Sentencia Penal 201/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 43/2023 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso se basa, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, y ello porque considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar dicha presunción pues ninguno de los testigos del bar lo reconoció como autor de los hechos, y el único que lo hizo fue Gerardo, coinvestigado por estos hechos al ser suyo el coche en que huyó el autor de los hechos y el cuchillo tipo hoz empleado por el mismo, así como tener una edad similar, hayándose por la policía en uno los bolsillos de su pantalón un envoltorio de plástico negro con monedas, considerando la recurrente que el cambio de versión de los hechos ofrecida por el mismo se debe al propósito de la policía de responsabilizar del hecho al acusado sin que la acusación haya demostrado lo inverosímil de dicha afirmación, como tampoco el supuesto miedo insuperable bajo el que actuó el ahora testigo. A ello añade que las manifestaciones del policía que depuso en el plenario de haber visto al acusado lanzar una caja registradora desde su domicilio acredite su autoría por estos hechos. Considera que la insuficiencia probatoria debe conducir a la absolución del acusado y, especialmente, a sacar de los hechos probados que el acusado llevó a cabo los hechos ocultando su cara con una braga pues la propia juzgadora negó que ese hecho fuese probado. En segundo lugar, alegó la indebida aplicación del art. 66.1.3 del CP ya que se impone la pena máxima por el delito cuando no fue apreciada la segunda de las agravantes solicitada por el Fiscal, la de disfraz, por lo que la pena debió imponerse en su grado mínimo de 4 años y 3 meses de prisión, y, de apreciar la atenuante del art. 21.2 del CP, la de 3 años y medio de prisión. En segundo lugar, alega la indebida aplicación del art. 20.1 y 21.1 del CP en relación al 20.1 y 20.3 del CP, pues hubo un error al hacer la juez suyas las palabras del forense de que atendida la conducta finalista del acusado, aun cuando estuviese bajo los efectos del alcohol y las drogas, no puede apreciarse ni la eximente ni la atenuante, cuando la jurisprudencia afirma que la adicción prolongada en el tiempo e intensa a sustancias que causan grave daño a la salud provoca una disminución de la capacidad del sujeto. Finalmente, considera que no puede mantenerse la prisión provisional en su día acordada al no haberse tenido en cuenta el cambio de las circunstancias personales del acusado, su arraigo, y el hecho de haberse celebrado ya el juicio. En base a todo ello interesa la estimación del recurso y que se dicte sentencia que absuelva al acusado o, subsidiariamente, que le condene a la pena de 3 años y medio de prisión por la apreciación de la atenuante del art. 21.1 o 21.2 en relación al 20.1 del CP.

SEGUNDO.- En primer lugar se ha de destacar la confusión de la recurrente respecto del verdadero significado del principio de presunción de inocencia. Éste, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Pues bien, en el presente caso la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado ha existido, pues se concreta en las declaraciones de los testigos. No puede afirmarse que dicha prueba sea ilícita, pues ninguna censura en ese sentido ha efectuado la recurrente, cosa distinta es la verosimilitud que dichos testimonios le hayan producido a título personal y que no tiene por qué coincidir con la valoración crítica y objetiva llevada a cabo por la juzgadora. Y, por último, dicha prueba ha de estimarse suficiente en base a los razonamientos lógicos que se contienen en la sentencia y que esta Sala comparte. En consecuencia, no se estima vulneración alguna del principio de presunción de inocencia dado que se practicó prueba directa de cargo suficiente, la representada por la declaración de la víctima, corroborada por el testigo presencial de los hechos que vio montar al autor del hecho en un vehículo propiedad precisamente del otro testigo, en su día coinvestigado, quien confirmó que el acusado, pese a no haber sido reconocido en rueda ni en el plenario por los otros testigos, fue quien perpetró el robo haciendo uso de un cuchillo tipo hoz que el testigo utilizaba para su trabajo y con el que le amenazó de muerte si le delataba.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE" (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos".

Sentado esto, y respecto al supuesto error en la valoración de la prueba articulado, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos. Efectivamente, la juez a quo ha tenido por probada la acción intimidatoria del acusado hacia la víctima guiada por un evidente ánimo de lucro (apoderarse del dinero de la caja llevándose esta misma) en base a las testificales que se han dicho. A igual conclusión debemos llegar respecto de la no apreciación de las eximentes o atenuantes esgrimidas, y es que, pese a que el acusado esté diagnosticado de trastorno por ansiedad y trastorno de abuso de tóxicos o drogas, nada se ha acreditado respecto un supuesto abuso de los mismos en los momentos previos a los hechos, pues precisamente el acusado negó que estuviese allí aquel día, que desconocía a Gerardo y que perpetrase los hechos, por lo que difícilmente podía haberlos cometido bajo influencia de tóxicos, y la juez ofrece los motivos por los que no considera que sus facultades intelectivas y volitivas estuviesen afectadas ni por ello ni por el trastorno de ansiedad, máxime a la vista de las manifestaciones del forense sobre la conducta finalista del acusado que impide apreciar esa afectación acreedora de la exiemente o atenuante esgrimidas. Lo cierto es que el juzgador lo que está llamado a valorar para fundar su sentencia es en la prueba que se practica en su presencia bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, y no se observa por el tribunal un error manifiesto en su valoración por parte del órgano a quo, forjando su convicción en prueba fundamentalmente personal, sin que pueda ser revisada en esta alzada al no apreciarse una conclusión errónea, infundada o irrazonable.

El apelante hace especial hincapié la falta de credibilidad del testimonio de Gerardo, bajo el que se esconde la pretensión de la policía de inculpar en falso al acusado por estos hechos, máxime cuando aquel fue investigado por los mismos. Como se afirma en la STS 3205/2015, de 29 de junio, y en la STS 129/2014, de 26 de febrero, la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2; 84/2010 de 18.2; 1290/2009 de 23.12) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y STC 68/2002) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia". No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede "mínimamente corroborada" ( SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" ( STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004). En este sentido las sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador han de ser valorados por éste son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC 57/2009, de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC. 233/2002 de 9.12 y 92/2008 de 21.7).

En definitiva, esta doctrina del TC podemos resumirla ( STS 949/2006, de 4.10 ) en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva, es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar su contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) En el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal medio, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de ser suficiente al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

Pues bien, la condena del acusado no sólo se basa en la declaración de Gerardo, pues los hechos declarados probados lo han sido en base a las declaraciones del resto de testigos, es ecir, la realidad del robo intimidatorio con uso de instrumento peligroso y la sustracción por parte de un joven de la caja registradora del bar con el dinero que había dentro, joven que huyó a bordo de un coche identificado como el de propiedad del Sr. Gerardo. Es cierto que los otros dos testigos no reconocieron en rueda al acusado como el autor del robo, pero en el plenario no descartaron que pudiera ser él por su físico y la edad aproximado del autor del hecho, y lo que en ningún caso afirmaron es que el testigo Sr. Gerardo fuese el autor del atraco. Es cierto también que este último dio en su día a la policía una versión diferente a la expuesta ante el instructor y la juzgadora, pero lo justificó por el temor a que el acusado cumpliese con su amenaza de muerte en el caso de delatarle, lo que entiende la Sala que es un motivo poderoso para variar la versión, y no cabe duda que los numerosos detalles proporcionados por el mismo sobre lo ocurrido aquel día y que el acusado le hizo parar el coche en las proximidades del bar y que tras unos instantes montó a él con una caja registradora y un cuchillo suyo tipo hoz que utilizaba para trabajar y se hallaba en el coche, para seguidamente amenazarle si lo contaba a alguien, llevó a la juez a quo a tener por acreditada la conducta atribuida al acusado, por lo que su condena por estos hechos se cimenta sobre suficiente prueba de cargo. La afirmación sobre una supuesta conspiración de la policía y el testigo anteriormente coinvestigado para responsabilizar al acusado por estos hechos constituye una hipótesis inverosímil que no ha acreditado en absoluto la apelante, que se equivoca al decir que la carga de la prueba de que ello no era así correspondía a la acusación.

Por lo demás, si bien ha de extraerse de los hechos probados la referencia a que el acusado perpetró el hecho ocultando su cara con una braga dado que la propia juez indica en la sentencia que los testigos nada dijeron sobre ese extremo en el juicio y no lo tuvo por acreditado, ha de estimarse parcialmente el recurso en cuanto a la pena a imponer, pues no habiéndose apreciado la agravante de disfraz, que elevaba la petición del Fiscal a la máxima pena, procede condenar al acusado a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, y no a la de 4 años y 3 meses de prisión como solicita la defensa, y ello porque nos parecen acertados los argumentos de la juez que justifican el plus agravatorio el hecho de que la intimidación con instrumento peligroso la desplegó el acusado a varias de las personas allí presentes con riesgo para sus vidas, sin que, por otro lado, se haya apreciado la eximente o atenuante articulada en base a los acertados motivos expuestos por la juez a quo y que basa en prueba personal, la del médico forense que depuso en el plenario.

TERCERO.- Por lo que se refiere al pronunciamiento sobre el mantenimiento de la prisión provisional, el mismo ha de ser mantenido, y ello por cuanto que el acusado tenga pareja no constituye suficiente arraigo en nuestro país, máxime cuando consta su situación irregular en España, carece de todo tipo de arraigo laboral o económico, y es reincidente en la comisión de delitos similares, lo que evidencia que el riesgo de fuga y el peligro de reiteración delictiva siguen presentes, mucho más cuando ya ha recaído sentencia que le condena a una pena de prisión que no es susceptible de ser suspendida.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,