Sentencia Penal 165/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 159/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante Sr. Eliseo solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito leve e intentado de hurto con base en los motivos de impugnación consistente en infracción de la presunción constitucional de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Desestimación.

1.- La parte condenada por delito leve e intentado de hurto, Sr. Eliseo, se queja en su recurso, en primer lugar, de que el juzgador de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio en cuanto a la secuencia de hechos que ha dado por probada y la concreta participación de los dos acusados condenados.

Estima la parte que dicha declaración de hechos probados no se corresponde con el resultado de la prueba practicada.

Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable, en plena correspondencia con lo manifestado por los dos agentes de policía autonómica que declararon como testigos en juicio, con todas las garantías procesales, que mientras el acusado que ahora recurre realizaba tareas de vigilancia, y después de que tanto él como el otro acusado Sr. Germán estuvieran controlando la zona de la terraza y a los que allí estaban sentados, éste agarró de la silla de una de las mesas, con dos turistas, dos cámaras fotográficas, soltándolas rápidamente al darse una de ellas cuenta y estar atadas las cuerdas de las mismas.

Las declaraciones testificales de los agentes fueron contundentes y coincidentes, sin dato alguno que les reste fiabilidad, siendo así que pudieron observar toda la secuencia desde su inicio hasta el final, con la detención de los dos acusados.

De otra parte, como es sabido, esta prueba testifical policial ha sido convalidada por nuestra jurisprudencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia y su destrucción en juicio, máxime en casos como éste en que los agentes no conocían al acusado de previas intervenciones o por motivos personales.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

En realidad, el relato alternativo que propone la parte recurrente, basada en las manifestaciones el acusado Sr. Germán, no difiere en lo sustancial de lo declarado por los agentes y que s eha dado por probado, a salvo quizás del hecho si el Sr. Germán llegó finalmente a tocar las cámaras o no.

El hecho, como veremos no resulta tan relevante para la calificación penal por la que sen ha optado y, en todo caso, debe estarse a las declaraciones coincidentes prestadas por los agentes en cuanto a este extremo, más fiable que la prestada por el acusado, tal y como ha entendido el juzgador en la instancia, en el ejercicio de su derecho constitucional de defensa a no autoinculparse.

En definitiva, el juzgador de instancia no se ha equivocado al valorar la prueba practicada ante su inmediación, recogiendo en sus hechos declarados probados, milimétricamente, y sin error, lo que manifestaron por los agentes ante su inmediación, a cuyas declaraciones testificales otorgó plena fiabilidad, extremo que no podemos revisar en esta segunda instancia.

Por lo demás, esa prueba de cargo, directa y contundente, resulta más que suficiente para entender desvirtuada la presunción inicial y constitucional de que el acusado era inocente al apuntar, sin duda alguna, a la autoría del acusado en relación al intento de sustracción enjuiciado.

El hecho de que no se hubiera practicado en juicio, como prueba de cargo, las declaraciones testificales de las dos perjudicadas turistas, por las causas de imposibilidad técnica que recoge la sentencia, no contradice la anterior conclusión al haberse, en todo caso, apoyado la condena en las declaraciones testificales directas y fiables de llos dos agentes policiales.

TERCERO.- Motivo de impugnación por infracción de ley. Desistimiento voluntario. Desestimación.

En segundo lugar, y con más desarrollo argumental, la parte recurrente reprocha a la sentencia apelada haber aplicado incorrectamente el art.234 del Código Penal que describe el delito de hurto en relación con su art.16.2, que prevé, como causa exoneratoria de la responsabilidad penal, dentro de los supuestos de tentativa, el desistimiento voluntario.

Considera la parte que en el comportamiento de los dos acusados concurrió ese supuesto de desistimiento voluntario al decidir el Sr. Germán renunciar a su intención inicial de agarrar las cámaras de la silla al descuido como consecuencia de que una de las turistas se percató de su acción y encontrarse las cámaras atadas.

Desestimamos, claramente, esta segunda queja.

En efecto, en primer lugar, debe precisarse que la acción ejecutada por el ahora recurrente, que solo hizo tareas de vigilancia según el previo acuerdo con el otro acusado, tras controlar conjuntamente antes la terraza y decidir sus objetivos, debe calificarse, como ha hecho la sentencia apelada, como un supuesto de coautoría a los efectos del art.28 del Código Penal, con imputación recíproca de resultados entre los dos coautores, aunque fuera solo el acusado Germán quien ejecutó el intento físico de apoderamiento.

En segundo lugar, debemos partir, al desestimarse el anterior motivo de apelación, de los hechos declarados probados, razonablemente, en la sentencia. Y esos hechos conforman un claro caso de tentativa de delito, a los efectos del art.16.1 CP, al haber los acusados, en sus tareas compartidas y repartidas, dado inicio a la acción delictiva de apoderamiento de cosas ajenas al descuido, sin fuerza ni violencia ni intimidación, sin el consentimiento de sus propietarias, no habiendo logrado su objetivo inicial finalmente por causas independientes a la voluntad de los acusados, sin perfeccionarse así el delito.

Al respecto, ha quedado probado, como hemos visto, que el acusado Sr. Germán llegó incluso a agarrar las cámaras de la silla donde estaban atadas, soltándolas rápidamente.

Y, a partir de todo ello, en tercer lugar, solo podemos desestimar la queja jurídica que opone la parte puesto que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, el supuesto exoneratorio de desistimiento voluntario del art.16.2 CP solo cabe cuando ese desistimiento por parte del acusado ha sido, eso precisamente, "voluntario".

Y ocurre en este caso, y acepta el recurrente, que el Sr. Germán soltó rápidamente las cámaras que había cogido precisamente por haberse percatado una de las turistas de la acción del mismo, sorprendiéndole en su intento de apoderamiento, además de por hallarse atadas entre sí o bien a la silla.

Por ello, el fracaso de su acción e intención iniciales no fue debido a que los acusados, en un momento dado, iniciada la ejecución el hecho delictivo, decidieran voluntariamente, y sin condicionamientos externos inesperados, desistir de la misma.

El art.16.2 del Código Penal establece que " quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

Como nos ha recordado, por todas, por ejemplo, la STS de 28.5.20, " el precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre (entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre ; STS 172/2015 de 26 de marzo ; o 176/2018 de 12 de abril ).

El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre )."

La aplicación de la anterior doctrina al caso presente conlleva la desestimación pues de este motivo de impugnación, y con ello, la desestimación íntegra del recurso.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).