Sentencia Penal 740/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 33/2022 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El objeto de la presente alzada está constituido por el recurso de apelación de la Defensa de Nemesio contra la Sentencia de instancia que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia; asimismo, la Sentencia denegó la suspensión de la ejecución de la pena de prisiŽçon impuesta.

El recurso se articula en cuatro alegaciones, a saber:

* Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la defensa y a los medios de prueba determinantes de absolución con proposición de medios de prueba en segunda instancia.

La parte apelante argumenta a favor de su proposición de prueba en segunda instancia que no se habían propuesto en primera instancia porque son medios de prueba útiles y pertinentes que la parte no habría podido proponer en la instancia.

* Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación al tipo objetivo del delito de quebrantamiento de condena, así como en relación al tipo subjetivo, este último en conexión por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 14 del Código Penal.

El recurso comienza alegando que no concurre ni el elemento objetivo ni el elemento subjetivo del tipo de quebrantamiento. En cuanto al tipo objetivo, la Defensa apelante alega que la prueba practicada no permite tener por probado que la prohibición de aproximación se hallaba vigente sin ninguna duda en el momento de los hechos; sobre esta cuestión, el recurso reprocha a la resolución recurrida que no se haga alusión ni se valore que el penado manifestó que la prohibición ya no existía y la pena estaba cumplida porque " así se lo manifestó un operador jurídico", circunstancia que, en opinión de la parte apelante, estaría corroborada por la negativa del acusado a firmar una liquidación de condena.

En cuanto al tipo subjetivo, el recurso argumenta que el acusado no era conocedor de la pena de prohibición porque actuó bajo error de tipo, la parte apelante, citando la Sentencia del Tribunal Supremo 398/2019, de 14 de febrero, considera que la Sentencia recurrida hace una aplicación irracional y desconectada de las circunstancias del caso concreto del Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008. En este sentido, el recurso menciona dos circunstancias que deberían haberse tenido en cuenta:

* La apelación destaca que la Sentencia no tuvo en cuenta que la exmujer del acusado presentó una demanda de modificación de medidas, que fue aportada al procedimiento penal como cuestión previa, en la que solicitaba " que todas las recogidas/reintegros que deban efectuarse en el domicilio materno se realicen como sigue: que el padre deje a los menores en la puerta exterior de la comunidad del domicilio materno, la cual da a la calle, llamen al interfono -los menores- para avisar a mi mandante y estos suban solos hasta el domicilio, donde los estará esperando la madre en la puerta". Con base en lo anterior, y en otros documentos que la propia Defensa apelante reconoce que no constan en la causa, considera que, en caso de desestimarse el recurso de apelación, debería deducirse testimonio contra Martina por haber inducido al Sr. Nemesio a cometer los quebrantamientos.

* Las aproximaciones contaban con el apoyo de la información recibida por parte de su Defensa, ya que esta representación había solicitado hasta en dos ocasiones que se tuviera por extinguida la pena.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, la parte apelante alega que el acusado ya manifestó que " acudía al domicilio porque para él ya había cumplido con las prohibiciones impuestas en sentencia, estando en desacuerdo con la liquidación que se le había notificado, motivo por el que se negó a firmar su notificación" y afirma que el acusado actuaba en una situación de error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal, puesto que, según la Defensa apelante, el Sr. Nemesio actuó guiado por el error de que obraba sin incumplir ningún mandato judicial, ya que la pena de prohibición de aproximación y comunicación que fue confirmada y devino firme tras el dictado de la Sentencia de 19 de junio de 2018, habría sido cumplida en su integridad. Seguidamente, el recurso de apelación expone lo siguiente:

" La Sentencia recurrida omite cualquier alusión al medio probatorio de la declaración del acusado consistente en que el Sr. Nemesio en el acto del juicio oral, en todo momento, su actuar lo fue bajo la creencia errónea de que la orden de prohibición de aproximación y comunicación no se hallaba vigente desde el mes de octubre de 2019, habiendo expirado al haber transcurrido 1 año y 3 meses desde el dictado de la Sentencia por la Audiencia Provincial en fecha 9 de junio de 2018, de lo que tuvo conocimiento a través de su defensa letrada designada de oficio en ese procedimiento lo que se corrobora por los medios de prueba documental aportados que han sido propuestos en el recurso de apelación. Y fue bajo la creencia errónea de que no existía ya prohibición de aproximación respecto de la Sra. Martina el motivo por el que aceptó la demanda de la misma que efectuó a través de la demanda de modificación de medidas el ir a buscar y a recoger los hijos menores que ambos tienen en común al domicilio de la misma.

(...)

Dicho sea con los debidos respetos, no se trata de que se pretenda justificar el presunto incumplimiento de la prohibición de aproximación con el hecho de que la propia víctima instaba en su demanda de modificación de medidas que los intercambios de los menores lo fueran en el domicilio de ella, sino que lo que se pretende justificar es que la aceptación de tal forma de proceder por parte del Sr. Nemesio no lo fue dolosamente, desatendiendo la prohibición judicial (por haberlo así protegido la persona protegida), sino que en todo momento el Sr. Nemesio actuó bajo el erróneo convencimiento por la concurrencia de circunstancias. Lo expuesto permite alcanzar una conclusión diametralmente opuesta a la recogida en Sentencia, constatándose que lo acontecido y la conducta del Sr. Nemesio fue guiada bajo el convencimiento de que no existía prohibición alguna de aproximación o comunicación con la Sra. Martina, abocando a una Sentencia absolutoria... "

* Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal.

La Defensa apelante rechaza la aplicación de la continuidad delictiva porque entiende que de los hechos probados no se desprende esa continuidad. Los argumentos de esta impugnación se transcriben seguidamente:

" [S]in embargo, aunque nos hallemos ante más de un acto concreto, lo cierto es que se perpetúan en idéntica ocasión, es decir, el intercambio de los hijos menores, por lo que en ese contexto la situación jurídica susceptible de ser quebrantada es idéntica, no son varios actos aprovechando diferentes ocasiones o por diferentes medios, sino únicamente con motivo de la devolución o recogida de los hijos de ambos.

En este sentido, para que pueda existir un nuevo acto, por lo tanto, un nuevo hecho delictivo por quebrantamiento es preciso que nuevamente se haya repuesto la situación jurídica susceptible de ser quebrantada. Es decir, "es preciso que se haya repuesto la situación jurídica dispuesta por la orden de privación de libertad para que se pueda calificar típica una nueva conducta de quebrantamiento de condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, pues la mera perpetuación de la situación generada por el quebrantamiento es la propia que se deriva de la nota de permanencia en la situación antijurídica".

En el presente, siendo que los hechos presuntamente tuvieron lugar siempre en el mismo sitio y en idéntica ocasión, pues así lo establecía la sentencia de divorcio, no puede entenderse que haya tenido lugar la reposición de la situación jurídica dispuesta por la orden de privación de comunicación que permita calificar de típica una nueva conducta de quebrantamiento de medida con cada uno de los intercambios de los menores. Nos encontramos ante actos perpetrados en idéntica ocasión sin una ruptura en la situación de inseguridad o desasosiego de la perjudicada, por lo que procede en el presente descartar la modalidad continuada".

* Infracción de Ley por errónea aplicación de lo prevenido en los artículos 80 y 82 del Código Penal.

Finalmente, la Defensa apelante se alza contra la denegación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta, ya que considera que el Juzgado de instancia resolvió sobre la suspensión sin disponer de la información relevante que debe ponderarse de manera individualizada para resolver sobre esta cuestión.

En primer lugar, la parte apelante señaló que debería haberse deferido el pronunciamiento sobre la suspensión a la fase de ejecución de la pena y sin embargo, se solicitó, de modo sorpresivo en opinión del recurso, a las partes que informaran sobre una eventual suspensión, resultando que la defensa letrada que asistió al juicio oral se limitó a solicitar la suspensión sin información, sin documentación ni medios de prueba suficientes y, seguidamente, expone lo siguiente:

" Ante tal tesitura debió posponerse la decisión en sede de ejecución, pues se carecía de la información, siendo que si bien es cierto que por la defensa letrada no se efectuó tal petitum , ello no puede servir de pretexto para no revocar tal decisión, pues se ha producido un cambio de dirección letrada y no puede descansar solo en la condena procesal de una determinada defensa letrada en un determinado momento consistente en evacuar el requerimiento y que recaiga toda la responsabilidad en una defensa letrada designada de oficio y cuyo punto de partida es que no ha sido elegida por el ciudadano y no se tiene la misma relación de confianza con el mismo.

[...]

Con independencia de la conducta procesal de las partes, el Ilmo. Juzgado a quo pudo y debió demorar la decisión en vista de los parcos informes de las partes tutelando por un efectivo derecho de defensa de las pretensiones que pueden evitar una efectiva privación de libertad porque con independencia del actuar de las partes, es notorio, de una lectura de la Sentencia impugnada y visionado del juicio oral, que el Ilmo. Juzgado a quo no disponía de información y en esas condiciones y patente ausencia de información sobre las circunstancias y condiciones no podía adoptarse una decisión ajustada a Derecho, fuera cual fuera la misma".

Por estas razones, el recurso de apelación interesa que se revoque la decisión denegatoria de la suspensión y se acuerda que deberá resolverse sobre la suspensión en sede de ejecución.

En segundo lugar, para el caso de desestimarse la primera subalegación, la parte apelante solicita que se revoque la decisión denegatoria y se acuerde en esta alzada la suspensión. Así, en contraposición a la afirmación de la Sentencia de instancia que aprecia peligrosidad criminal en el acusado, la parte apelante señala que no deben valorarse únicamente los antecedentes penales, sino otras cuestiones y factores mencionados en el Código Penal, destacando que " pese haber sido condenado en varias ocasiones, hoy por hoy, en este caso en concreto, no es necesario el ingreso en prisión del Sr. Nemesio, siendo contraproducente para él mismo e incluso para la sociedad su ingreso en prisión". Seguidamente, la parte apelante va exponiendo los factores que, en su opinión, justificarían la concesión de la suspensión, a saber:

* En cuanto al hecho probado y al delito en concreto, el recurso señala que se cometió " en un contexto de inducción por parte de la postura de la víctima y de entregar y recoger a los menores sin que ningún episodio se haya producido en relación a la mujer".

* En cuanto a la circunstancia de haber sido condenado con anterioridad por quebrantamiento, la Defensa apelante argumenta que los presentes hechos se producen en un contexto muy excepcional que nada tiene que ver con los hechos del anterior quebrantamiento.

* El Sr. Nemesio habría iniciado la intervención en materia de violencia de género con el servicio de Medidas Penales Alternativas y también habría empezado en breve el cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad y estaría cumpliendo con todas las consecuencias derivadas de la condena previa.

* El ingreso en prisión y privación de libertad para evitar la comisión futura tiene que ser necesaria.

La parte apelante propuso también prueba para la segunda instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar, la parte apelante alega que se ha vulnerado su derecho fundamental a la defensa y a servirse de los medios de prueba determinantes de absolución porque la anterior defensa letrada no propuso medios de prueba que le hubieran permitido acreditar determinadas cuestiones que su nueva Defensa considera de interés.

Los medios de prueba que interesó la actual Defensa del acusado para la segunda instancia fueron denegados por nuestro Auto de 20 de septiembre de 2022, en el que dijimos lo siguiente:

" En el presente caso se alega que la prueba propuesta en el Otrosí Digo I del escrito de recurso no pudo proponerse porque es una prueba que es propuesta por una nueva Defensa técnica, resultando que la anterior Defensa no propuso estos medios de prueba ni en el escrito de defensa ni como cuestión previa al inicio del juicio oral. La parte apelante considera, citando sobre todo la Sentencia 35/2021, de 2 de febrero, de la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que cuando se ha producido un cambio de letrado director del procedimiento, el segundo letrado puede proponer medios de prueba no propuestos por el primer letrado para su práctica en la segunda instancia siempre que la primera defensa no pueda considerarse efectiva.

En el presente caso, a la vista de las actuaciones de la primera defensa, no estamos en condiciones de calificarla como inefectiva, puesto que se cumplieron todos los trámites y, además, se presentó un primer recurso de apelación con argumentos que, al menos, en la lectura somera que requiere este momento procesal no pueden considerarse como extravagantes o absurdos. La Sentencia que la parte apelante cita del Tribunal Superior de Justicia se limitó a admitir como medio de prueba un único documento: un informe acreditativo de la condición de toxicómano del condenado apelante, mientras que, en este caso, la parte apelante propone toda una nueva estrategia probatoria que ya podía haberse aportado en su momento y quizá por diferente estrategia defensiva, el primer letrado no aportó ni propuso. Sin embargo, esa circunstancia no equivale a que la parte no pudo proponer los medios de prueba, sino que la parte (que es la misma, con uno o con otro letrado director del procedimiento) optó en un primer momento que la estrategia defensiva no requería la práctica de dichos medios de prueba; en este momento procesal, la misma parte ha cambiado de opinión, pero la nueva estrategia no supone que la parte no pudiera proponer los medios de prueba en su momento, sino que no lo hizo porque no lo consideró oportuno, sin que, como ya hemos dicho, la primera defensa pueda calificarse de forma ligera como inefectiva. En este sentido, debemos señalar a la Defensa apelante que si tan inefectiva o nula fue la primera defensa, no observamos que haya interpuesto demanda de responsabilidad civil o, por ejemplo, alguna queja colegial contra el primer letrado por la razón que aquí invoca o, al menos, no acredita tal circunstancia. La existencia de estrategias defensivas diferentes entre uno y otro letrado no equivale a que el primer letrado no ejerciera una defensa correcta, debiendo alegarse y acreditarse por quien lo invoca en dónde reside esa inefectividad y si ha realizado actuaciones para protestar o reprochar su actuación al letrado ineficaz.

Por todas estas razones, no se admiten los medios de prueba propuestos en el Otrosí Digo I del escrito de recurso.

Respecto a los medios de prueba mencionados en el Otrosí Digo II del escrito de recurso, que la parte apelante alega los documentos aportados se admitieron como cuestión previa, pero no constan en el procedimiento, constatamos que, en efecto, dichos documentos no constan en la causa pero también constatamos que la Jueza de instancia cita en su Sentencia el aquí mencionado como documento n.º 5, por lo que se evidencia que la prueba se practicó y se tuvo en cuenta. No obstante, a fin de que sean conocidos por el Tribunal ad quem se tienen por acompañados, pero no como prueba a practicar en segunda instancia, sino como reproducción de la prueba ya practicada en primera instancia y que quedó extraviada por la propia dinámica de los documentos.

Respecto a los medios de prueba propuestos en el Otrosí Digo III del escrito de recurso de apelación, consideramos igualmente que se encuentran en la misma situación que los medios del Otrosí Digo I, además de que son objetivamente impertinentes, ya que la valoración de la procedencia de la suspensión es exclusivamente judicial, sin que un informe del EATP pueda determinar la conveniencia de este instituto de ejecución de las penas. Del mismo modo, los otros dos medios de prueba propuestos no tienen eficacia a la hora de valorar si el Tribunal aprecia una expectativa de reinserción que no necesite la aplicación del tratamiento penitenciario. Por lo tanto, se inadmitirán también estos medios de prueba".

En este momento de la resolución del recurso reafirmamos nuestra posición. Además, debemos señalar que las vulneraciones de derechos fundamentales constitucionalmente relevantes son las que proceden del órgano jurisdiccional; en el presente caso, la segunda Defensa señala que no comparte la actuación técnica de la primera Defensa porque no propuso determinados medios de prueba, pero esa es una actuación al órgano jurisdiccional, que ni siquiera pudo decidir sobre los medios de prueba propuestos en el recurso de apelación.

Por todas estas razones, desestimaremos la primera alegación del recurso de apelación.

TERCERO.- En segundo lugar, la parte apelante alega que se produjo una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pero, realmente, alega que la Jueza de instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba que la llevó a considerar acreditados tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento de condena y a no considerar aplicable la existencia de un error de tipo en el acusado. Este error en la valoración de la prueba habría provocado el dictado de una sentencia condenatoria cuando, realmente, los medios de prueba practicados en el juicio oral no habrían destruido la presunción de inocencia del acusado.

Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

En el presente caso, la Jueza de instancia, expone la valoración probatoria que conduce a la condena del siguiente modo en su Sentencia:

" El elemento normativo queda acreditado por la documental obrante en autos. Consta en los folios 115 a 118 la sentencia dictada por este mismo Juzgado de lo Penal número 4 de Sabadell en fecha 7 de diciembre de 2017 , firme el 26 de septiembre de 2018 tras el dictado de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 19 de junio de 2018 , por la que se condenó al aquí acusado, Nemesio, como autor de un delito de coacciones, a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a su expareja sentimental, Martina, a su domicilio y lugar de trabajo, así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y tres meses. Obra igualmente en los folios 136 y 137 que de dichas penas fue notificado y requerido el acusado el día 27 de febrero de 2020, fecha en que también se le notificó su liquidación, con periodo de vigencia desde el 27 de febrero de 2020 hasta el 26 de mayo de 2021. El Sr. Nemesio reconoció en el acto del juicio que efectivamente se le hicieron tales notificaciones aunque se negó a firmarlas, por lo que ninguna duda hay de que tenía conocimiento de la existencia y vigencia de dichas penas.

Reconoció también el acusado que desde el 29 de noviembre de 2020 hasta el 16 de abril de 2021 ha acudido a recoger a sus hijos y a entregarlos al domicilio sito en la CALLE000, NUM000, de DIRECCION000, constando documentadas en los folios 36 a 43 las fotografías de algunas de esas ocasiones, los días 1 y 12 de diciembre de 2020, los días 6, 16 y 30 de enero de 2021, los días 13 y 27 de febrero de 2021, y 9 de marzo de 2021, fotografías que no han sido negadas ni impugnadas. Alega, sin embargo, el acusado que él iba a recoger y a entregar a sus hijos a ese domicilio, pero que desconocía si era también el domicilio de su ex pareja, la Sra. Martina, manifestación que carece de la más mínima credibilidad.

El Sr. Nemesio era perfecto conocedor de que sus hijos vivían con su madre pues, tal como consta en la sentencia de divorcio aportada, se atribuyó el uso del que había sido el domicilio familiar a los hijos menores para que residieran allí con su madre, a quien se atribuyó la custodia. Por otro lado, carece de todo sentido que manifieste que desconocía si los hijos, de 13 y 10 años, vivían en el mismo domicilio que la madre, la Sra. Martina, al tiempo que se argumenta que acudía a dicho domicilio a recoger a sus hijos porque así lo había solicitado la Sra. Martina en la demanda de modificación de medidas. Respecto de este último argumento con el que se pretende por la defensa exonerar de responsabilidad al acusado, alegando que acudía a dicho domicilio porque así lo había solicitado la Sra. Martina, recordar la consolidada y vinculante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ya en Acuerdo de 25 de noviembre de 2008 declaró que el consentimiento de la persona protegida por la prohibición no excluye la tipicidad de ese acercamiento prohibido por resolución judicial.

Por último, tampoco cabe argumentar que la Sra. Martina provocaba esos acercamientos proponiendo esa solicitud en la demanda de modificación, rechazando otras propuestas para la entrega y recogida de los menores, o acudiendo al lugar donde se encontraba el acusado para fotografiar y acreditar esos incumplimientos. Quien estaba obligado por resolución judicial a cumplir con la pena de prohibición de aproximación era el acusado, que ya manifestó además que en todo caso él acudía a dicho domicilio porque para él ya había cumplido con las prohibiciones impuestas en sentencia, estando en desacuerdo con la liquidación que se le había notificado, motivo por el que se negó a firmar su notificación, lo que en ningún caso le eximía de su cumplimiento. Cualquiera que fueran las propuestas de la Sra. Martina él era quien debería valorar si podía aceptarlas o no pues él había sido requerido y advertido de las consecuencias del incumplimiento de las penas impuestas, resultando por otro lado más que sorprendente que no pudiera aceptar, según dijo, ninguna de las propuestas efectuadas por la Sra. Martina y se aferre a aquélla que justamente suponía el quebrantamiento de una resolución judicial de la que había sido debidamente notificado y requerido.

Consecuentemente con lo expuesto y habiendo quedado suficientemente probada la existencia y vigencia de la pena que prohibía al Sr. Nemesio aproximarse a menos de 1000 metros a, entre otros lugares, el domicilio de su expareja, la Sra. Martina, y acreditado que lo hizo en el periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 2020 hasta el 16 de abril de 2021, y en concreto los días 1 y 12 de diciembre de 2020, los días 6, 16 y 30 de enero de 2021, los días 13 y 27 de febrero de 2021, y 9 de marzo de 2021, pues así lo reconoció el mismo en el plenario y lo evidencian las fotografías obrantes en autos, procede su condena por el delito de quebrantamiento de condena que se le atribuía, que debe considerarse cometido por ello de forma continuada. Concurre en su actuar el dolo genérico que requiere el delito de quebrantamiento objeto de acusación pues el Sr. Nemesio tenía conocimiento, como ya se ha analizado, de la existencia y vigencia de la pena, y, pese a ello, la incumplió. El dolo que requiere el tipo del art. 468.2 CP es el dolo genérico, que no puede confundirse con el móvil por el cual se incumple la pena puesto que la inclusión de las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo exigiría que el precepto lo consignara expresamente".

Aplicando los anteriores principios a la presente causa, una vez examinadas las actuaciones y la grabación del acto de la vista, no apreciamos el error en la valoración de la prueba que el recurso de apelación atribuye a la Jueza de instancia y consideramos que la parte apelante pretende sustituir la imparcial valoración probatoria realizada por la Jueza de instancia, por la suya propia, legítimamente interesada. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* La parte apelante comienza su impugnación señalando que los medios de prueba practicados no permiten afirmar la vigencia de la prohibición de aproximación en los días que la Jueza de instancia ha considerado probado que el acusado se aproximó al domicilio de Martina.

El argumento no puede sostenerse con el resultado de los medios de prueba practicados en la presente causa. En primer lugar, consta que el día 27 de febrero de 2020, el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Sabadell notificó al acusado la liquidación de la condena de 1 año y 3 meses de prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros del mencionado domicilio. En dicho documento consta claramente que la fecha inicial era el 27 de febrero de 2020 y la final, el día 26 de mayo de 2021. Técnica y objetivamente, la prohibición de aproximación estaba vigente porque en ningún caso se había producido la prescripción de la pena, ya que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 133 y 134 del Código Penal, las penas menos graves prescriben por el transcurso de 5 años desde la fecha de la Sentencia firme, razón por la que en este caso no concurre este caso y no existe otra forma por la que una pena quede sin vigencia.

* En segundo lugar, la parte apelante niega la existencia del elemento subjetivo del tipo de quebrantamiento de condena, puesto que, según sus alegaciones, el acusado habría incurrido en un error de tipo porque habría llegado a la convicción de que la pena de prohibición de aproximación ya estaría cumplida.

Ciertamente, el acusado se negó a firmar la notificación de la liquidación de condena y del requerimiento de cumplimiento, como así declaró y como así consta en el acta de comparecencia y requerimiento otorgada bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Sabadell, pero que se negara a firmar no implica que no adquiriera conocimiento de la documentación que se le entregaba.

El acusado afirmó en el acto del juicio que él consideraba que la prohibición de aproximación ya la había cumplido porque, según manifestó, su abogado le habría dicho en el momento de la notificación de la Sentencia 415/2018, de 19 de junio, de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial, que debería cumplir el año y 3 meses de prohibición de aproximación desde dicho momento y que, por tal razón, en el momento en el que se le notificó y requirió de cumplimiento (27 de febrero de 2020) él consideró que ya había cumplido la pena y que, por tanto, no había impedimento alguno en aproximarse. Esta versión lanzada por el acusado, base de la alegación de error de tipo que formula la Defensa apelante, no puede sostenerse por lo siguiente:

* La circunstancia que habría generado el error (el consejo facilitado por su abogado) no queda probada porque la Defensa no propuso medios de prueba idóneos para demostrar tal circunstancia. La parte apelante propuso para su práctica en segunda instancia el interrogatorio de la hermana del acusado, pero esta proposición, como ya dijimos y ya hemos dicho en el Fundamento de Derecho anterior, no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; además, la hermana del acusado no deja de ser una testigo de referencia, siendo destacable que no se proponga el interrogatorio del testigo directo, es decir, del abogado que habría proporcionado tal consejo profesional al acusado.

* En el presente procedimiento consta unida a las actuaciones una copia de la Sentencia 199/2020, de 13 de octubre, del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Sabadell. En dicha resolución, dictada como consecuencia de la conformidad del aquí acusado, se declaran probados los siguientes hechos:

' Se considera probado, tras la conformidad prestada por el acusado con los escritos de acusación, que Nemesio, ciudadano español, mayor de edad, fue ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 26.09.2018, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona , a una pena de 3 meses de prisión por un delito de coacciones en el ámbito de la violencia contra la mujer, imponiéndole la pena de prohibición de aproximarse a su expareja, Martina, a una distancia inferior a 1.000 metros, a cualquier lugar donde esta se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo u otros frecuentados por ella, así como la prohibición de establecer con la Sra. Martina contacto por cualquier medio, por un período de un año y tres meses.

El acusado, conocedor de dicha resolución y de la vigencia de las prohibiciones establecidas en la misma (entre las fechas 27.02.2020 y 26.05.2021), por haber sido debidamente notificado y requerido, hizo caso omiso de las mismas y, con absoluto desprecio al cumplimiento de las resoluciones judicial, desde el mismo día 27.02.2020, viene poniéndose continuamente en contacto con su pareja, bien enviándole mensajes de texto o llamándola a través de su teléfono particular NUM001, bien enviándole correos electrónicos desde su cuenta particular DIRECCION001, entre otros, los que a continuación se dirán'.

Como puede verse, el mismo acusado reconoció el día 13 de octubre de 2020 que tenía perfecto conocimiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación que pesaban sobre él, razón por la que su tesis de que él consideraba que la pena ya estaba cumplida y que no podía considerarla vigente decae por los actos previos del propio acusado. La representación procesal del acusado puede alegar cuantas cuestiones considere oportunas en defensa de sus legítimos intereses, pero estas alegaciones a veces pueden quedar sin contenido real por los actos previos de la misma parte que consten en el procedimiento.

* En tercer lugar, la parte apelante también considera que el presunto error del acusado provendría de que la Sra. Martina no habría aceptado ningún otro lugar de entrega de los menores que no fuera su propio domicilio, llegando a considerar la parte recurrente que la denunciante sería una especie de inductora del delito en caso de confirmarse la existencia de la mencionada infracción penal.

No compartimos en absoluto la alegación defensiva. El Sr. Nemesio era perfectamente consciente y conocedor de que no podía acercarse al mencionado domicilio y así lo reconoció él mismo en el procedimiento en el que recayó la sentencia de conformidad cuyo relato de hechos probados hemos transcrito parcialmente; además, el acusado es una persona con una titulación universitaria que no puede desconocer que cuando se le impone una prohibición de aproximación, él está obligado a cumplirla, debiendo tenerse en cuenta, además, que el día 13 de octubre de 2020 ya había sido condenado por quebrantamiento con su conformidad y, a pesar de ello, continuó quebrantando en varias ocasiones entre los meses de diciembre de 2020 a marzo de 2021.

La parte apelante alega como prueba de que sería la denunciante quien habría "obligado" al acusado a acudir a su domicilio que, en una demanda de modificación de medidas que se interpuesto por la denunciante a principios del año 2020, se solicitaba que las entregas y recogidas y reintegros de los menores se realizaran en el domicilio materno de una determinada forma. Sin perjuicio de que la denunciante ya explicó que esa pretensión se formuló ante la perspectiva de que las medidas cautelares vigentes pudieran quedar sin efecto, lo que no es en ningún caso asumible es que el acusado pretenda justificar su comportamiento con el contenido de una demanda que ni siquiera había sido estimada por el Juzgado de Primera Instancia. La denunciante pudo proponer lo que considerase oportuno, pero sobre quien pesaba la prohibición de aproximación era el acusado y era él quien tenía la obligación de adecuar su comportamiento a tal prohibición. Por tal motivo, la Defensa apelante no puede presentar esa demanda de modificación de medidas como una prueba de un comportamiento indeseado y casi forzado del acusado, puesto que no tiene el alcance que pretende atribuirle la Defensa apelante.

Por lo tanto, concluimos que no se puede sostener la existencia de un error en el Sr. Nemesio.

Todas las anteriores razones conducen a la desestimación de la segunda alegación del recurso de apelación.

CUARTO.- En tercer lugar, la parte apelante alega que se ha aplicado indebidamente el artículo 74 del Código Penal porque los hechos que se han declarado probados no podrían ser constitutivos de un delito continuado porque " la situación jurídica susceptible de ser quebrantada es idéntica, no son varios actos aprovechando diferentes ocasiones o por diferentes medios, sino únicamente con motivo de la devolución o recogida de los hijos de ambos".

La alegación no puede ser estimada porque, pese a los intentos de la parte apelante, se opone a la literalidad del artículo 74.1 del Código Penal, que dice así:

" No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Como bien dice la parte apelante, los hechos declarados probados se cometieron en una situación jurídica idéntica, que es precisamente una de las modalidades de continuidad delictiva recogidas en el artículo 74.1 del Código Penal (" aprovechando idéntica ocasión"). El Sr. Nemesio realizó varios actos que infringían el mismo precepto penal (en varios días) aprovechando idéntica ocasión (la entrega de sus hijos a la madre), lo que es, claramente, un delito continuado.

El argumento de la Defensa apelante es erróneo; dice que para que haya varios quebrantamientos es necesario que se haya acabado uno y empiece otro, que es precisamente lo que ocurrió en este caso: el acusado iba al domicilio de la denunciante cometiendo un quebrantamiento que finalizaba cuando se iba de ese domicilio, posteriormente, cuando volvía al domicilio volvía a cometer otro quebrantamiento. Es una cuestión que no plantea problema interpretativo alguno y, por lo tanto, la tercera alegación del recurso debe ser rechazada.

QUINTO.- Finalmente, la parte apelante impugna la denegación de la suspensión de la ejecución de la pena de doce meses de prisión que le impuso la Sentencia aquí recurrida. La alegación será desestimada por las siguientes razones:

* La parte apelante critica en primer lugar que la solicitud de suspensión se resuelva en sentencia y alega que el artículo 82 del Código Penal establece que se resolverá en sentencia sobre la suspensión siempre que ello resulte posible. Esta posibilidad es negada por la parte apelante, pero no compartimos su posición.

La Defensa sostiene que la petición de que se informara sobre la suspensión fue sorpresiva, razón por la que la letrada que estaba presente en el juicio, que era de oficio y en sustitución, sorprendida, únicamente habría solicitado la suspensión.

Sobre esta cuestión debemos señalar que no puede afirmarse que la petición de que se informe sobre la suspensión sea sorpresiva, porque el artículo 82 del Código Penal ya establece que la suspensión se resolverá, principalmente, en sentencia, por lo que no acabamos de comprender de dónde puede salir esa sorpresa. Por otro lado, las constantes afirmaciones en numerosos escritos de la Defensa aquí apelante sobre los abogados del turno de oficio llegan a ser sorprendente, ya que los presenta como profesionales que no conocen los asuntos que llevan, sin que tengamos motivos racionales para aceptar ese tipo de manifestaciones. Un abogado que interviene en un juicio es un profesional colegiado y responsable que debe conocer las circunstancias del proceso y las actuaciones conformes a Derecho de los Juzgados y Tribunales no pueden depender de la posición psicológica, moral o personal del abogado.

El proceder de la Jueza de instancia resolviendo sobre la suspensión en sentencia y solicitando la posición de las partes sobre el particular en el acto de juicio oral fue plenamente conforme a Derecho y no existía ningún motivo por el que se pudiera atisbar que no fuera posible hacerlo; de hecho, la Defensa del acusado no planteó ninguna circunstancia u oposición en este sentido. Llegados a este punto, debemos señalar, y reiterar a la Defensa aquí apelante, que los cambios de dirección letrada no justifican los cambios en el proceder de los Juzgados y Tribunales, son realidades independientes unas de otras.

* En segundo lugar, el recurso de apelación considera que debió concederse la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta porque no existe peligrosidad criminal alguna en el acusado. No compartimos tal manifestación porque, precisamente, la peligrosidad criminal no es otra cosa que el riesgo de que vuelva a cometer delitos y, ciertamente, el Sr. Nemesio fue condenado como reincidente por un delito de quebrantamiento y, además, cometió dos delitos continuados de quebrantamiento después de haber sido cometido por un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género. No parece que la peligrosidad criminal de una persona sea reducida cuando comete tres delitos (dos de ellos continuados) relacionados entre sí.

* En tercer lugar, hemos constatado que al Sr. Nemesio se le suspendió la ejecución de la pena que se le impuso inicialmente por el delito de coacciones con arreglo al artículo 80.1 del Código Penal y que, posteriormente, se le volvió a suspender la ejecución de la pena que se le impuso por el primer delito continuado de quebrantamiento de condena con arreglo al artículo 80.3 del Código Penal. A pesar de esto, volvió a cometer otro delito continuado de quebrantamiento cuando la suspensión del artículo 80.3 del Código Penal estaba vigente, lo cual justifica cumplidamente, salvo en casos absolutamente excepcionales, que no se le conceda la suspensión.

La parte apelante alega que existe un auténtico " abismo" entre los hechos que constituyen el primer quebrantamiento de condena y los que constituyen el quebrantamiento objeto de la presente causa, pero no apreciamos esa distancia, ya que en ambos casos se produjo el incumplimiento doloso de una prohibición de aproximación y comunicación, siendo notablemente similares ambos casos; además, reiteramos, el segundo quebrantamiento de condena se cometió cuando la suspensión de la ejecución por el primero estaba vigente.

Todas estas razones determinan que la denegación de la suspensión era plenamente conforme a Derecho y conduce a la desestimación de la última alegación del recurso de apelación.

* La parte apelante presentó un escrito antes de la deliberación en la que comunica que el acusado ya habría finalizado el curso formativo en materia de violencia de género que se le impuso como condición de la suspensión en la sentencia de conformidad de 13 de octubre de 2020, resultando que el día 15 de diciembre de 2022 se había acordado la remisión definitiva de la pena de prisión impuesta en dicha sentencia. Este escrito, patentemente extemporáneo, no puede hacer variar la decisión sobre la conformidad a Derecho de la denegación de la suspensión de la ejecución de la pena de doce meses de prisión impuesta en la sentencia originadora de la presente alzada.

La desestimación de todos los motivos de apelación conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no habiéndose solicitado la condena en costas de la parte apelante por el Ministerio Fiscal apelado, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.