Sentencia Penal 579/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 150/2023 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- El apelante, Instituto Nacional de la Seguridad Social, impugna la sentencia de instancia, en primer lugar, por error en la valoración de la prueba, ya que a su juicio resulta evidente que la acusada tuvo conocimiento del ingreso de la pensión a su padre, porque era cotitular de la cuenta bancaria en la que se realizaba y por tanto fue informada de los movimientos bancarios y realizó traspasos siendo consciente de que esas cantidades correspondían a la pensión indebidamente abonada por parte de la Seguridad Social. Y vinculada con esa alegación y ese relato fáctico que sostiene el recurrente, invoca que los hechos resultan subsumibles en el art. 307 ter CP, por lo que la sentencia incurre en infracción al no haber aplicado el expresado precepto.

En atención a ello, solicita la revocación de la sentencia apelada, para que se dicte otra acorde con sus pretensiones por la que se condene a la acusada por el delito contra la Seguridad Social.

TERCERO.- Con independencia de cualquier otra consideración, y teniendo en cuenta que el motivo nuclear del recurso es la valoración probatoria y que la sentencia de instancia dictó un pronunciamiento absolutorio para la acusada, debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y TEDH sobre el recorrido y presupuestos de un fallo condenatorio en segunda instancia, cuando la cuestión debatida es precisamente la valoración probatoria y ésta es directamente la que podría condicionar un pronunciamiento diferente.

Existe un "consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la STC del Pleno del TC 167/2.002 y formado hoy por más de cien resoluciones, en la que el Pleno del TC expresaba su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6 -1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966 , que establece que " Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley."

Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007, en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002, y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación , es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene la exigencia de audiencia pública siempre que una persona fuera condenada por primera vez, sea en primera o en segunda instancia, salvo en los supuestos en que la condena derive exclusivamente de un distinto entendimiento de cuestiones jurídicas que no modifican ni alteran la determinación de elementos fácticos, incluidos los elementos subjetivos establecidos en condiciones de audiencia o de inmediación (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España y STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España)" STS 697/2017 de 25 octubre.

La doctrina transcrita, impide que pueda dictarse en segunda instancia un pronunciamiento condenatorio ex novo, sin oír al acusado o denunciado, sin que la prueba personal en que se sustente el distinto fallo haya sido practicada ante el nuevo tribunal, cuando conlleve una diferente valoración de la prueba, lo que se entiende alcanza también a los elementos subjetivos del delito.

En el momento actual tal entendimiento es derecho positivo tras la reforma del art. 792.2 LECrim operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que impide que se pueda condenar al encausado en apelación por error en la apreciación de las pruebas fundada en prueba personal.

Sí es viable, sin embargo, que la parte interesada inste la nulidad de la resolución supuestamente errada, si la valoración de la prueba de instancia resulta ilógica, irracional o manifiestamente contraria a las reglas de la ciencia y la experiencia.

En efecto, conforme al actual 792.2 LECrim "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

(i) Como ha advertido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones "El segundo de los cauces que faculta la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación, surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre).

Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril, 246/2015 de 28 de abril o 859/2015 de 14 de enero de 2016).

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que " al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas " ( STC 141/2006 , FJ 3).

La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda". STS 751/2018 de 21 de febrero de 2019.

Y, asimismo, "las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias". "De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión" ( ATS 1581/201 de 24 de enero de 2019).

En todo caso, "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba" STS 1443/2016 de 7 de abril de 2016.

Conforme a la STC 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

(ii) Trasladados los anteriores requisitos al caso de autos, debemos concluir que este Tribunal, en el actual estado del procedimiento y la regulación procesal del mismo, no puede sustituir el criterio probatorio adoptado por la Juez de instancia en su sentencia, salvo que aprecie falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento de las máximas de ciencia o experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas.

En el presente caso, la parte recurrente no ha interesado la nulidad de la resolución, sino que pretende la revocación de la sentencia para que se dicte otra condenatoria y acorde con sus pretensiones.

La doctrina más arriba citada impide en las condiciones actuales sustituir en este trámite las conclusiones de la Juez de instancia por las legítimamente sustentadas por la acusación particular.

Y, con todo, debemos mencionar que la sentencia de instancia no contiene una irracional valoración de la prueba, por cuando, fundamenta que "en cuanto a la omisión de la comunicación del fallecimiento de su padre a la Tesorería General de la Seguridad Social, la acusada reconoce que no lo comunicó, y manifiesta que desconocía que debía hacerlo. La oficina de la entidad de crédito donde había la cuenta en la que se ingresaba la pensión, Catalunya Banc, S.A. sabía del fallecimiento de su padre porque ella también tenía su cuenta personal en la misma oficina, y lo puso de manifiesto al personal de la oficina, pero no sabía que tenía que hacer más trámites. Si bien en el acto del juicio no fue preguntada al respecto, en la declaración en instrucción sí manifestó que creía que los trámites los haría el seguro que cubría el fallecimiento con Santa Lucía. Lo cierto es que las pólizas de seguro por fallecimiento realizan diversas gestiones relacionadas con el fallecimiento de una persona, entre ellas, de forma generalizada, comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social el fallecimiento de esa persona. Por tanto, parece absolutamente normal que la acusada no comunicara, por desconocimiento y confianza en el seguro, a la TGSS la defunción.

En segundo lugar, también resulta absolutamente creíble que en ningún momento tuviera conocimiento del dinero que se fue ingresando en la cuenta, ni de su devolución parcial por la entidad bancaria, ni, finalmente, cuando supo que había dinero, cuál era su origen.

Consta que se estuvo ingresando en la cuenta de CATALUNYA BANC SA con n° NUM001 desde octubre de 2007 hasta el mes de febrero de 2015, la cantidad total de 104.559,90 €. Dicha cuenta era la cuenta en la que se había estado ingresando la pensión de jubilación mientras vivió el padre de la acusada y donde se siguió ingresando una vez fallecido. De la cuenta era cotitular la acusada, pero no la utilizaba, según ha declarado, lo que resulta evidente si se examinan los movimientos de la misma (folios 40 y siguientes), constando solo unos pequeños movimientos los primeros días para cubrir gastos de sepelio. Durante los años 2007 a 2015 se estuvo ingresando la pensión en la cuenta sin que la acusada realizara ningún movimiento. Ello acredita su falta de intención de aprovechamiento, pero también su absoluto desconocimiento.

En fecha 1 de abril de 2015, existiendo en la cuenta un saldo de 108.244,47 €, se procedió por Catalunya Banc, S.A. a la anulación de las pensiones percibidas durante los últimos cuatro años, retrotrayendo de este modo la cantidad de 55.203,58 € a la cuenta de la TGSS, por las pensiones correspondientes a los últimos cuatro años (de marzo de 2011 a febrero de 2015) quedando en la cuenta la cantidad de 52.423,87 €. Se trata de un hecho no discutido y puesto de manifiesto reiteradamente en las contestaciones de información dadas por el BBVA (folio 31 y 133). De esa retroacción tampoco consta que tuviera conocimiento la acusada, pues se efectuó por la entidad de crédito Catalunya Banc, S.A. de manera unilateral, según se indica por BBVA (folio 133), "en abril de 2015 se procedió a la retrocesión de las pensiones abonadas en los 4 años anteriores por importe total de 55.820,60 € (de Abril 2011 a Febrero 2015), y que se encontraban retenidos en la cuenta de abono por no haber superado los controles de vivencia Blas".

En ese momento dejó de ingresarse la pensión en la cuenta por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que es de presumir que tenía conocimiento del fallecimiento, habiendo recuperado parte de lo indebidamente pagado. Ninguna actuación se llevó a cabo desde esa fecha, abril de 2015, hasta el inicio del procedimiento de investigación en noviembre de 2018 (folio 119).

En fecha 8 de septiembre de 2016, como consecuencia de la fusión por absorción de Catalunya Banc, S.A. por BBVA, la cuenta n° NUM001 de CATALUNYA BANC SA fue reordenada con la numeración NUM002 de BBVA (folio 133).

Resulta evidente que fue en el momento del cambio por absorción de la entidad de crédito Catalunya Banc, S.A. por BBVA, habiendo transcurrido más de un año desde que se produjera la retroacción de las pensiones y sin que se produjera ningún movimiento, cuando el personal de la oficina de BBVA pondría en conocimiento de la acusada la existencia de esa cuenta y el saldo de la misma a esa fecha. La acusada ha manifestado que preguntó si podía disponer de ese dinero y le dijeron en la oficina que sí. A partir de enero de 2017 constan algunos traspasos de cifras entre los 900 y los 3.000 €, y un último traspaso el 18/10/2017 de 35.599 €, que se traspasó a la cuenta titularidad de la acusada nº NUM003 de BBVA (folio 32). Es más que probable que nadie en la oficina de BBVA en ese momento tuviera conocimiento de que el dinero que se encontraba en esa cuenta bancaria tuviera su origen en el pago de pensiones de una persona fallecida en 2007. El saldo de la cuenta, cuya numeración había cambiado por la absorción bancaria, no estaba ni retenido ni bloqueado, pues de haberlo estado hubiera sido imposible que la acusada realizara traspaso alguno. Aun cuando los trabajadores de BBVA hayan manifestado en el acto del juicio que los traspasos se hicieron online, la acusada ha manifestado en todo momento que en el banco le dijeron que podía disponer del saldo de la cuenta y que además fueron quienes le aconsejaron que retirara lo que quedaba en la cuenta para que no se le cargaran más gastos, porque no tenía sentido mantener esa cuenta, por lo que realizó el traspaso último de 35.599 €, que se hizo en la oficina por un empleado de la entidad, manifestaciones que resultan totalmente creíbles.

Manifiesta la acusada que no tuvo conocimiento del pago de pensiones ni de la reclamación hasta que le llamó la policía. Pues bien, conforme a lo examinado hasta el momento, no existe ninguna prueba que acredite que antes de la llamada de la Policía Nacional la acusada tuviera conocimiento del pago indebido de las pensiones. Consta que la declaración en la comisaría se produjo el 4 de febrero de 2019. Desde el momento en que se la informó manifestó que no tenía conocimiento de ninguna deuda o reclamación y su voluntad de devolver el dinero. De hecho, en fecha 6 de febrero, dos días después de la declaración, remitió escrito solicitando información sobre la cantidad debida y el modo de devolución, respondiendo el INSS mediante oficio con fecha de salida de 8 de abril de 2019 (folio 121), no constando fecha de recepción por parte de la acusada, pero constando la devolución de la cifra reclamada, 49.356,34 €, mediante transferencia a la cuenta de la SS en fecha 21 de mayo de 2019.".

Las conclusiones probatorias reproducidas, pueden no compartirse, pero no resultan ilógicas o irrazonables, ni se desvían de las máximas de experiencia, por lo que tampoco procedería, en su caso, la declaración de nulidad de la sentencia de haber sido instada.

Conforme a lo expuesto, corresponde que desestimemos el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss. LECrim.