Sentencia Penal 513/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 136/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.- La representación procesal de la acusada, Concepción, se alza contra la sentencia precitada y arguye como único motivo del recurso de apelación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ante la ausencia de prueba de cargo de que su patrocinada se llevara a su hijo menor a sabiendas de la resolución dictada por la EAIA en tanto que sostiene se trataba de una notificación defectuosa, en virtud de cuas alegaciones interesa la revocación de la sentencia y la absolución de su representada. Subsidiariamente, interesa que se aplique la atenuante de drogadicción y dilaciones indebidas y, en consecuencia, la reducción de la pena impuesta.

La postulación procesal del acusado Ovidio interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en la instancia y alega su disconformidad con el relato de hechos probados y la errónea valoración de la prueba, por lo que se interesa el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables. En su alegación quinta, aunque no formule pretensión subsidiaria, invoca la indebida aplicación del art. 66 del Código Penal en la determinación de la pena, al no haberse tenido en cuenta las circunstancias personales y las dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos interpuestos, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Los recursos interpuestos por sendas representaciones procesales de los acusados concurren, pese al planteamiento formal de los motivos de apelación, en el motivo de apelación en que se sustentan sus alegaciones que no es otro que la errónea valoración de la prueba al mantener que la resolución del Servei d'Atenció a la Infància i l'Adolescència, de 6 de agosto de 2020, por la que se acuerda el desamparo preventivo de la menor y de su ingreso en un centro de acogida, no fue notificada a sus representados en tanto que ellos marcharon con su hija menor el día 5 de agosto de 2020 cuando desde el indicado servicio les dijeron que les iba a suceder con su hija lo mismo que les sucedió con su hijo - que fue declarado en desamparo y con familia de acogida- y ante el miedo porque les pudieran quitar a su hija se marcharon a Zaragoza, de ahí a Almería donde fueron encontrados por la Guardia Civil.

Ha de decirse que para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es preciso tener en cuenta que el efecto devolutivo del recurso de apelación, como determina la STS 136/2022, de 17 de febrero, <>.

Efectuadas tales consideraciones, ha de centrarse la cuestión suscitada ante esta Sala. No es objeto de debate que ambos progenitores se reunieron con los técnicos del EAIA de DIRECCION000 el 5 de agosto de 2020 y tampoco la realidad del traslado de la hija menor de edad por parte de los dos acusados del lugar de su residencia habitual, DIRECCION000, a Zaragoza, el día 5 de agosto de 2020 y, posteriormente, a Almería.

La cuestión gravita sobre que los recurrentes esgrimen que no hubo notificación de la resolución por la que se acordaba la situación de desamparo, que sólo les habían informado verbalmente y ante el miedo de que les sucediera lo mismo que pasó con su otro hijo, decidieron ir a Zaragoza y después a Almería.

La prueba practicada en el plenario, al margen de la documental, ha consistido en la declaración de los acusados, padres de la menor, que no niegan el traslado de la residencia habitual sino que actuaron motivados por el miedo a que la DGAIA les quitara a su hija como había sucedido con su hijo anteriormente, sin que el testimonio de la agente de la autoridad haya ofrecido dato relevante en lo concerniente a los hechos enjuiciados.

La documental sobre la que se sustenta la prueba de cargo obra en actuaciones a folios 21 y 22. Se trata de una comunicación de l'EAIA DIRECCION000 de propuesta técnica a los padres de que <>, no estando de acuerdo y tampoco con la propuesta de derecho de relación los progenitores, debidamente firmada por el padre y el técnico y se acuerda, en la propia propuesta, que el día 6 de agosto porten a la menor a las dependencias de la EAIA de DIRECCION000 para hacer el traslado de la menor, mostrando los padres el desacuerdo y no queriendo firmar la propuesta la madre.

La Juzgadora a quo considera determinante como prueba de cargo que los acusados conocían, a título de dolo eventual, que debían de entregar a la menor el día 6 de agosto de 2020 en las dependencias de la EAIA de DIRECCION000 y de la propuesta verosímil y probable, siendo el proceder del traslado de la menor a los efectos de evitar que la propuesta se llevara a cabo, incumpliendo el deber de llevarla a dichas dependencias y evitar que asumiera la DGAIA la tutela.

El delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal se introduce en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sobre sustracción de menores, publicándose en el BOE el 11 de diciembre de 2002, y entrando en vigor al día siguiente, esto es, el 12 de diciembre de 2002

A este respecto, el art. 225 bis del Código Penal, por el que han sido condenados en la instancia los acusados, establece que <<1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia>>.

Efectivamente, como sostienen los recurrentes, la resolución de desamparo preventivo y de ingreso en centro de acogida, de fecha 6 de agosto de 2022, no fue notificada debidamente, por cuanto el día de antes, 5 de agosto, tras la reunión con los responsables del EAIA, habían trasladado a la menor del lugar de su residencia habitual. Obra en la documental, cuya autenticidad no ha sido cuestionada, propuesta de desamparo preventivo y la asunción de funciones tutelares de la menor por la DGAIA, de fecha 5 de agosto de 2022, estando reunidos con los progenitores, constando la firma del propio acusado y negándose a firmar, estando presente, la madre acusada. En dicha propuesta consta que, al día siguiente, día 6, debían entregar a la menor en las dependencias del EAIA de DIRECCION000.

A tenor de la prueba practicada, no ha quedado acreditado que, en el momento de la comisión de los hechos, 5 de agosto de 2022, la función tutelar había sido atribuida a la DGAIA, la cual se produjo por la resolución del día 6 de agosto de 2022, en virtud de la cual se acuerda la suspensión del ejercicio de la patria potestad y los derechos que se deriven a los padres.

Por tanto, el día 5 de agosto de 2020 cuando los padres, de común acuerdo, se trasladan con la menor a Zaragoza, mantenían la patria potestad, siendo que es a partir del día 6 de agosto de 2020 cuando se acuerda la suspensión de la patria potestad y se asume por la DGAIA las funciones tutelares de la menor, y los acusados se encuentran con su hija menor en Almería.

Ahora bien, el delito de sustracción de menores es un delito permanente, en cuanto la actividad delictiva persiste mientras no se hace la entrega de la menor. Por tanto, en todo caso, en el traslado a Almería desde Zaragoza y durante la estancia en Almería ya había dictaminado la DGAIA, el 6 de agosto de 2020, asumir las funciones tutelares de la menor y suspender la patria potestad.

A tenor de la prueba practicada, pese a que en el momento de trasladarse con la menor la DGAIA no había asumido las funciones tutelares, eran conocedores y por escrito de la propuesta en la cual la función tutelar iba a ser asumida de forma inminente, habiéndose establecido para el día 6 de agosto para el traslado de la menor, lo que era conocido por los acusados y, al objeto de frustrar la asunción de dicha función tutelar institucional, el ínterin fue aprovechado por los acusados para trasladarse con su hija del lugar de residencia habitual a Zaragoza y, posteriormente, a Almería, cuando ya estaba vigente la resolución, donde fue hallada la menor por efectivos de la Guardia Civil.

La STS 366/2020, de 2 de julio, dice que se aprecia en los precedentes jurisprudenciales que se ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal... Con cita de la STS 69/2010, de 30 de enero, expresa que "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento... Más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que, en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento, aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo"... Más adelante dice que "Lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia". El problema que se plantea, por tanto, reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.

Los acusados, a tenor de la prueba practicada, conocían la propuesta de que la DGAIA iba a asumir las funciones tutelares de forma inmediata, como obra a folios 21 y 22 de las actuaciones, y que debían de entregar a la menor en dichas dependencias el día 6 de agosto, siendo conocedores de la inminencia deciden poner rumbo a Zaragoza tras la reunión mantenida, por las propias palabras de los acusados, el miedo a que la DGAIA asumiera dicha función como anteriormente había sucedido con su hijo. Por tanto, la alta probabilidad se les representaba no sólo de la inminencia de la decisión, a tenor de los términos de la propuesta que conocieron el día 5 de agosto y el conocimiento que habrían de entregarla el día 6 de agosto, sino porque eran conocedores de la capacidad ejecutiva de dicha decisión por la DGAIA en tanto que habían pasado por el mismo procedimiento con el hijo común y es esa alta probabilidad la que motiva la conducta de los acusados, como ellos mismos han reconocido, y mantienen a la menor, pese a tener ya suspendida la patria potestad y asumida la función tutelar la DGAIA, en dicha situación hasta que son localizados en Almería por la Guardia Civil.

Sentado cuanto antecede, el motivo de apelación, como se decía, no ha de prosperar en tanto que no concurre una errónea valoración de la prueba y no hay lesión al principio de presunción de inocencia, pues ha habido, como se ha expuesto ut supra, prueba plural, legítimamente obtenida adecuadamente introducida en el juicio y debatida. La Magistrada a quo que condenó lo hizo a partir de esas pruebas que para ella lo son de cargo, justamente y así lo indica. Nada que objetar al razonamiento, no es ni anómalo ni extravagante. En consecuencia, la Sala no estima que esa convicción aparezca infundada, errónea, arbitraria o ilógica.

Por lo expuesto, la Sala no abriga la menor duda de que la Magistrada a quo contó con pruebas suficientes, constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y racionalmente valoradas para deducir con garantías y seguridad la participación de los acusados en el delito por el que han resultado condenados que constituyen prueba de cargo para vencer la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.

De conformidad con lo anterior, el motivo esgrimido por ambos recurrentes, relativo a la vulneración al derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Los recurrentes, ya sea formalmente o mediante alegaciones sin pretensión subsidiaria, aducen indebida aplicación del art. 66 del Código Penal al entender que debiera modularse la pena impuesta. La defensa de la acusada Concepción por la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y de dilaciones indebidas y la defensa del acusado Ovidio por no haber tenido en cuenta las circunstancias personales en la individualización y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción alegada por la representación procesal de Concepción, el Tribunal Supremo, en STS 558/2022, de 8 de junio ha resumido la jurisprudencia existente sobre la atenuante de drogadicción. La Sala Segunda ha afirmado que, respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La jurisprudencia insiste en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 C.P. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Es, asimismo, doctrina reiterada que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos para autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

Trayendo la doctrina legal al caso enjuiciado, tras analizar la jurisprudencia al respecto, se puede afirmar que lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

La prueba que refiere a la acusada, el informe médico forense, de fecha 10 de marzo de 2023, determina que, pese a los trastornos reseñados, de la documentación consultada y de la exploración efectuada no se desprende que las patologías que padece la paciente pudiesen haber alterado su capacidad de conocer la realidad y/o de dirigir su conducta en relación a los hechos obrantes en autos.

Por tanto, a tenor de la prueba practicada, no consta que, al tiempo de los hechos, presentara una adicción a tales sustancias y que la misma hubiere influido en la comisión del delito, por lo que no concurren los presupuestos para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, tampoco como analógica.

En cuando a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas es rechazada por la Juzgadora a quo al no apreciar paralización importante en la tramitación del procedimiento imputable al Juzgado. Dicho lo cual, examinadas las actuaciones, se advierte que el Juzgado de Instrucción, en fecha 4 de octubre de 2021, remite las actuaciones al Juzgado de lo Penal, que las recepciona y, en fecha 19 de octubre de 2021, dicta Auto de admisión de pruebas, y no es hasta el 10 de marzo de 2023 cuando se dicta el informe médico forense al que se ha aludido y, en fecha 23 de marzo de 2023, se celebra el acto del juicio oral, habiendo existido una paralización de las actuaciones.

En lo atinente a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas es preciso traer a colación una breve reseña jurisprudencial sobre la naturaleza de la misma. Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2009).

Ahora bien, la expresión <> que caracteriza a la atenuante prevista en el art. 21.6 del CP, constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos. Con la finalidad de unificar criterios el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 concluyó que, sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida, en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado o acusado. Siendo que, en el presente caso, no se habría alcanzado el plazo de paralización de dieciocho meses, por lo que no ha de apreciarse la atenuante esgrimida.

En último término, en cuanto a la ponderación de las circunstancias personales en la determinación de la pena lo cierto es que la Juzgadora a quo, tras valorar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se impone la pena mínima prevista en el Código Penal, de dos años de prisión, por lo que la mera alegación no desvirtúa la imposición de la pena prevista en el mínimo legal.

QUINTO.- Las costas procesales producidas en esta alzada deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación