Sentencia Penal 422/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 120/2023 de 07 de junio del 2023

PRIMERO-. Se alza la representación procesal del acusado contra la sentencia de 19 de enero de 2023 que le condena en instancia , con una serie de alegatos en sustento de su pretensión, con los que pretende la estimación del recurso revocación de la sentencia de instancia y absolución de su defendido. En síntesis, el apelante - aún sin mencionarlo de forma expresa-articula el recurso en base a la existencia de un error en la valoración de la prueba, con expresa alegación de la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Y en concreto desarrollo de su motivo, se limita a cuestionar la ausencia de intimidación (exponiendo la contradicción existente entre la versión del señor Jose Ramón y la versión del acusado) , que impediría la condena por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa, entendiendo que los hechos deben calificarse como un delito de hurto; si bien, al amparo del principio acusatorio, sostiene la necesidad de absolución de su defendido.

SEGUNDO.- Hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Como se establece en la reciente STS 3445/2021 Ponente Pablo Llarena) "Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena. Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

Así pues y expuesto cuanto antecede , para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la misma línea hermenéutica la STS núm. 5/04, de 4 de febrero, y de 1 de febrero de 2010.

TERCERO.- Tomando en consideración la doctrina expuesta, el recurso será estimado parcialmente.

I.- Por lo que respecta al primer bloque de hechos contenidos en el f actum - los referidos al día 31 de mayo de 2017- ningún cuestionamiento realiza el recurrente más allá de la genérica alegación de la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo , sin que ni siquiera realizara un mínimo desarrollo de las razones en las que entiende vulnerados tales principios.

Así que, sin necesidad de profundos razonamientos, sin perjuicio de analizar que efectivamente la condena en que se sustenta tales hechos se fundamente en una auténtica prueba de cargo que permita entender válidamente enervado el principio de presunción de inocencia, desestimamos dicho motivo. Así, el juzgador razona de forma coherente y lógica, la totalidad del material probatorio para concluir tales hechos. En especial, se remite al hecho que el acusado reconociera estar en el lugar, que se reconociera como la persona que obra en las imágenes, y asimismo, analiza el contenido de las mismas de las que entiende válidamente acreditado la acción de apoderamiento por parte del acusado en relación a la caldera de condensación, en un primer momento; y en un segundo momento, al retornar minutos después, el apoderamiento del martillo marca Dewalt , tras haber el acusado desactivado los mecanismos de seguridad ("desalarmado"). Y pese a que el acusado cuestionara tal acción, las mismas imágenes, permiten constatar, como el acusado realiza las acciones propias a tal fin. E igualmente, razona el último hecho controvertido vinculado a esta primera acción , tanto los relativos al valor de los objetos sustraídos.

Ninguna duda exterioriza el Juzgador en la exposición de sus razonamientos -por lo que carece de sentido la alegación de la vulneración del principio in dubio pro reo- , y tampoco puede afirmarse la vulneración del principio de presunción de inocencia, siendo la prueba de cargo practicada y valorada por el juzgador válida y suficiente para enervar aquélla. E igualmente, basta una mera lectura de la sentencia combatida para descartar la infundada afirmación de falta de motivación.Es por ello que no pueden prosperar las pretensiones del recurrente en cuanto a la pretendida vulneración de la presunción de inocencia , existiendo en el presente caso suficiente prueba de signo acusatorio, obtenido sin violar derechos o libertades fundamental alguno , correctamente practicada , siendo la motivación realizada por el juez a quo , racional, sin ser contraria a la lógica o arbitraria.

II.- Cuestión distinta suceda con el segundo de los motivos. Al respecto, el apelante alega , escuetamente, la existencia de un error en la valoración de la prueba al cuestionar -respecto del segundo de los hechos acaecidos en el mismo establecimiento el 2 de junio de 2017- la existencia de intimidación que permita sustentar la condena por un delito de robo con intimidación - siendo que fue condenado el acusado por un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público.

(i).- Suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S 14-03-1991 Y 25-04-2000 ).

A la vista de las alegaciones del recurrente, el Tribunal ha examinado la grabación del plenario por medio del sistema Arconte. De lo que constatamos que tal y como recoge el Juzgador en la fundamentación de la sentencia -sin error en la transcripción del relato del Sr. Jose Ramón- meramente descriptivo- , éste en el minuto 17.35 en adelante , narró los hechos acaecidos a partir de que intervino y se identificó ante el acusado como Director de Seguridad. Destacamos , en concreto, como manifestaciones de relevancia del propio Sr. Jose Ramón que , tras intervenir personalmente, y relatar que el acusado llevaba un par de calderas en la plataforma de Bauhaus (plataforma o carro de carga), que se llevó al acusado a un "rinconcito" de la última caja, se identificó como Director de seguridad, e instó al acusado a entrar para dentro; , y el acusado - que estaba nervioso, dijo-, entró. Indicó el Sr. Jose Ramón que colocó la plataforma "un poco cruzada para que no pudiera irse corriendo".

Su relato, coincide exactamente con las imágenes de los hechos, e informe de visionado - veáse folios 55 a 57- de los que se visiona ,con claridad , al acusado -quien se reconoció en las imágenes- tratando de salir con la plataforma con las dos calderas (fotograma 6), como el Sr. Jose Ramón se le acerca y coge él mismo la plataforma con las calderas (fotograma 7 a 9) y como queda ésta colocada "en la forma cruzada" (fotograma 9) , tal y como describe el Sr. Jose Ramón.

E igualmente, debemos realzar que al indicar el Sr. Jose Ramón que le dijo al acusado que entrara dentro , bien pudiera parecer que se tratara de un espacio cerrado; sin embargo, de los fotogramas se advierte claramente (fotograma 10) que el acusado accede en el pequeño espacio existente entre la caja y la plataforma colocada por el Sr. Jose Ramón en forma cruzada.

Expuesto lo anterior, el señor Jose Ramón siguió relatando que estuvieron hablando, y que llamó a los Mossos. Y en el "by pass "de la llegada de los Mossos el acusado iba como sacando el móvil de dentro de la americana, estaba nervioso, y en un momento determinado le dijo "si me paras, te mato" . Dio fe de la amenaza, dijo; había gente en la tienda y al no saber lo que podía portar le dijo vale (dando a entender que le dejó irse), relatando como el acusado se fue, con su coche que tenía aparcado delante del establecimiento, al que tomó la matrícula.

(iii).- En todo caso, destacamos que , de lo expuesto -imágenes y el propio relato del Director de seguridad Sr. Jose Ramón- , el acusado entra en el interior del establecimiento, habiéndose despojado ya de la plataforma con las dos calderas; al ser el Director de seguridad, tal y como él mismo narró quien, al entrar con el acusado de nuevo en el interior del establecimiento , coge el carro-plataforma con las calderas (acción que realiza el propio Sr. Jose Ramón) y seguidamente, entra en el interior del establecimiento con aquéllas junto al acusado .

Y pese a no reseñarse en la narración descriptiva del señor Jose Ramón expuesta por el Juzgador en el fundamento primero de la sentencia combatida, del visionado del acto de plenario, reforzamos dicha conclusión al constatar -minuto 19.30 adelante- que el Sr. Jose Ramón aclaró, a precisiones del Ministerio fiscal, que "la caldera la retuve yo; si hubiese tratado de llevársela, sí que hubiera tenido que emplear yo la fuerza y a saber lo que hubiera pasado". Expresión que ninguna duda cabe, que una vez el señor Jose Ramón entró en el establecimiento junto al acusado, portando aquél la plataforma con las calderas, no trató el acusado de llevárselas . Y en todo caso, evidencia que según el directo relato del perjudicado Sr. Jose Ramón, la intimidación o amenaza por él descrita , se produjo, una vez el acusado ya se había despojado de las mismas, al haber entrado con ellas el Sr. Jose Ramón de nuevo en el establecimiento ; de forma que dicha intimidación no fue medio alguno para lograr el apoderamiento.

Es aquí donde el Tribunal , a la vista del redactado de los hechos probados, incurre en un error en la valoración de la prueba . Por cuanto, pese a ser la descripción del relato del Sr. Jose Ramón conforme a lo expuesto , el Juzgador no lo expone así en el hecho que declara probado, en tanto que en éste deja entrever , erróneamente, que en el momento de proferir el acusado la intimidación o amenaza , éste no se había despojado aun de la plataforma con las dos calderas , sin referir en ningún momento, que ya había abandonado las mismas, ni toda la secuencia anteriormente relatada, que por el contrario, sí describe retranscribe , de forma correcta , en la fundamentación de la sentencia. Mas la ausencia de reflejo en el hecho probado, y la relevancia que ello conllevará a efectos de la calificación jurídica, obliga a estimar dicho motivo ; siendo la argumentación contenida en la sentencia , del todo lógica y racional, para que el juzgador otorgara una mayor preeminencia a la declaración del Sr. Jose Ramón sobre la concreta expresión proferida por el acusado (que éste admitió, si bien con un tenor literal distinto ). No sólo la inmediación, sino los concretos razonamientos que arguye el Juez a quo para dar por plenamente probada la versión del señor Jose Ramón , en este sentido, resultan inatacables en esta instancia, por ser del todo lógicos y racionales.

III.- Consecuencia, de la estimación de este motivo, y apreciando un error en la valoración de la prueba que comporta una modificación del hecho declarado probado en relación a esta segunda acción, igualmente, conllevará la revocación del tipo objeto de subsunción de esta segunda conducta - subsumida por el juzgador en el delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público en grado de tentativa (con la atenuante de dilaciones indebidas).

Así, conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala II cuando la violencia (aplicable a la intimidación se lleva a cabo antes de la consumación y para garantizarla, lograr la fuga e impedir la detención, la calificación procedente era la de robo con violencia (Acuerdo de la Sala II de 21.1.00 y sentencias posteriores que se hacen eco de dicho acuerdo. En concreto, el Acuerdo señala: " Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos "). Ahora bien, del mismo modo, estimó (entre otras, STS 1704/1999 y 1722/2001 ) que si la violencia o intimidación se hubieran ejercido con el exclusivo fin de facilitar la huida, abandonando el bien sustraído, no sería aplicable tal delito. Y es que, lo que califica la sustracción es que la violencia (o intimidación) se emplee como medio para lograr el apoderamiento. Como señala el Alto Tribunal en la Sentencia del 9 de abril de 2012 : "... La doctrina de esta Sala tiene reiteradamente establecido que para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción sino que han de formar parte del apoderamiento..."

Debemos desestimar , al hilo de las alegaciones del recurrente, la pretensión del mismo sobre el dictado de un pronunciamiento absolutorio al respecto de este segundo hecho , por entender que el principio acusatorio, impide la condena en esta instancia por delito de hurto .Así, nuestro Tribunal Constitucional, entre otras, en - STC 204/98 "....la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio....", tratándose ambos de infracciones homogéneas. Homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que ".... tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....", por ello, la STS de 15 de Mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto aplicación del principio acusatorio.

IV.- En síntesis, la intimidación posterior o sobrevenida, una vez el acusado se había despojado de la cosa, y la amenaza subsiguiente conllevará la revocación de este segundo pronunciamiento de condena en la forma reseñada en instancia , y en su virtud, el Tribunal condena al acusado:

a).- Como autor de un delito menos grave de hurto en grado de tentativa del artículo 234.1 del Código Penal; preceptos que contemplan una horquilla penal de prisión de 6 a 18 meses .

Siendo los hechos perpetrados en grado de tentativa, con mantenimiento de los razonamientos esgrimidos por el juez a quo , para reducir en un grado la penalidad impuesta por el carácter intentado de los hechos (tratándose de una tentativa acabada), da lugar a una horquilla de 3 meses a 5 meses y 29 días.

Y , de otro lado, tomando en consideración la atenuante apreciada de dilaciones extraordinarias e indebidas, que dio lugar a que el juzgador impusiera la pena en su mitad inferior, dará lugar a la concreta imposición de la pena de prisión de 3 meses y 15 días de multa.

b).- Por lo que respecta a las amenazas, se reputan como un delito leve de amenazas penadas en el artículo 171. 7 del Código Penal -con una horquilla de 1 a 3 meses de multa), por lo que procederá la imposición de la pena de un mes de multa a razón de €8 de cuota diaria, resultando así dentro de la mitad inferior de la horquilla penal y con una cuota diaria de 8 euros; cuota que, según la doctrina jurisprudencial resulta aplicable, en casos de desconocimiento de la concreta capacidad económica del acusado , por lo que resulta justificada a tenor de la doctrina jurisprudencial en tales supuestos que avala hasta una cuota diaria de 12 euros . Todo ello, con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, el artículo 53 del Código Penal.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;