Sentencia Penal 544/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 19/2020 de 06 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal, sin consentimiento del art. 181.1 y 4 del CP. El art. 181.1 CP castiga " El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Y el nº 180.1 4º CP, establece: En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

El tipo penal del art. 181 castiga los abusos sexuales como atentados contra la libertad o indemnidad sexual sin consentimiento, sin violencia y sin intimidación. Tras regular el tipo básico en el apartado 1, en el apartado 4 regula, con pena superior, cuando el atentado contra la libertad sexual se realice con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

El acceso carnal del acusado a Modesta penetrándola en la vagina, se produjo sin el consentimiento de esta última, la cual se encontraba durmiendo en la confianza que se había acostado con Luis Antonio, con el que mantuvo una relación sexual consentida. Este ultimo accedió a intercambiarse de cama con el acusado Leopoldo, sorprendiendo a Modesta que no tuvo ninguna posibilidad de poder defenderse frente a la penetración no consentida a la que fue sometida aprovechando que estaba durmiendo sin posibilidad de poder reaccionar.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Del delito anteriormente referido es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal. Su participación culpable en los delitos que se le imputan no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas testificales, documental, pericial y declaración del acusado practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

En primer lugar hemos de valorar la declaración del acusado tras haber sido informado de sus derechos.

A preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que es cierto que mantuvo relaciones sexuales con la denunciante, el día de los hechos, pero que fueron consentidas.A ella la conocía desde el 2015. Llegue al local a las 6 de la tarde. Bebimos y fumamos con varios amigos. A la madrugada nos fuimos a dormir. La Sra. Modesta se metió en mi cama y tuvimos relaciones sexuales con penetración. Luis Antonio también estaba. Ambos tuvieron antes relaciones sexuales. Todos habíamos bebido. Soy consciente que ella había bebido. No se fue ella a dormir. Estábamos en la sala. Tuvo relaciones con Luis Antonio. Va al lavabo y se pone en mi cama con bragas. Yo con pantalón corto. No tuve conflictos con ella ni después tampoco. Con anterioridad sí tuve un conflicto con su prima. Con ella no tuve ninguna discusión este día.

Al letrado de la acusación particular manifestó: Nos comunicábamos por DIRECCION001 con Modesta. No tenía la dirección pero si el teléfono de ella. Bebieron Cerveza y wiski. Ellos ya estaban. Vivían Luis Antonio y Eva María en este local. Se quedo Eva María, Luis Antonio, Modesta y yo. En la Sala había tres colchones y un sofá cama y fuera tres colchones más. Sobre las 2 o 3 de la madrugada nos fuimos a dormir. Hacia las 2,30 Modesta con Luis Antonio tuvieron relaciones. Cada uno en un colchón iba a dormir. Le preguntan si es cierto que ella se fue a dormir a las 12 y si la despertaron para proponer ingerir marihuana. No use preservativo. No eyaculé. Ella no sabe. Ella me mando al día siguiente un mensaje por DIRECCION001.

Se le pregunta por los mensajes del f. 47 a 49 de las actuaciones manifestando: Si los reconozco y los escribió el Sr. Eva María porque estaba conmigo y el cogió mi móvil. No lo hable con mis amigos. Iba a responderle pero me bloqueó el DIRECCION001 y ya no le pudo responder. A ella no le he visto más.

A su defensa manifestó: En el salón se podía ver a todos. No eran pareja con Luis Antonio. Yo no perdí la conciencia ni ella tampoco. Ella accedió. Le denunció un mes después. No sé el porqué. El Sr. Eva María me comento que tenía problemas con Amelia -su prima- que éramos novios y la dejé.

En esta clase de delitos, forzosamente la declaración de la víctima adquiere una trascendental relevancia. Tal y como viene manteniendo uniforme y reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS (entre las más recientes la 344/2019, de 4 de Julio; 247/2018 de 24 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 90/2007, 412/2007, 629/2007, 893/2007, 889/2006 reiterando otras muchas más antiguas de 10-3-00, 21-1, 11-3 y 25-4-98 y 16 y 17-1-91, 1-6-94, 14-7-95, 12-2-, 13-3 y 17-4-96 y 10-3-00) las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Ahora bien, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.

Son notas necesarias que debe reunir el testimonio de la viabilidad como prueba de cargo: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, de venganza o enemistad que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; b) verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes, y persistente, en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial en las diversas declaraciones.

En el caso que enjuiciamos, la declaración de la perjudicada Modesta fue creíble y convincente. Su relato es fiable porque reúne todos los requisitos jurisprudenciales antes aludidos: no constatamos relación espuria alguna con el acusado y su testimonio es a la vez verosímil y coherente por cuanto a lo largo del procedimiento siempre ha mantenido la misma versión. Su declaración es además concreta y precisa. Y, además está corroborado con elementos periféricos: la prueba documental de los mensajes que escribió al acusado el mismo día de los hechos via DIRECCION001 y los mensajes cruzados con quien era su amigo Luis Antonio y con Eva María. Así mismo su relato se corrobora de forma periférica con el informe pericial de la médico forense que informa de las repercusiones que le supuso esta relación sexual no consentida.

La perjudicada manifestó en el plenario que era amigos comunes todos ellos y que conocía al acusado desde hace unos dos años. De como ocurrieron los hechos relató que el 24-8-2018 estaba en Barcelona dos semanas. Eva María insistió que le fuera a ver. A las 8 de la tarde fui a la casa. Compré cervezas. Bebimos y tomé marihuana. Estaba aturdida pero no inconsciente. Estaba somnolienta por los efectos de la marihuana. Pensé en irme a mi casa. Luis Antonio me dijo de quedarme con él. Teníamos feeling. Me gustaba. Acepté tener relaciones sexuales con Luis Antonio. Nunca pensé que entraría el acusado en mi cama. Yo me había quedado con Luis Antonio. El acusado se metió en mi cama yo pensé que era Luis Antonio. Yo fui a la cama de Luis Antonio no a la del acusado.

Respecto a las características de la casa solo había una habitación y el salón. Luis Antonio y yo nos acostamos en una cama del salón. Yo me quedé en esta cama después de tener relaciones. El acusado en la cama de enfrente. Yo me dormí. Vi que Luis Antonio estaba en la cama donde dormía Luis Antonio. La lampara para todo el piso estaba apagada. Al volver del lavabo me cercioré con la linterna del teléfono y vi al acusado en mi cama para asegurarme que era el.

Eran las 3 de la noche. No estaba abierto el metro. Vete a tu cama me dijo Luis Antonio. En mi cama hay otra persona. Luis Antonio dijo haz lo que quieras, intentaba entender que estaba pasando a las 4,30 de la mañana me fui al metro, y llegando a mi casa intente dormir. Necesitaba comprensión. Le dije a Luis Antonio que no iría nunca más a su casa. El en lugar de decirme como quieras. Me grito que no le hable de huevadas, que yo sabía lo que había hecho. Cuídate de ellos me decían la gente. Yo confiaba en ellos. Ya no me sentía de la familia. Le escribí a Leopoldo -el acusado-. Yo siempre le decía mejor como amigos cuando el buscaba una relación antes de los hechos. A los 7 años tuve abusos de mi tío cuando vivía con mi abuela. En Alicante me liberé. No acepto que me vuelve a pasar. Se metió en mi cama como hacia mi tío. Me culpe por la forma como iba vestida. O consolarme sola en lugar de buscar protección en quien creían que eran mis amigos. Tiraron todo el trabajo que había hecho para recuperarme del abuso de mi tío.

Pensé en denunciar. Pero no sé si me van a creer. Fueron tres semanas lo que tardé. En el HOSPITAL000 me dijeron porque había tardado. Yo me metí en la boca del lobo. Me sentía culpable. No tenía a nadie de confianza para contarlo y para saber cómo denunciar. Me costaba hacer ejercicio, ir a la calle, ver a alguien de color. Constantemente en alerta.

A preguntas de su letrado le dice que con Luis Antonio no eran novios. Tenía feeling. Esta noche si me dijo de quedar más tiempo conmigo. Me sentí acogida. ¿porque me dijo esto y después me dejó colgada? Yo tenía el teléfono de Eva María. En dos o tres ocasiones antes ya había practicado sexo con Luis Antonio.

Me despiertan de madrugada para fumar. Me dormí. Tenía una situación compleja. Me desperté con un vestido negro subido a la cintura y las bragas en los tobillos. Seguramente Leopoldo nos vio. Yo estaba de lado al lado distinto a la pared. Me doy cuenta que no es el pelo de Luis Antonio sino un pelo afro. Les mando mensajes. Y dejo de ser amiga de ellos. A Leopoldo le elimine del DIRECCION001. A Luis Antonio también. Luis Antonio es el único que me pidió disculpas por mensaje y llamada.

Exhibido el documento del folio 238 del Rollo de Sala y si le envió estos mensajes a Luis Antonio manifiesta que sí. A las 12,48 hay uno que dice que una persona "se pasó" se refiere a Leopoldo. Por Luis Antonio se que Leopoldo estaba obsesionado conmigo. Me desperté con la penetración. Estaba durmiendo. No estaba inconsciente por la droga de forma total. Mareada. En la sala solo estaba con Luis Antonio. No pedí auxilio porque mi amigo lo había permitido. Y este Eva María que estaba en otra habitación es violento. Mi familia no me iba a proteger. Abandone a las 4,30 el piso para ir a buscar el metro que no estaba abierto antes. Luis Antonio no hizo nada por protegerme cuando le dije hay el acusado en mi cama. Que iba a esperar de Eva María

El testigo Luis Antonio declaró a preguntas del Ministerio Fiscal "Yo vivía en la calle. Con Modesta no éramos novios, pero teníamos relación. Sabía el acusado Leopoldo que tenía una relación con ella. Le pedí a Modesta que se quedase. Vivían allí Eva María y Leopoldo

Era un piso-estudio. En la misma Sala en la habitación había un colchón grande. Leopoldo dormía en un colchón.

Cuando tuvimos relaciones sexuales se supone que Leopoldo estaba dormido. Me imagino que nos escuchó. Modesta se quedó en el mismo colchón. No recuerdo lo de despertarla para fumar. Modesta no se metió en el colchón de Leopoldo. Yo sabía que a Leopoldo le gustaba Modesta. Esta noche no me dijo nada. Yo le deje claro a él que era mi lio. No me cambié de colchón. Yo no vi que tuvieran relaciones sexuales. Estábamos juntos, en el salón una cama completa y un colchón donde estaba Leopoldo. En medio de la noche hubo un intercambio de palabras. Ella se fue molesta de allí. Yo sé que con él han hablado de este tema. Al principio se alejó de mí.

Se le exhibí los mensajes folios 238 a 246 del Rollo de Sala. El de las 12,48 me estoy refiriendo a Leopoldo el día 24. Yo no me pasé con ella. Le pido disculpas por lo que pasó. Yo no quise hacerle daño. Me despertó que ella se estaba moviendo. Era una cama de plaza y media. Si que le pregunto qué haces. No me ha dicho que le haya penetrado después de una forma clara. Yo no vi al acusado con ella.

Hechos periféricos acreditados que corroboran la declaración de la perjudicada:

A) La prueba documental.

A. 1 Modesta ese mismo día 24 de agosto escribió al acusado para recriminarle su comportamiento, enviándole un mensaje vía DIRECCION001 a las 4:17 (f. 47-48), el cual fue reconocido por el propio acusado además de la perjudicada. Su tenor literal es el siguiente:

"Por qué lo has hecho? O no te quedó claro que solo te quería como amigo Porque mierda tenías que estropear nuestra amistad ? Tenía que decidirlo yo N0000 Tuuuulli Te odio!! Cuando me veas por favor ignórame y si por casualidad es de la vida coincidimos y yo me tengo que quedar en el lugar vete. Intentaré no coincidir intentaré evitarte porque el día que te tenga cerca te gritaré todo lo que mi alma está sufriendo. Me dais asco tú y Luis Antonio. Solo espero que a tu hija no le pase nada similar".

Sin embargo, y a pesar de la gravedad del mensaje, el acusado ni siquiera la llamó ni hizo nada para localizarla y aclarar del asunto, a pesar de la amistad que le unía desde hacía dos años.

A. 2. También envió mensajes a sus amigos Luis Antonio y Eva María, vía DIRECCION001, recriminándoles igualmente su comportamiento y rompiendo en ese momento la relación de amistad que les unía desde hacía años:

Mensaje del día 25 de septiembre de 2018 a las 4.03 horas PM de Modesta a Luis Antonio (f. 54 al 58), reconocidos como ciertos por el testigo Luis Antonio además de la perjudicada, contestando a éste que le pregunta porque le había eliminado, contestándole ella. Un resumen del mismo dice lo siguiente: por lo que ocurrió esa noche. Si todo muy bonito contigo pero era necesario lo otro? Era necesario dejarme de loca? A mi que yo hablo webadas? Vale ...soy yo la loca pero aquí el que esta mal de la cabeza realmente es tu amigo Leopoldo y Culebras por decir que yo hablo de tonterías. Yo acepté follar contigo pero no con el otro. No se ni porque te estoy respondiendo porque no os importo tanto como hacías ver tu y Culebras. Vale de ti no me esperaba nada pero Culebras que decía ser mi amigo de años.../.,..total tratais akas mujeres como objetos sexuales".

A. 3 Mensaje de Modesta a Eva María (f. 58 a 62) reconocidos por la perjudicada. Un resumen del mismo dice lo siguiente : "...no voy a volver a ir a visitarte porque siempre que yo me quedo con Luis Antonio pero él se va y esta mañana se fue y me desperté con Leopoldo al lado. Imagínate tú ya lo que hizo. Si quieres quedar quedamos tú y yo. Si quieres pero a esa casa no vuelvo".../.. "Yo me quedé con Luis Antonio no con el otro...t.. no quiero decirlo así pero Leopoldo me folló cuando yo estaba dormida. Eso no es normal. A eso es lo que voy".../..."Yo ayer no había bebido ni había fumado demasiado para estar delirando... Pero si tú no me crees a mi pues no pasa nada yo no soy la ciega yo sé lo que ha pasado y todo".../...Yo no te estoy echando la culpa yo te lo estoy contando porque no sé a quién contárselo. Y estoy hecha polvo."

A. 4. Así mismo, el día 21 de diciembre de 2019 Luis Antonio mantiene una conversación vía DIRECCION001 con Modesta donde hablan de lo sucedido aquel día 24 de agosto de 2018 y le invita a su casa, indicando literalmente (f. 242 a 246). Los mensajes fueron reconocidos por el testigo Luis Antonio y por la perjudicada: "quieras o no tengo un mal recuerdo de nuestra ultima vez" sé pero en verdad no es que quiera lavarme las manos " "pero fue el otro el que tuvo esa mala intención" "yo solo quiero entender lo que pasó "El Leopoldo que se obsesionó contigo y la ultima vez que estuvimos te acuerdas que fue en el salón? Y estab el Leopoldo ahí Pues se puso cAchondo o no se que le dio pero que quiso estar contigo como sea" Y tu porque ,me dejaste sola si sabías sus intenciones. Me sentía tan bien contigo" Pues yo solo dije si ella quiere vale si no nada". Me gustabas muchísimo. Es que yo no quise en ningún momento. Pero él se pasó la verdad y me sentí fatal yo. Me sentí responsable. Es que yo nunca di pie a nada. Y siempre mantenía distancia con los muchachos. Y solo me acerca a ti. De manera especial porque Solo me interesabas tu. Yo te traté bien siempre la verdad al menos fue mi intención Quiso hacerlo a lo bruto o que pasó en verdad? Es que no se yo estaba dormida Es que no recuerdo bien si él llegó a hacerte daño o algo. Seguro ahí quiso aprovecharse pero tú no te diste cuenta. Y me desperté con el peneteandome. Y pensé que eras tu. Y cuando toque. El cabello. Disculpa que te haya hecho pasar por eso. No eras tu y me salí Yaya. Lo siento mucho de verdad Aurelia. ya me he disculpado en persona y lo hago por aqui siempre lo haré porque siempre me sentiré mal. Es un tema que me ha costado asimilarlo "no habrá nadie que moleste, jamás volverá a pasar lo que pasó en el piso" "por eso te digo de quedar solo los 2"

B) Prueba pericial.

La médico forense Dra. Carina ratificó el informe pericial obrante en el f. 120-121 del Rollo de Sala, prueba admitida como prueba anticipada. La perito explicó que mantuvo una exploración sin altibajos. Las vivencias pueden afectar a su madurez. Situación de vulnerabilidad por el episodio que le sucedió con su tío siendo menor. Tiene una afectación de sentimientos de culpa. Dificultades de ser creída. Ansiedad anticipatoria.

Además de la exploración, la médico forense hizo su informe teniendo en cuenta los informes médicos que le presentó la perjudicada y que detalla en su informe: 1) informe de asistencia a urgencias en fecha 22-9-2018 donde refiere haber sufrido una relación sexual no consentida el 23-8-2018. Consta que se le orientó por el síntoma de estrés postraumático subsindrómico y posible DIRECCION002, derivada a programas de agresiones sexuales; 2) Informe de asistencia a urgencias del Hospital de DIRECCION003 el día 27 de mayo de 2019; y 3) informe clínico emitido por el médico de atención primaria en fecha 23-2-2021.

A través de la conclusión del informe se acredita que, a consecuencia de los hechos la perjudicada ha presentado síntomas de estrés post traumático manteniendo tratamiento antidepresivo desde la fecha de los hechos. En la fecha que fue explorada en fecha 18-11-2021 presentaba una afectación psicológica sin repercusión funcional.

Valoradas todas las pruebas practicadas consideramos que la versión del acusado no se sostiene. Admite que el día y lugar referido por la perjudicada tuvieron relaciones sexuales y, como explicación a ello manifiesta que es ella la que accede al colchón donde él estaba durmiendo. Sin embargo, su versión no solo es contraria al relato de la perjudicada sino que queda desmentida por la prueba documental analizada y, por la propia prueba testifical de Luis Antonio, el cual manifestó que el acusado sabía que mantenía una relación con Modesta y que aquel como se acostaron juntos en la misma cama y que " Modesta no se metió en el colchón de Leopoldo".

La versión de la perjudicada es coherente con el mensaje que remite el mismo día de los hechos al acusado frente al cual éste no le da respuesta alguna: " Por qué lo has hecho? O no te quedó claro que solo te quería como amigo? Porque mierda tenías que estropear nuestra amistad ? Tenía que decidirlo yo N0000 Tuuuulli Te odio!! Cuando me veas por favor ignórame y si por casualidad es de la vida coincidimos y yo me tengo que quedar en el lugar vete. Intentaré no coincidir intentaré evitarte porque el día que te tenga cerca te gritaré todo lo que mi alma está sufriendo. Me dais asco tú y Luis Antonio. Solo espero que a tu hija no le pase nada similar".

Este mensaje coincide con el que remite a su amigo Luis Antonio un mes después de los hechos, el 25-9-2018, tras haber roto su amistad con él el mismo día que sucedió todo lo que relatamos en los hechos probados: Si todo muy bonito contigo pero era necesario lo otro? Era necesario dejarme de loca? A mi que yo hablo webadas? Vale ...soy yo la loca pero aquel que esta mal de la cabeza realmente es tu amigo Leopoldo. Yo acepté follar contigo pero no con el otro. No se ni porque te estoy respondiendo porque no os importo tanto como hacías ver tu y Culebras. Vale de ti no me esperaba nada pero Culebras que decía ser mi amigo de años.../.,..total tratais akas mujeres como objetos sexuales".

El contenido del mensaje es coherente con el que remite a su otro amigo Eva María : no voy a volver a ir a visitarte porque siempre que yo me quedo con Luis Antonio pero él se va y esta mañana se fue y me desperté con Leopoldo al lado. Imagínate tú ya lo que hizo. Si quieres quedar quedamos tú y yo. Si quieres pero a esa casa no vuelvo".../..

La declaración testifical de Luis Antonio en el juicio es incoherente e insostenible en sí misma y choca frontalmente con el mensaje que le remite a Modesta cuatro meses después de los hechos en diciembre del 2018 -mensaje reconocido por él-. En el plenario negó que se intercambiaran con el acusado de cama. Sin embargo, en su mensaje a Modesta reconoce que el acusado se había puesto cachondo y quería estar a toda costa con ella aquella noche. Además en el mensaje menciona que le pidió disculpas por lo que pasó . Yo no quise hacerte daño.

Cuando fue preguntado en que forma pudo tener la relación sexual con Modesta, teniendo en cuenta que reconoce que su amigo se puso cachondo y se pasó con ella, manifestó que no lo sabía porque en la cama estaba él y Modesta y no cabía una tercera persona, aunque a continuación dijo que se despertó al moverse ella. Afirma que Modesta no fue al colchón donde dormía su amigo, pero admite que su amigo se pasó y que ella se enfadó mucho y que posteriormente le pidió disculpas por lo que pasó. Necesariamente para que el acusado pudiera acceder carnalmente a ella es entrando en su cama, lo que implica, como explicó la perjudicada que ambos hombres se intercambiaron. Ella se cercioró de que era el acusado y no Luis Antonio el que estaba en su cama, tras constatar con su mano que el pelo de quien acababa de penetrarla era de una persona "afro". Y, se cerciora abriendo la linterna de su teléfono tras acudir al lavabo y, comprueba que en su cama está el acusado y, en el colchón Luis Antonio. Como Tribunal constatamos que el acusado tiene el pelo "afro" y Luis Antonio no.

El acusado se aprovechó de la vulnerabilidad que supone para cualquier persona estar durmiendo, tras haber bebido e ingerido alcohol, para poder acceder carnalmente a Modesta. Accedió a la cama donde estaba la perjudicada y, sin su consentimiento la penetró vaginalmente. La víctima no pudo reaccionar y, defenderse. El acusado no precisó ejercer la violencia dada dicha situación de vulnerabilidad. Y, necesariamente contó con la complicidad de Luis Antonio que aceptó cambiarse de sitio, aunque lo negara en el plenario, en contra del relato de la perjudicada. No justifica que faltara a la verdad saber que su complicidad puede acarrearle consecuencias jurídicas y penales. Por dicha razón y, habiendo sido informado de la obligación legal de decir la verdad en causa penal y las repercusiones de no hacerlo, acordamos deducir testimonio de la sentencia, una vez sea la misma firme, para su remisión al Juzgado Decano de Barcelona para que se investigue si su conducta puede ser constitutiva de un delito de falso testimonio del art. 458.1 CP.

La defensa del acusado alega que la declaración de la perjudicada no es verosímil al haber tardado un mes en denunciar. Sin embargo, la testigo explicó razones justificables en el juicio: el temor a que no sería creída dado que su principal amigo Luis Antonio le dijo que era "huevadas" lo que le había explicado y no le apoyó el día que sucedieron los hechos. Y, como segundo motivo el hecho de haber removido parte de su pasado al revivir, siendo menor, los abusos cometidos por su tío que accedía a ella introduciéndose en la cama. Consideramos que, al igual que otras víctimas de abusos sexuales, el tiempo que precisan para poder decidir si denuncian no puede ir en detrimento de su credibilidad. No es por sí mismo un factor de incredulidad de lo acaecido el hecho de no haberse formulado la denuncia de forma inmediata. Como tampoco es un factor de incredulidad que esperase a marcharse de la vivienda a las 4,30 de la noche, esperando que la estación del metro estuviera abierta, al no tener otras posibilidades económicas para volver a su casa. A diferencia de las agresiones sexuales violentas y con personas desconocidas, la perjudicada sufrió una agresión sexual sin su consentimiento pero sin violencia de alguien que creía que era un amigo y en una casa donde todos eran amigos. Quedarse hasta las 4,30 h a la espera de que el metro abriera no es irrazonable teniendo en cuenta que no es temor lo que sintió sino una gran decepción y tristeza.

La Dra. Carina en fecha 18-11-2021, tras explorar a la perjudicada, explicó en el juicio que a consecuencia de los hechos ha presentado síntomas de estrés post traumático manteniendo tratamiento antidepresivo desde la fecha de los hechos.

Por todo ello, concluimos que los hechos objeto de acusación se han acreditado de forma suficiente y concluyente, procediendo la condena del acusado por el delito solicitado por las acusaciones.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Pena.

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

Según la STS 1140/2010, de 29-12-2010 establece como criterios a tener en cuenta "....En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)".

El tipo penal del art. 181.1 y 4 del CP establece una pena de 4 a 6 años de prisión. Atendido a que el acusado carece de antecedentes penales, que se trata de una persona joven y, en ausencia de otras pruebas de sus circunstancias personales, procede imponerle la pena mínima de cuatro años de prisión. No ha lugar a la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por ser el acusado ciudadano de país no perteneciente a la Unión Europea.

De conformidad con el art. 57 en relación al art. 48 CP, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a Modesta, a su domicilio, o cualquier lugar que frecuente a una distancia no inferior a 1000 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de cuatro años superior a la pena de prisión de cinco años. El periodo contemplado en el mencionado art. 57 para delitos de carácter grave es por tiempo de 1 a 10 años superior al de la pena de prisión que se imponga.

De conformidad con el art. 192.1 CP siendo preceptiva la medida de libertad vigilada por la naturaleza del delito y por ser de carácter grave -pena de dos a seis años de prisión-, procede imponerla por el mínimo de cinco años, que se computará a partir de la finalización de la pena de prisión, acorde con los trámites y forma previstos en el art. 96.3 CP en relación al art. 106.1 CP.

QUINTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil.

El art. 110 CP, en relación con la responsabilidad civil comprende: 1.º La restitución; 2º La reparación del daño y 3. La indemnización de perjuicios materiales y morales". Con ocasión de una agresión sexual o de un abuso sexual podrán haberse irrogado, entre otros, perjuicios materiales y morales, ya asistamos a un delito consumado o incluso intentado, que deberán ser indemnizados, surgiendo entonces la cuestión de cuál habrá de ser el criterio a seguir para su determinación. El art. 115 tan sólo establece que los órganos jurisdiccionales penales cuando declaren la existencia de responsabilidad civil ex delicto, deberán establecer razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

Tal y como se expresa en la STS 734/2015, de 3 de noviembre, la indemnización por daños morales, en este tipo de infracciones penales es una exigencia del art. 193 CP. " Resulta innecesario detenerse a argumentar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos.

En este sentido, es evidente que la fijación de los perjuicios materiales y su indemnización resultará mucho menos problemática que la determinación de los perjuicios morales, dado que los primeros responderán habitualmente a previas determinaciones objetivas, extremos y posibilidades que no concurrirán, de ordinario, en la fijación de los perjuicios morales.

Declaramos probado, a raíz del informe pericial documentado obrante en los folios 120 al 122 del Rollo de Sala, emitido por la Dra. Carina en fecha 18-11-2021, tras su admisión como prueba anticipada, tras explorar a la perjudicada, que a consecuencia de los hechos ha presentado síntomas de estrés post traumático manteniendo tratamiento antidepresivo desde la fecha de los hechos. En la fecha que fue explorada por la médico Forense Dra. Carina en fecha 18-11-2021 presentaba una afectación psicológica sin repercusión funcional.

Conforme reiterada doctrina de la Sala II del TS, entre otras en STS 636/2018, de 12 de diciembre, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero). Tal y como establece la recientísima STS 344/2019, de 4 de Julio " En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)."

En el mismo sentido, en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de la Sala II TS, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998, de 18 de septiembre; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre).".

Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos en sí mismos considerados en cuanto a vulneración de la libertad sexual de la víctima, su edad joven, y la angustia que sin duda le ha provocado de forma posterior a los hechos el atentado hacia su intimidad, procede señalar la suma de tres mil euros que es la cantidad que reclama tanto el Ministerio Fiscal como su letrado.

SEXTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS STSS 715/2020, de 21 de febrero; 493/2009, de 8 de mayo; 203/2009, de 11 de febrero, 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio, entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular se considera útil y necesaria, al haber sido quien promovió la denuncia, propuso diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido, junto a la actuación del Ministerio Fiscal, para el enjuiciamiento de los hechos.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.