objeciones que plantea la parte recurrente y a validar las razones desarrolladas por el juzgador de instancia.

Si las imágenes videograbadas no permiten ver con claridad el objeto, tampoco excluyen su existencia. Y esta viene acreditada sin duda por las manifestaciones de los dos testigos, la dueña del establecimiento y la persona que acudió al escuchar los golpes que la primera dio en la ventana para llamar su atención. Ambos han asegurado que el acusado mostró un instrumento punzante. La primera ha dicho que no puede asegurar de qué se trataba, pero a las diversas preguntas sobre la cuestión ha contestado que se trataba de un cuchillo o navaja que el acusado llevaba semioculto en la manga izquierda, de la que sobresalía un extremo del tamaño de un bolígrafo, ligeramente oxidado, con manchas marrones. Por su parte, el segundo testigo ha declarado que el acusado le apuntó con un objeto punzante, añadiendo que está seguro de que era un arma blanca. En ambos casos el acusado la mostró con ánimo de amedrentar.

La jurisprudencia ha venido señalando que a los efectos de aplicación del párrafo segundo del art. 242 del CP es necesario que el objeto utilizado en el robo sea susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. En el caso, el objeto punzante que describen los testigos queda descrito de forma suficiente para considerarlo una navaja o, en su caso, un cuchillo con filo, porque no lo duda el segundo testigo, que lo vio perfectamente, y porque la primera testigo añade que el tamaño del extremo que se le exhibió era del tamaño de un bolígrafo.

Queda, por tanto, acreditado el empleo de arma o instrumento peligroso y, por ende, como hace la sentencia apelada, es necesario aplicar la agravación penológica que establece el apartado 3 del art. 242 del Código Penal. En todo caso, se ha de descartar la tesis alternativa del hurto, porque es claro el uso de la intimidación que integra el delito de robo tipificado en el citado art. 242 del CP, intimidación para cuya apreciación basta con la constatación de un anuncio de un mal inminente susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario ( STS 405/2021, de 12 de mayo); y es patente en el caso dado que la encargada del establecimiento facilitó al acusado el acceso a la caja ante el miedo a ser agredida por él con el cuchillo o navaja exhibidos, e igualmente el testigo que acudió en ayuda de la víctima permitió la fuga de aquél con el dinero sustraído debido al temor que le infundió apuntándole con el arma blanca.

SEGUNDO. 1. El segundo motivo de recurso postula la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción. La defensa del acusado argumenta que la documental relativa a los antecedentes del acusado, el informe médico-forense, el hecho de que en otra sentencia dictada por hechos temporalmente próximos se haya admitido, y las declaraciones de los testigos son elementos que conjuntamente acreditan que en el momento de la comisión del delito D. Jon se hallaba bajo el síndrome de abstinencia.

2. Se ha de convenir con la sentencia en que no existe una prueba directa y contundente de que el sr. Jon al cometer el hecho de que se enjuicia se hallara influido por el consumo de drogas, estupefacientes o sicotrópicos o por un síndrome de abstinencia derivado de una drogadicción. Sin embargo, hay datos que apuntan hacia la segunda de dichas posibilidades. La cuestión es la perspectiva con que se han de valorar estos datos.

La concurrencia de una causa modificativa de la responsabilidad criminal ha de quedar suficientemente justificada. Ha sido doctrina jurisprudencial reiterada la que significa que los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. nº 701/2008 de 29 de octubre , 708/2014, de seis de noviembre , o STS 197/2017, de 24 de marzo ). Sin embargo, la regla debe ser matizada. Las circunstancias que comportan consecuencias favorables al acusado no requieren una probanza tan exhaustiva como los hechos o circunstancias que le perjudican, por cuanto, a diferencia de éstas, no pugnan con el derecho a la presunción de inocencia. Así, la STS n.º 206/2017, de 28 de marzo, razona: " Ciertamente, frente a una jurisprudencia muy reiterada, que exige que las circunstancias eximentes y atenuantes estén tan acreditadas como el hecho delictivo, se abre paso, una posición que conlleva la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal; así la STS 69/2017, de 8 de febrero , o la 639/2016, de 14 de julio , resolución esta que señala: En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad. No ha de ser diverso el alcance de la garantía si de lo que se duda es de la participación causa de responsabilidad que si de lo que se duda es de la existencia de la enajenación de la que depende la inocencia del acusado."

3. No se dispone de un informe médico que refleje el estado en el que se hallaba el acusado en la fecha de los hechos, 18 de marzo de 2022. Sí hay informes de asistencias de otras fechas. En una del 19 de abril de 2022, en la que expresamente se hace constar "sin signos de abstinencia". Otros dos partes de asistencia, de los consecutivos 20 y 21 de abril, no refieren problemática toxicológica, aunque sí pautan medicación a base de benzodiacepina y para tratamiento del VIH.

El análisis de cabello (folios 386 a 388) detecta cocaína, benzoilecginina 6-monoacetilmorfina (producto de la biotransformación de la heroína en el organismo), morfina, codeína, metadona, SEDDP, tetrahidrocannabinol y cannabinol.

El informe médico-forense (folios 390 y 391), elaborado el 16 de enero de 2023, concluye como diagnóstico principal que el acusado sufre un trastorno grave por consumo de opiáceos (heroína), que en ese momento se encuentra en remisión en el entorno controlado del centro penitenciario y tratado con metadona y añade que el conjunto de la información es compatible con un consumo activo en la época de los hechos, conclusión coincidente con la explicación que le da el acusado.

El conjunto de informaciones reseñado permite estimar que cuando cometió el delito D. Jon era consumidor habitual de heroína, entre otras sustancias. Y aunque no se dispone de datos sobre este extremo, también cabe suponer que carecía de trabajo, rentas u otra fuente de ingresos que le posibilitara adquirir las sustancias a las que era adicto. Los diversos antecedentes penales del acusado, su naturaleza (delitos contra la salud pública y contra el patrimonio) y su antigüedad (la primera condena es de 1991) apoyan esa falta de medios económicos. Así las cosas, tratándose de una adicción a sustancia que provoca grave dependencia, la conclusión que cabe extraer es que la finalidad fundamental del robo fue la de obtener dinero con el que adquirir tóxicos.

4. Concurren, pues, los requisitos de aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2ª, del Código Penal. La STS nº 497/2022, de 24 de mayo, haciendo una exposición sobre los efectos de la drogadicción en la imputabilidad, señala:

"C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas."

Quedaría sometido a discusión si el grado de adicción y la consiguiente perturbación de las facultades volitivas sería suficiente para integrar esa atenuante o bien justificaría la analógica del art. 21,7ª. En relación con esta modalidad, la sentencia citada dice: " D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal ." La discusión es meramente académica, porque los efectos son similares.

TERCERO. El tercer motivo de recurso rebate la concurrencia de la circunstancia agravante de uso de disfraz del art. 22,2ª, del Código Penal. En síntesis, el recurrente mantiene que el uso parcial de una mascarilla que apenas tapaba la boca y que se caía con frecuencia no puede integrar esa agravante, siendo prueba de ello que los testigos no tuvieron dificultad para identificar a D. Jon.

El motivo tampoco puede prosperar. La sentencia apelada trae a colación la STS nº 323/2021, de 21 de abril, que trata específicamente un supuesto de uso de mascarilla. El Tribunal Supremo destaca que el uso de disfraz sólo se justifica por el deseo preordenado de ocultar el rostro, impidiendo o dificultando así la identificación del autor. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes, como son las SSTS 1113/2009, 10 de noviembre ; 183/2012, 13 de marzo ; 365/2012, 15 de mayo , aunque no faltan resoluciones que debilitan la intensidad en la exigencia de esa preordenación, llegando a afirmar que "...el autoenmascaramiento del sujeto es indiferente que sea buscado de propósito o aprovechado (...) pues tanto en un supuesto como en otro es evidente el deseo de buscar la impunidad de la acción delictiva a través de ese medio de autoprotección que por ello es más reprochable" ( STS 429/2000, 17 de marzo ).

También apunta la sentencia que son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz prevista en el núm. 2 del art. 22 del CP : 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre ).

La sentencia citada admite la virtualidad de las mascarillas sanitarias como elemento calificable de disfraz. Ahora bien, añade que una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID- 19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria. De lo contrario, estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor.

Como señala la sentencia de instancia, en el caso dado concurren las circunstancias que imponen la aplicación de la circunstancia agravante discutida. Y es que junto al uso de la mascarilla (tapando justo bajo la nariz), el acusado llevaba una capucha, cuyo uso era impropio en un establecimiento comercial y, por tanto, permite inferir que buscaba completar la forma de ocultar de rasgos faciales relevantes que ya procuraba la mascarilla. Así se desprende con claridad de las declaraciones de los testigos. El hecho de que no lo consiguiera y que aun así fuera identificado (por los ojos, fundamentalmente, según los testigos) no impide que el método empleado, siendo apto para dificultar la identificación, pueda calificarse como disfraz.

CUARTO. El último expositivo del recurso impugna la graduación de la pena en la sentencia apelada. Considera que los hechos deberían castigarse como delito leve de hurto del art. 234.2 del CP, aplicando la pena correspondiente, o, en otro caso, reducir la pena a un año y nueve meses de prisión tras incluir la atenuante de drogadicción y excluir la agravante de disfraz.

De acuerdo con lo razonado en la sentencia apelada y en los anteriores fundamentos de esta resolución, los hechos constituyen un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso y cometido en establecimiento abierto al público, subtipo atenuado del art. 242.4 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción. El marco penal, antes del juego de agravantes y atenuantes, comprende pena de prisión de entre dos años, un mes y quince días, como límite mínimo, y cuatro años y tres meses, como límite máximo.

Conforme al art. 66.1, 7ª, del Código Penal, "cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior." Para fijar la pena definitiva se tendrán en consideración las razones dadas por el magistrado de instancia, no rebatidas (negación de los hechos por el acusado y efecto del delito en la víctima), con las que se rechaza la imposición del mínimo legal, y en consecuencia se fijará la pena en dos años y seis meses de prisión.

QUINTO. En aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales que el recurso hubiere podido causar.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,