Sentencia Penal 881/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 157/2020 de 07 de diciembre del 2022

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo. La apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: ()i) incorrecta subsunción de los hechos probados en el precepto del delito de apropiación indebida (sic); y (ii) indebida aplicación del precepto relativo al delito continuado de estafa ( art. 248.2 c, 249 y 74 CP) por ausencia de requisitos de aplicabilidad y error en la valoración de la prueba.

Observamos que el primer motivo de impugnación hace referencia a un delito, apropiación indebida, al que no se hace referencia alguna en la sentencia recurrida. Más allá de este error, que se considera de mera transcripción, lo cierto es que del examen del contenido de los dos motivos de impugnación claramente se desprende que lo que se impugna realmente es un error en la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de la primera instancia en tanto en cuanto considera acreditados los elementos configuradores del delito continuado de estafa. No se discute por tanto cuáles son estos elementos configuradores del delito sino si estos resultan o no acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio.

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por el juzgador de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia de la acusada y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones y la grabación del acto del juicio, se observa que el juzgador de la primera instancia fundamenta la existencia del delito continuado de estafa en la declaración del testigo y perjudicado que se ve corroborada, siquiera parcialmente, por la declaración de la propia recurrente y por la documental aportada. Se trata, en todo caso, de pruebas personales en las que, como ya hemos señalado, debe prevalecer la valoración del juzgador de la primera instancia en virtud del principio de inmediación, salvo que se reputen irracionales o arbitrarias, lo que no es el caso.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva del testigo y perjudicado que depuso en el acto del juicio oral cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas de este testigo que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con la recurrente, a la que no conocía, que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de este testimonio su declaración - como ya señaló el juzgador de la primera instancia - es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones, coherente y corroborada siquiera parcialmente por la propia declaración de la recurrente que admitió haber dispuesto de la tarjeta de crédito del perjudicado y haber efectuado con ella dos compras a través del aplicativo Wish por un importe de unos 300 euros, siendo en este punto coincidentes las versiones del perjudicado y titular de la tarjeta y de la recurrente. Las compras resultan, además, corroboradas por la documental aportada consistente en el extracto de la cuenta bancaria en la que se reflejan estas operaciones. El testigo, que fue además persistente en la incriminación - siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones que se recogen en la denuncia incorporada al atestado policial como su declaración en el acto del juicio oral, sin que se modifique su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente, concreta y precisa, ausente de contradicciones y expresión de un mismo relato - afirmó que la tarjeta se la habían sustraído de la cartera que se encontraba en su vehículo al que le abrieron la puerta. La tarjeta fue utilizada al cabo de una hora y media aproximadamente lo que pudo verificar a través de un mensaje a su teléfono móvil, lo que le permitió bloquear la tarjeta y denunciar al Banco su ilícito uso, haciéndose cargo el Banco de la devolución del importe dispuesto ilícitamente con la tarjeta.

El juzgador de la primera instancia valora también la prueba de descargo expuesta por la recurrente que consistió en su propia declaración. Así, la recurrente afirma que la tarjeta se la entregó el coacusado Jose Augusto, entonces su pareja sentimental, diciéndole que se la había entregado un amigo que le permitía utilizarla para saldar una deuda. El perjudicado niega haber entregado la tarjeta a ninguna persona y niega haber autorizado su uso por terceros. La versión exculpatoria de la recurrente no se ve corroborada por otras pruebas de descargo - el coacusado no compareció al acto del juicio a pesar de haber sido citado legalmente celebrándose el juicio en su ausencia ( art. 786 LECrim) - y el juzgador de la primera instancia no le otorga credibilidad alguna, juzgándola inverosímil. Nada aporta, como bien señala el juzgador de la primera instancia, la declaración testifical del agente de los Mossos d'Esquadra que se limitó a corroborar que esta era efectivamente la versión que ya en sede policial le había expuesto la recurrente (sin que esta persistencia, por si sola, le otorgue mayor credibilidad), siendo el secretario de las diligencias, que no fue llamado como testigo al acto del juicio, quien habló con quien se identificó como el coacusado Jose Augusto.

En definitiva, en el proceso valorativo del juzgador de la primera instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

Consecuentemente, el motivo alegado por la recurrente de error en la apreciación de la prueba por el juzgador de la primera instancia no puede prosperar.

Por otra parte, el juzgador de la primera instancia razona también acertadamente en el segundo de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida la concurrencia, en este supuesto, de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que configuran el delito de estafa, a cuya descripción nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, destacando que el apartado segundo del artículo 248, en su apartado c), señala que son igualmente reos de un delito de estafa quienes utilizando una tarjeta de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes de cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, supuesto coincidente con el que se describe en los hechos probados de la sentencia recurrida que de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 CP y conforme a reiterada jurisprudencia tratándose de varias operaciones realizadas por un mismo sujeto activo en ejecución de un plan preconcebido y aisladamente constitutivas de un delito leve de estafa, pero superando en su conjunto el importe de 400 euros, debe ser considerado constitutivas de un delito continuado de estafa. La subsunción de los hechos declarados probados en el delito continuado de estafa está por tanto correctamente realizada.

Consecuentemente con lo expuesto, los motivos de impugnación alegados por la recurrente no pueden prosperar.

Tercero. No se han planteado por la recurrente otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad de la recurrente -considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por la recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad de la recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por la recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ("toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable") que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas "en la tramitación del procedimiento". La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudicium puede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudicium e incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 13 de octubre de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 25 de mayo de 2022 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo; y también desde entonces hasta la fecha de la presente resolución. Es decir, dos años, un mes y veinticinco días, pero sin llegar a superar los tres años. Cabe pues, por las razones expuestas, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, pero con carácter simple y no como muy cualificada.

Desde el punto de vista penológico ello supone que la pena, por imperativo de lo dispuesto en la regla 1ª del apartado primero del artículo 66 del Código Penal, no tratándose de una atenuante muy cualificada, debe aplicarse en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. En el supuesto concreto que examinamos el juzgador de la primera instancia, en aplicación de la regla prevista en el artículo 74.2 CP tratándose de un delito de carácter patrimonial, y teniendo en cuenta el importe total del perjuicio patrimonial de 585 euros, aplicó la pena correspondiente al delito de estafa, sin elevar la pena de grado, en su mitad inferior e impuso la pena de ocho meses de prisión, muy cercana al mínimo legal. A los efectos de la individualización de la pena en esta alzada, la Sala teniendo en cuenta que ahora cabe añadir la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, considera que cabe aplicar el mínimo legal de seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cuarto. El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en base a los motivos alegados por la recurrente, pero, al mismo tiempo, apreciar de oficio que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, modificando la pena impuesta en la primera instancia a la recurrente por el delito continuado de estafa en el sentido antes expuesto y confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición de los recursos ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).