Sentencia Penal 466/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 95/2023 de 07 de junio del 2023

Primero.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Segundo.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr.- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Tercero.- La representación de Martin postula en su recurso la absolución de su representado y, subsidiariamente, la condena por el tipo básico del delito contra la salud pública a una pena no superior a los 2 años de prisión, a tal fin efectúa alegaciones relativas a:

1) Supuesto error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE, pues es dudoso lo manifestado por los Mossos d'Esquadra en relación al olor, su patrocinado hacía de taxista por un precio de 25 euros, e ignoraba el contenido de las cajas que alcanzaban los 20 Kg, hasta la empresa de transporte Enurexpress, S.L.U., 2) Infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.5º CP, pues no se ha podido determinar quién era el propietario de la sustancia intervenida, y el acusado actuaba como taxista transportando a una persona que portaba dos cajas. 3) Infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 368 CP, pues los hechos declarados probados son atípicos, ya que no se incluye el elemento subjetivo del delito que debe abarcar el conocimiento de que la sustancia es droga, sin que pueda completarse el factum con la remisión a los fundamentos jurídicos. 4) Infracción del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE, pues se ha condenado al acusado por el subtipo agravado del artículo 369.1.5º CP, sin prueba de cargo bastante de que tuviera conocimiento de la cantidad de notoria importancia de marihuana que transportaba, siendo de aplicación el principio in dubio pro reo.

Deben desestimarse los motivos del recurso.

En primer lugar, procede analizar el denunciado error en la valoración de la prueba y vulneración derecho a la presunción de inocencia. Y como recuerda la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuando es la defensa del acusado la que invoca el error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: " ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

En efecto, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que según la jurisprudencia constitucional implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).

El clásico estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene ciertamente referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio). El órgano de apelación, que no ha presenciado la prueba de forma directa, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia del Tribunal a quo está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido ( STS 255/2017, de 6 de abril)." En el presente caso no se dan ninguno de los supuestos a los que se refiere la doctrina y no cabe atender la pretensión del recurrente.

Pues bien, descendiendo al caso concreto, no apreciamos incongruencias o contradicciones en la sentencia y compartimos enteramente el criterio expresado por la Juez " a quo", tal y como razona en los fundamentos jurídicos, incluyendo la concurrencia del dolo como elemento del tipo penal que el apelante estima como no probado. En la sentencia recurrida, tras la práctica de la prueba y sobre la base esencial de la declaración de los testigos, corroborada mediante la intervención de marihuana en cantidad de 21, Kg de peso bruto, se estiman acreditados hechos declarados probados que permiten subsumir la conducta del recurrente en los delitos objeto de condena. Los elementos probatorios personales consistieron en la declaración del acusado, que negó los hechos, manifestando que conducía su vehículo porque había contratado un transporte con el otro acusado, como si fuera un taxi y anunciándose en la red social china, sin que le preguntara qué llevaba en las cajas y negando que desprendieran olor, las testificales de los Mossos d'Esquadra con Tip nº NUM000 y NUM001, quienes manifestaron que se percataron de la conducción irregular del vehículo y que hacía dos veces la misma rotonda, como suelen hacer quienes adoptan medidas contra un seguimiento, decidiendo seguirle con el vehículo no logotipado hasta que se detuvo, los dos ocupantes se bajaron, abrieron la puerta trasera y vieron que pretendían bajar dos cajas, ellos se acercaron y los ocupantes hablaron, cerraron la puerta y subieron al vehículo para marchar, pero lo interceptaron y al abrir el portón trasero comprobaron que había un fuerte olor característico de la marihuana, llevaban dos albaranes de entrega de una empresa ubicada en el lugar en que se habían detenido, pesaron la marihuana y tenía un peso bruto de 21,2 Kg. Consta además la documental obrante en autos que corrobora la referida testifical, especialmente el acta de pesaje en bruto de los paquetes de sustancia vegetal tipo marihuana (folio 14), y el dictamen B19-04811 del Instituto Nacional de Toxicología, acreditativo de que las sustancias recibidas eran cogollos de marihuana, que contenían una riqueza en el principio activo delta 9 THC del 20% +/- 1% (folios 80 a 82).

En estos términos el recurso no puede prosperar, pues los alegatos del recurrente, ya han sido objeto de valoración y consideración en la sentencia de instancia, y la Juez a quo, valorando la prueba practicada, ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron en la forma que se ha consignado en los hechos probados, gozando de privilegiada posición, y practicándose la prueba con la precisa inmediación y contradicción. Así pues, los alegatos del recurrente, que no obtienen refrendo en la prueba practicada, no permiten desvirtuar la racional y lógica valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia, siendo que las manifestaciones de los testigos directos, corroboradas por las piezas de convicción, y especialmente el fuerte olor a marihuana que salía del vehículo y que desprendía la caja que contenía los paquetes en los que habían envasados los cogollos. Todo ello acredita la cantidad y calidad de la marihuana intervenida, y permite alcanzar la conclusión sobre la culpabilidad del acusado, concurriendo el dolo como elemento subjetivo del tipo penal, cual abarca el conocimiento y la voluntad de realización de los elementos objetivos del delito de riesgo contra el bien jurídico protegido, en el caso la salud pública.

Pese a ello, el apelante alega que desconocía el contenido de la caja que transportaba en su servicio particular realizado en el ámbito de la economía sumergida, pero su versión exculpatoria no resulta plausible, pues, como se ha dicho, del vehículo emanaba un fuerte olor a marihuana, siendo tal circunstancia un hecho probado que resulta de los testimonios persistentes, creíbles y verosímiles de los agentes de la autoridad, de los que no puede predicarse la existencia de móviles espurios, dado que no conocían al acusado. Antes, al contrario, su testimonio directo merece ser valorado como lo hizo la Juez "a quo", prestando entera fuerza de convicción a sus declaraciones. Al respecto de la valoración del testimonio de los agentes, cabe significar que, como declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 11/12/2013-, debe distinguirse entre dos supuestos: 1) la valoración de los testimonios prestados por los agentes de la autoridad cuando estos se hallen involucrados en los hechos, en cuyo caso no tienen necesariamente que constituir prueba objetiva y plena de cargo sino que habrá de atenderse a las reglas de criterio racional; y 2) aquellos supuestos en los que intervengan en el curso de investigaciones policiales, en cuyo caso sus testimonios constituyen prueba objetiva y de cargo apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, conforme al artículo 297.2 y 717 Lcrm. Debemos añadir a lo anterior que dicha fuerza de convicción se ve aún más reforzada cuando no se relataron los hechos únicamente por un testigo, sino que fueron dos, y esencialmente coincidentes en sus afirmaciones sobre la autoría y la tenencia de marihuana, con indudable vocación para el favorecimiento, distribución o tráfico.

Pese a lo afirmado por el Letrado, en el ejercicio del derecho de defensa, el acusado no podía ignorar, ya fuera por cuenta propia o ajena, que transportaba droga en su vehículo y siendo en todo caso coautor, habida cuenta de que el fuerte olor a marihuana, detectado por los agentes desde el momento en que abrieron la puerta del vehículo, delataba y evidenciaba el contenido de la caja. El fuerte olor a marihuana, del mismo modo que fue percibido desde el inicio de su actuación por los Mossos d'Esquadra, pues así lo consignaron en su minuta y lo ratificaron en el plenario sin que haya motivos para dudar de su testimonio, también debía ser detectado necesariamente por el acusado, de quien no se dice ni consta que padeciera ninguna alteración de la percepción como consecuencia de algún tipo de déficit olfativo. De este modo, la versión exculpatoria del acusado, a cuyo tenor desconocía el contenido de la caja que transportaba en su vehículo, al margen de que no fuera declarada la actividad de transportista que llevara a cabo "en negro", carece de toda credibilidad, como también resulta inverosímil al no hallarse corroborada por prueba periférica alguna, debiendo reputarse efectuada en el ejercicio de su derecho de defensa.

Asimismo, los hechos probados son típicos y subsumibles en el tipo penal aplicado, pues, desde el momento en que en el factum se relata que "la sustancia intervenida estaba destinada a ser transmitida a terceros en el mercado ilegal", resulta patente que se refiere a los 21.2 Kg de marihuana que contenía el principio activo Delta 9 THC en un 20%, sustancia ilícita que transportaba el apelante en su vehículo como se indica expresamente en el párrafo anterior. No es preciso que además se indique en los hechos probados que el acusado detentaba y transportada la marihuana con la intención de favorecer o promover el consumo de drogas, pues la mera tenencia de una cantidad de marihuana tan elevada, evidencia que la intención del sujeto activo era transmitirla a terceros, como además se consigna expresamente. Tal acción integra los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, ex artículo 368 CP, que trata de preservar la salud pública adelantando las barreras de protección penal. En efecto, este delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño, ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Cuarto.- El apelante interesa, subsidiariamente, se le condene a una pena no superior a los 2 años de prisión, por el tipo básico del delito contra la salud pública. Alega que se le ha condenado por el subtipo agravado del artículo 369.1.5º CP, sin existir prueba de cargo bastante de que supiera que transportaba una cantidad de notoria importancia de marihuana, siendo de aplicación el principio in dubio pro reo.

Tampoco podemos compartir este motivo.

Sentado que el apelante no podía desconocer que transportaba marihuana, al respecto del desconocimiento de la elevada cantidad de sustancia transportada, debemos significar que, cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos del tipo - sabe que transporta en su vehículo una caja que pesa más de 20 kg y que desprende un fuerte olor a marihuana, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que una elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta. Y en todo caso, el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta ( STS 29/01/1999 y 11/12/2002). Dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta ( STS 24/03/2000). La duda sobre la posible realización del tipo, sabiendo que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que estamos ante el dolo eventual ( STS. 4/03/2002 y STS 145/2007, de 28 de febrero). En supuesto sometido a nuestras valoración, tal y como se aprecia en los hechos probados, el recurrente obró con dolo al realizar el hecho con conocimiento de que se transportaba en su vehículo una sustancia estupefaciente contenida en una caja de un peso superior a los 20 Kg, y, en todo caso, le daba igual o le resultaba indiferente transportar una cantidad tan elevada de marihuana.

Como declara la jurisprudencia, véase por todas la TS de 26 de mayo de 2011: "...el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia, requiere el conocimiento de la cantidad portada. Este es un elemento que necesita ser acreditado y, normalmente, será deducible de los hechos objetivos acreditados. En este sentido, en una reiterada jurisprudencia nos hemos referido, al riesgo asumido, a la carestía del viaje, a los elementos en los que va alojada, al precio de la colaboración, etc. Estos criterios no hacen otra cosa que explicar la racionalidad de la inferencia sobre el conocimiento del porte de la droga o de la cantidad transportada y permiten acreditar el conocimiento o, al menos, la indiferencia respecto al transporte aludido. En alguno de los precedentes de esta Sala se ha mencionado la "ignorancia deliberada", alegada ahora por el Fiscal en su informe a la impugnación, como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso). Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo, se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada", cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20/07/2006 , pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido, que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba (TS 2-10-12).

Para aplicar el subtipo agravado que en el recurso se cuestiona, la cantidad de notoria importancia referida a la marihuana se sitúa en los 10 Kg, como establece la jurisprudencia a partir del Acuerdo Plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001. Pero la caja transportada por el apelante en su vehículo olía fuertemente a marihuana y ello debió alertarle sobre el contenido, cuando no convencerle, siéndole en el mejor de los casos indiferente la ilicitud de su conducta, lo que comporta la comisión dolosa, sea por dolo directo o eventual, del delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia. Podríamos albergar una duda razonable al respecto si la cantidad transportada hubiera arrojado un peso cercano a los 10 Kg, pero ninguna duda puede surgir cuando la cantidad y peso de la marihuana era el doble de la establecida por la jurisprudencia para calificar la notoria importancia. En otras palabras, el apelante tenía el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga podía provocar y conocía la prohibición penal genérica que afectaba a su conducta.

Por todo lo anterior, estimamos que en el juicio oral se ha practicado prueba de cargo suficiente, que permite desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del apelante, y tampoco podría atenderse a la eventual infracción del principio in dubio pro reo, pues no se aprecian circunstancias que indiquen que la Juez a quo, ante el resultado de la prueba practicada, debió albergar dudas de lo acontecido.

En consecuencia, procede desestimar el recuso de apelación y confirmar la sentencia impugnada.

Quinto.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.