Sentencia Penal 172/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 44/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- De la cuestión previa relativa a la nulidad de actuaciones, por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, concerniente a la aportación documental de la aprte querellante.

Sobre el particular, y a nivel jurisprudencial, nos resulta de interés la cita de la STEDH, de Gran Sala, caso BÃRBULESCU c. Rumanía, de 5 de septiembre de 2017 , en que se apoyan otras resoluciones judiciales (como la STS, Penal sección 1 del 24 de enero de 2022 ), para examinar que "la obligación de los tribunales nacionales de garantizar que la adopción por parte de un empresario de medidas de control de la correspondencia y otras comunicaciones, cualquiera que sea su alcance y duración, vaya acompañada de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos". Ahí se apuntan los requisitos que permiten evaluar si la injerencia empresarial ha respetado el derecho a la vida privada del trabajador afectado.

(i) Si se ha notificado al empleado la posibilidad de que el empresario adopte medidas para supervisar la correspondencia y otras comunicaciones, y la implementación de esas medidas. Si bien en la práctica los empleados pueden ser notificados de diversas maneras en función de las circunstancias fácticas particulares de cada caso, el Tribunal considera que para que las medidas se consideren compatibles con los requisitos del artículo 8 del Convenio, la notificación debería normalmente ser clara sobre la naturaleza de la supervisión y darse con antelación;

(ii) El alcance de la supervisión por parte del empresario y el grado de intrusión en la intimidad del empleado. A este respecto, debe distinguirse entre la monitorización del flujo de comunicaciones y de su contenido. También debe tenerse en cuenta si se han monitorizado todas las comunicaciones o sólo parte de ellas, así como la cuestión de si la monitorización fue limitada en el tiempo y el número de personas que tuvieron acceso a los resultados (véase Köpke, citado anteriormente). Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la monitorización;

(iii) Si el empresario ha proporcionado razones legítimas para justificar la monitorización de las comunicaciones y el acceso a su contenido real (véanse los párrafos 38, 43 y 45 supra para una visión general del derecho internacional y europeo en este ámbito). Dado que la monitorización del contenido de las comunicaciones es, por naturaleza, un método claramente más invasivo, requiere una justificación más ponderada;

(iv) Si hubiera sido posible establecer un sistema de supervisión basado en métodos y medidas menos intrusivos, que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado. A este respecto, debería evaluarse, a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario podría haberse logrado sin haber accedido directamente al contenido completo de las comunicaciones del empleado;

(v) las consecuencias del control para el empleado sometido a él (véase, mutatis mutandis, el criterio similar aplicado en la evaluación de la proporcionalidad de una injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión según lo protegido por el artículo 10 del Convenio en el asunto Axel Springer AG contra Alemania [GC], nº 39954/08, párrafo 95, 7 de febrero de 2012, con otras referencias); y la utilización por el empresario de los resultados de la operación de monitorización, en particular si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida (véase Köpke, citado anteriormente);

(vi) Si se habían proporcionado al empleado las garantías adecuadas, especialmente cuando las operaciones de supervisión del empresario eran de carácter intrusivo. Esas garantías deben garantizar, en particular, que el empresario no pueda acceder al contenido real de las comunicaciones en cuestión a menos que el empleado haya sido notificado con antelación de esa eventualidad.

En el caso que nos ocupa, la valoración de la forma en que se hizo la supervisión empresarial, ya fue ponderada por medio de auto del Juzgado de Instrucción de fecha 26 de octubre de 2018 (obrante a los folios 801 y 802 del tomo II de la instrucción judicial), exponiéndose en el mismo los siguientes razonamientos, que compartimos enteramente:

Como se alega por la Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal, no existen motivos que justifiquen la petición de nulidad de los documentos a los que se refiere. Los soportes donde se encontraban los archivos relacionados con la actividad empresarial eran de la sociedad dirigida por el querellante. No existen elementos indiciarios en esta causa que pongan de manifiesto que se accedió a archivos, fotografías u otras elementos privados, lo cual nunca fue denunciado y, en su caso, no correspondería investigarlo a este juzgado. Las diligencias se incoaron por querella, en la que sostienen, en esencia que el querellado desvió las ventas a una empresa creada por el denunciado y otras personas en perjuicio de la querellante, que vio como disminuían drásticamente sus ventas por dicha afirmada fraudulenta actividad. Indiciariamente, descubierta la deslealtad del trabajador en cuanto a afirmado desvío de pedidos a su empresa, se procedió a su despido. Consta que estaba dado de alta en la Seguridad Social y que cobraba mediante nómina con la correspondiente retención del IRPF. Lo argumentado en la querella y lo aportado se refieren a esa denunciada actividad desleal, que puede ser constitutiva de delito, y que es el objeto de la instrucción. Como se argumenta, se trata de dispositivos propiedad de la empresa y que se entregaron al trabajador exclusivamente para su uso en la relación que les unía. Que el empresario controle esa actividad y su uso no es motivo para que se declaren nulos los documentos que surgen de ello. Esta fuera de toda duda que el empresario debe respetar los derechos fundamentales del trabajador. Aquí nada se ha traído que sea privado. El empleado que se encargaba de las cuestiones informáticas, y que ya no trabaja en la empresa, afirmó en su declaración en este juzgado que se trataba de un correo profesional, en ningún caso personal. Declaró que la esposa del Sr. Sabino le pidió las claves y se las dio. Éste afirmó en su declaración que la empresa podía entra en su ordenador. Es evidente que para ello necesitaba las claves. Se afirmó que dieron tiempo para que pudiera borrar aquello que fuera privado cunado, según ellos, descubrieron el traude y la relación se extinguió.

Por lo expuesto, no ha lugar a la nulidad interesada.

Como quiera que, durante el plenario, nada se ha acreditado que nos permita desdecir las conclusiones del instructor, las avalaremos en esta fase procesal, calificando de lícita la prueba documental aportada por la parte querellante; por cuanto el empresario se ciñó al recabo de la información de ámbito empresarial y no privado, dando un aviso previo al trabajador de que accedería a dicho contenido -según reconoció el propio acusado-, sin que se produjese una violación de sus derechos fundamentales.

SEGUNDO.- De la apreciación y valoración de las pruebas practicadas y de la libre absolución del acusado por el delito de estafa agravada del artículo 250.5 y 250.6 CP .

La Sala, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, ha podido valorar las pruebas concernientes a los hechos enjuiciados.

Como quiera que el delito por el que se formula la más grave de las acusaciones es la estafa agravada, y siendo además dicha acusación la que nos otorgó la competencia en el presente enjuiciamiento, comenzaremos nuestra exposición razonada por su examen circunstanciado.

Lo primero que debemos señalar es que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, ni alude al elemento típico del engaño causante de un ilícito desplazamiento patrimonial -que debe mediar para la perpetración del delito- ni, en coherencia con su planteamiento histórico, formula acusación por ese delito patrimonial.

Por el contrario, la acción penal, en relación con la estafa agravada, la sostiene únicamente la defensa letrada del Sr. Sabino.

Lo que ocurre es que dicha pretensión punitiva descansa en un relato de hechos poco detallado y difícilmente incardinable en el delito de estafa. Veamos:

La acusación describe, en su escrito de conclusiones elevado a definitivo, la mecánica del desvío de clientes y ventas (que no de proveedores y compras) desde una empresa a la otra; así como el error del consumidor (no así del propio querellante, pues ello tampoco se dice), para concluir genéricamente que ello, junto con el borrado de datos informáticos, le supuso un perjuicio económico de 1.150.000 euros.

Sobre la falta de encaje del relato fáctico en el delito de estafa lo que se advierte es que el presunto error que se denuncia (el de los clientes) nunca motivó un desplazamiento patrimonial de la empresa del querellante, sino, en su caso, de aquéllos.

Esta misma dinámica patrimonial se planteó en la SAP, Penal sección 10 del 14 de julio de 2017 (confirmada por la STS, Penal sección 1 del 20 de diciembre de 2018 ), descartándose el juicio de tipicidad del relato fáctico:

En realidad, la conducta llevada a cabo por los acusados era propiamente una conducta de competencia desleal, es decir, bien hallándose trabajando todavía para Glassmetal o bien una vez despedidos de ella pero habiendo pactado no concurrir en su actividad, llevaron a cabo negociaciones en favor de Garu Cubiertas S.L., el supuesto engaño o fingimiento realizado por los mismos, que en realidad era una ocultación de su comportamiento concurrente y desleal desconocido para la empresa querellante, no indujo a ésta a efectuar ningún desplazamiento patrimonial en base a ninguna creencia errónea, es decir, Glassmetal no tuvo que hacer frente a ninguno de los importes a que ascendieron las operaciones finalmente concluidas en favor de Garu Cubiertas aun cuando se hubiese utilizado la infraestructura de aquélla para ultimarlas, por lo que no puede hablarse de delito de estafa alguno. Que de la conducta realizada por los acusados se derivasen perjuicios para la sociedad querellada no significa que ésta haya sido sujeto pasivo de un delito de estafa, pues la posible pérdida patrimonial no se ha demostrado que resulte de un acto dispositivo efectuado por la propia querellante en la creencia errónea de que se concluía en base a una finalidad legítima. Todo ello ha de conducir a la absolución de los acusados por la comisión de un delito de estafa.

Pero, además y aunque acogiésemos otra interpretación más extensiva del fraude denunciado, la acusación escrita tampoco detalla las partidas concretas que se desviaron desde una empresa a la otra, en aras de poder acreditar ese abultado desplazamiento patrimonial.

Tan relevante omisión dificulta aún más la tentativa de acudir al tipo del artículo 250 CP , sin pasar previamente por la prexistencia de uno de los elementos del tipo básico del artículo 248 CP , como es el o los actos "de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Y, en todo caso, ese salto probatorio se ha pretendido hacer de forma indiciaria, a través de una prueba pericial que no nos resulta ni satisfactoria ni concluyente de nada; por los motivos que expondremos seguidamente.

Primero, porque el dictamen no ha sido emitido por un perito judicial, pese a que ambas acusaciones han reconocido durante la instrucción la procedencia de que así fuese. La cuestión merece una mejor explicación aparte.

La prueba pericial judicial contable fue propuesta como diligencia de investigación ex initio por la parte querellante (al folio 33 de su escrito de querella), acordándose, a falta del llamamiento de un perito de mutuo consenso, su designa judicial para "cuantificar el fraude en los pedidos desviados" por medio de providencia de fecha 1 de febrero de 2019.

Sin embargo, trás varias incidencias, el perito contable que había sido nombrado para el caso -el Sr. Luis Antonio, en nombre de ABL Auditores, S.L.- acabó renunciado al encargo ante la falta de aportación de la documentación completa del querellado y de parte de la que pedía al querellante, además de faltar la provision de fondos demandada (véase a los folios 940 y 941 del tomo II de la instrucción).

Y, sorpredentemente, pese a que el instructor instase la provisión de fondos por la gerencia pública -sin perjuico de lo que se resolviese ulteriormente en materia de costas-, la parte querellante anunció que realizaría el dictamen con un perito de parte; lo que supuso una renuncia implícita a una prueba imparcial y experta que la acusación pública, al folio 953 del tomo III de la instrucción, tildaba de "imprescindible".

Tampoco podemos aceptar que la escasa fuerza probatoria de la prueba pericial de que disponemos sea atribuible al denunciado.

Y ello porque, al margen de que el querellante tampoco coloboró enteramente (nunca aportó al perito judicial declaraciones de IVA del ejercicio 2013, el modelo 347 y los boletines de cotización a la Seguridad Social TC1 y TC2 y extractos bancarios), la falta de aportación del listado de clientes y facturación, por la contraria, fue avalada por el instructor en sus autos de fechas 29 de octubre de 2020 y 16 de diciembre de 2020, además de por auto de la sección 10ª de la AP de Barcelona de fecha 25 de mayo de 2021 (folios 999 a 1000 vueltos del tomo III de la instrucción judicial). Además de no replantearse como cuestión previa al inicio del juicio.

Y, en cualquier caso, no podremos traer al proceso penal presunciones contrarias al reo que son exclusivas de otros ámbitos jurisdiccionales ( artículo 304 y 329 LEC , en relación con la llamada ficta confessio), para salvar las lagunas probatorias del caso.

Pues bien, sobre la mencionada cuantificación de los perjuicios económicos, el perito contable de parte -el Sr. Anselmo-, si bien ratificó las conclusiones de su informe técnico unido el folio 965 de los autos, admitió que no comprobó que los clientes de las empresas fuesen los mismos, lo que era precisamente el punto de partida del desvío ilícito de los fondos.Y también que en la pérdida de clientes de Golden Vintage, S.L. habría que ir viendo uno a uno, sin haber examinado ni la facturación, ni el stock o su rotura, ya que cuentas anales no lo reflejaban exactamente.

Y, ahondando en esa misma línea, el perito propuesto por la defensa letrada señaló que las pérdidas de Sidral, S.L. pudieron deberse a la rotura de stock que sufrió en dos ejerccios consecutivos, llegando a defender la tesis de que ambas empresas tenían una relación comercial fluida y que se derivaban pedidos (ya que Enjoy Wine tenía más posibilidaes de suministro).

En esta tesitura, el tribunal no puede aceptar las conclusiones periciales que mantiene el querellante, pues se fundaron en unas bases de estimación objetiva insuficientemente contrastadas, carentes de un soporte documental fiable y de una opinión experta y enteramente independiente que descartase las dudas planteadas en la contrapericia.

De ahí que la acusación por el delito de estafa no pueda ser acogida, debido a la falta de especificación y acreditación de los desplazamientos patrimoniales realizados en perjuicio del tercero.

TERCERO.- De la apreciación y valoración de las pruebas practicadas y de la libre absolución del acusado por el delito de revelación de secretos.

Entrando a examinar la segunda de las acusaciones penales que conforman la causa y que se comparten por el Ministerio Fiscal y la defensa letrada del Sr. Sabino, advertimos que existe una abundante documentación indiciariamente acreditativa de la derivación de pedidos de clientes entre las empresa implicadas.

La sala se hace plenamente concedora de los bloques documentamentales unidos a la querella (documentos nº 8 a 61), así como de los aportados por la parte querellante a los folios 586 y ss. y 666 y ss. del tomo II de la instrucción judicial para constatar que de forma repetida, entre los años 2013 y 2016 el acusado, desde la dirección de correo electrónico de la empresa querellante (cuyo nombre comercial era Golden Vintage, S.L.) realizaba numerosas comunicaciones con clientes que derivaba para las ventas que realizaba al establecimiento comercial y al nombre comercial ( Plaisir du Vin, S.L.) que le eran propios.

De ahí que mantengamos la existencia de sospechas fundadas de que le estaba sustrayendo a su empleador las operaciones comerciales de las que era directamente conocedor y tratante, como jefe de ventas de Golden Vintage, S.L.

Pero, nuevamente, nos encontramos con un primer problema de índole técnico jurídico. Como es que la acusación particular, pese a disponer de una abundante prueba documental sobre la identidad de tales clientes, no realiza un detalle de los mismos, en aras de conformar la lista de clientes que supuestamente se habría traspasado a Enjoy Wines y que se habría usado de forma subrepticia.

Y la acusación pública, en este punto, se limita a referenciar el nombre de tan solo cuatro clientes, lo que está lejos de colmar el concepto de la "cartera de clientes" y, de forma derivada, el del "secreto de empresa" del artículo 279 CP .

En este sentido la STS, Penal sección 1 del 16 de diciembre de 2008 (recurso: 491/2008 , ponente: Ecmo. Sr.D. Joaquin delgado Garcia) deslindó el singular del colectivo clientelar, para definir penalmente el secreto empresarial:

Ciertamente los datos individuales de cada cliente no son secretos sino para el propio interesado; pero sí han de considerarse tales las lisas de todos ellos que tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo, máxime cuando se trata de gestorías administrativas, esto es, de sociedades o particulares que se dedican, además de a asesorar profesionalmente, a realizar los diferentes trámites ante organismos estatales, locales o institucionales, como en lo relativo a los pagos de impuestos, tasas, o cuotas de la Seguridad Social, mutualidades laborales, etc.

Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia.

Citamos como precedente de esta doctrina lo que en su fundamento de derecho 1º, apartados 2 y 4, nos dice la reciente sentencia de esta sala 285/2008 de 12 de mayo , en los que se señala como parte del secreto de empresa la clientela o el listado de proveedores y clientes, citada por el Ministerio Fiscal.

6. Solucionado así el problema sobre la naturaleza secreta de las listas de clientes, hemos de decir aquí que concurren en el caso los elementos de la figura de delito del art. 279 CP , con relación al único acusado que en los hechos probados aparece como autor de ese acto ilegal de apropiarse de los datos que tenía la empresa para la que había trabajado hasta octubre de 2005, Fausto A) Ciertamente nos hallamos ante un caso relativo a secreto de empresa, como acabamos de argumentar.

En nuestro caso, al laconismo de las acusaciones formuladas, se une el que de los 4 clientes mencionados por el Ministerio Fiscal -como desviados entre las empresas- solo compareció en el acto del juicio la Sra. Leonor.

Y ésta, lejos de recordar una situación sospechosa de deslealtad competencial, afirmó que no recordaba cuándo empezó la relación con esas empresas y que ella era proveedora (y no cliente), además de destacar que servían a Sidral pero, posteriormente, "por problema de impago se dejó de servir"; lo que en nada cuadra con la version del "robo de clientes".

Y, si bien ya hemos dicho que, en varias comunicaciones escritas de los clientes de Golden Vintage con el acusado, se advierte una clara iniciativa hacia la facturación desde su propia empresa, la cuestión merecía, cuando menos, de algún testimonio clientelar que ratificase que ello se hacía de forma sorpresiva o injustificada.

Tampoco nos saca de las dudas razonables del caso el hecho de que varios testigos y trabajadores de Sidral, S.L. confirmaran en el juicio que entre las empresas de los implicados se produjeron varias operaciones mercantiles en doble sentido (es el caso de la Sra. Valle y el Sr. Maximo, además de existir un rastro documental a los folios 707 y ss. del tomo II de la instrucción judicial), lo que revela que la actividad comercial del acusado no era del todo subrepticia.

Es más, tanto el Sr. Sabino como su esposa, reconocieron que conocían de la existencia del establecimiento mercantil Plaisir du Vin, que regentaban el acusado y su esposa en el barrio de Pedralbes, y al que precisamente se refieren muchas de las comunicaciones que hemos examinado.

Pues bien, el empresario, en ese contexto público y notorio, no opuso objeción alguna a su trabajador, como podría haber hecho con un pacto de exclusividad que delimitase claramente el nivel de tolerancia que la sociedad mercantil Sidral, S.L. estaba dispuesta a concederle.

Mientas que la propia existencia de la empresa Enjoy Wine, pese a ignorarse por el querellante, era expresamente conocida en el entorno del Sr. Sabino pues, cuando menos uno de sus comerciales -el Sr. Juan Enrique- dijo que sabía que Enjoy Wine y Plaisir du Vin "eran los mismos".

De todo ello no cabe sino concluir que el posible abuso que el acusado hiciese de la tolerancia empresarial de que gozaba, siendo susceptible de generar una situación de competencia desleal frente al empresario, no tendría relevancia penal.

En consecuencia, la conducta desplegada por el Sr. Martin, en los términos en que ha sido acreditada y objeto de acusación, no es incardinable en el tipo de la revelación de secretos del artículo 279 CP . Ni tampoco, por los mismo motivos, en los tipos básicos de los artículos 197 y 199 CP .

Todo ello, se dice, sin perjuicio de las acciones civiles o mercantiles que puedan subsistir en favor del querellante.

CUARTO.- De la apreciación y valoración de las pruebas practicadas y de la libre absolución del acusado por el delito de daños informáticos.

Por último, la acusación particular también solicita la condena del Sr. Martin por un delito de daños informáticos del artículo 264 CP , en el que se sanciona al que "por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave".

Los hechos que conforman dicha acusación se referirían a que el acusado, a través de otra persona, habría "manipulado y alterado los sistemas informáticos de la mercantil para poder eliminar y borrar todos los datos y archivos que le pudieran perjudicar y ello pese a que entre ellos constaba información altamente relevante y necesaria para la mercantil".

En este caso, y tal vez al hilo de la escasa (o nula) atención que prestaron las partes a este hecho en el acto del plenario, lo que se advierte es que los daños informáticos no formaban parte del objeto del auto de procedimiento abreviado (unido a los folios 1004 y 1005 de la instrucción judicial), tratándose de una resolución consentida por ambas acusaciones.

De ahí que la apertura del juicio oral por tales hechos constituiría un manifiesto desvío procesal.

Pero, como quiera que las partes tampoco objetaron nada a este respecto, solventaremos igualmente el fondo del asunto, señalando que el supuesto manipulador informático -el Sr. Leon- no ha sido acusado en las presentes actuaciones, pese a que la querella también se dirigía contra él.

Y, llamado a declarar como testigo, negó tanto dicha manipulación como que el acusado fuese la persona que le pidiese llevarla a cabo. La parte querellante acreditó documentalmente el borrado de información electrónica relativa a la misma (si bien, no así su alta relevancia empresarial), pero las sospechas que existieran de la inducción al delito por parte del Sr. Martin no han ido acompañadas de una prueba de cargo en su contra que permita enervar la presunción de inocencia que le ampara.

En consecuencia, también acordaremos la libre absolución del acusado por este delito.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Si bien conforme a los artículo 109 , 116 y concordantes del CP el responsable penal debe indemnizar a la víctima del delito, su libre absolución le eximirá de se condenado en esta sede.

Todo ello, sin perjuico de las acciones civiles que subsistan entre las partes.

SEXTO.- Las costas procesales.

Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 LECr procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación,