Sentencia Penal 732/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 128/2022 de 08 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los que siguen.

SEGUNDO.- Las representaciones procesales de Baldomero y de Cesareo, ambos condenados ante el Juzgado de lo Penal, convergen en el argumento central y principal de sus respectivos recursos de apelación sosteniendo lo que estiman errónea valoración probatoria que ha conducido a ese pronunciamiento, con infracción de la presunción constitucional de inocencia.

Sin entrar en la controversia acerca de si en nuestro ordenamiento jurídico la segunda instancia viene configurada como un novum iudicium o como una revisión de la anterior ( revisio prioris instantie), queda en todo caso limita el ámbito de la apelación a idéntico material que el aportado y valorado en el órgano jurisdiccional de origen, con la única excepción de aquella probanza apta y pertinente para desarrollarse en la alzada.

Las representaciones recurrentes combaten especialmente la valoración de la prueba testifical. Este Tribunal carece de la inmediación de que gozó la Sra. Juez de lo penal pero sí cuenta con el valioso auxilio de la videograbación, de ahí que posea acceso al contenido de todas las declaraciones vertidas en el acto de juicio y que se detallan en la Sentencia de instancia.

La testifical de la propia víctima es el soporte esencial, que no único, del pronunciamiento combatido.

Sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba, y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de la víctima en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción, pero reafirmando su valor de prueba válida de cargo hasta en el supuesto de ser la única existente (la doctrina de casación ha erradicado con reiteración el brocardo testes unus, testes nullus), sin dejar de advertir que cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia.

Se desprende de la lectura de la Sentencia recurrida que su declaración supera satisfactoriamente las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima y que son sobradamente conocidas (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación).

Como queda dicho, son criterios de ponderación. No son elementos de prueba legal, sino pautas de validez inculpatoria de la declaración pues, como expresaba la STS de 14 de julio de 2015 (reproducida, entre otras, por las mucho más recientes SSTS de 20 de mayo de 2020 y de 18 de marzo de 2021), "no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos".

Al respecto de su credibilidad, y aún a conciencia de volver de nuevo a generalidades, se considera ineludible hacer mención a los dos principales focos de atención en la evaluación de toda declaración testifical, que supone tanto prestar particular atención al crédito que merece la persona que declara en tal calidad como a la declaración en sí misma.

Lo primero pasa inevitablemente por reparar en la relación personal con los extremos esenciales del thema decidendi, tanto subjetivos como objetivos. Así, en cuanto a aquellos los referentes a su grado de vinculación con las partes procesales (en sus manifestaciones de amistad, enemistad, relación laboral, etc.) o de desvinculación absoluta; y en cuanto a los objetivos la presencia de interés de cualquier índole (con independencia de su mayor o menor intensidad) o su ausencia, en el bien entendido que la evaluación del testigo en la perspectiva que se viene tratando debe asentarse en razones concretas y realmente existentes que permitan estimar adecuadamente su grado de fiabilidad.

Lo segundo, la declaración en sí misma, arranca forzosamente del examen del grado de verosimilitud de la versión, esto es apreciando que no se trate de versión inverosímil (por ser absoluta ilógica, alejada de la experiencia común o naturalmente inviable). Además, que lo sea intrínsecamente coherente (consistente en lo aseverado) y extrínsecamente coherente (persistente a lo largo de la causa), siendo de relevancia notable elementos de corroboración ajenos a la declaración (bien subjetivos -coincidencia con el decir de otros deponentes- bien objetivos).

Partiendo de lo no controvertido, toda vez que ambos encausados lo admiten, de haberse encontrado en el lugar de los hechos, frente a la versión exculpatoria de aquellos (minutos 2'35" y ss. y 10'30" y ss., respectivamente, del video 1 de la videograbación) quienes no niegan contacto físico entre ellos, pero sí refutan cualquier suerte de depredación, es la manifestación del denunciante quien asevera rotundamente ésta (minutos 14'50" y ss. del mismo video). Todo ello anterior obliga, de nuevo, aunque sin el esencial componente de la inmediación, pero sí con la ya apuntada preciada ayuda de la videograbación del juicio, a la recapitulación sobre la declaración de aquel. Tras referir el encuentro no negado y hasta una inicial situación tensa, señala que se alejó para sentarse en un banco próximo, lugar al que acuden aquellos dos, uno sacó "algo grande" y le atizó en la cabeza, al tiempo que el otro ("el más pequeñito") le intentaba quitar cosas ("intentaba defenderme" agarrándolas cosas) desconociendo si se llevaron más cosas que sus gafas (lo que asevera con rotundidad -minuto 21'42" del mismo video 1-).

Como queda anticipado ut supra no solamente es esa declaración el único soporte de incriminación, sino que existen elementos de corroboración de índole objetiva, en concreto el parte asistencial médico inmediato (folio 24) en el que es de observar que, en la anamnesis, se consigna la versión de la depredación sufrida, siendo que además se procede a la incautación tres días después por una dotación policial, avisada al efecto por la víctima, la defensa metálica señalada como instrumento de la agresión.

Precisamente es lo que las partes apelantes entienden como inusual demora en la denuncia uno de los argumentos principales del motivo de apelación enunciado, que sostienen de consuno.

El testimonio de los agentes policiales (MM.EE. nº NUM000 y NUM001, quienes patrullaban el posterior día 15 -minutos 36'50" y ss. y 46'15" y ss., respectivamente) es indudablemente referencial en lo tocante a la depredación violenta (ataque mediante una "extensible" y sustracción de las gafas) pero directa en cuanto a la detención de los encausados (a indicación del denunciante), el lugar en que se produce y la ocupación del artefacto en cuestión ("defensa extensible metálica" conforme reiteran) en poder "del hombre más alto". Señalan igualmente, a preguntas de las defensas (minutos 39'40" y ss.), que la apertura de diligencias policiales se inició por su dotación debido a que fue por su actuación, precisando que dicha apertura no necesariamente debe ser coincidente con la manifestación de una persona que dice ser agredida puesto que "puede ser remitida al médico y que posteriormente se abran", procediendo a la exhibición del acta elaborada obrante a folio 21 (minuto 42'05") en la que, pese a indicarse por dicha parte procesal que no hay mención a ninguna sustracción, sí figura literalmente "registrándole sus cosas", lo que se concilia con la versión de la víctima. Vuelve sobre ello el segundo de los mencionados funcionarios (minuto 51'40"), al indicar que la ausencia de diligencias policiales anteriores puede obedecer a que en el día anterior no fueren hallados por la dotación correspondiente los autores en el lugar.

Efectuada, en fin, la triple comprobación exigida por la jurisprudencia consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- También es motivo de apelación en el recurso formulado por la representación procesal de Cesareo lo que entiende como quebranto del derecho de defensa al haberse denegado que los acusados declarasen en último lugar, esto es, no haberse accedido a la inversión del orden de los medios de prueba.

No desconoce este Tribunal que no se trata de práctica judicial insólita o siquiera inusual y que contaría con cobertura en la dicción del art. 701 L.E.Crim. in fine, como tampoco ignora que diversos proyectos legislativos en los últimos años, tendentes al alumbramiento de una nueva ley penal adjetiva, han contemplado que la declaración del acusado fuese la última fuente probatoria de carácter personal a desarrollarse en el plenario (alguno de ellos, incluso, con el aditamento que lo fuere a instancia de su defensa), pero cuestión bien distinta es que la denegación de la inversión (que fue solicitada en el Juzgado de lo penal, como se recoge al inicio de la videograbación) deba asociarse inexorablemente a la indefensión que se invoca.

Basta para ello la cita de la extensa recensión que efectúa, últimamente, la STS de 16 de diciembre de 2020 y la doctrina legal que cita.

Expresa la misma que "en cuanto a la queja por el orden en que se tomó declaración al acusado, transcribiremos la doctrina que nos ha aportado la jurisprudencia, para rechazarla. En este sentido, el Fundamento de Derecho 146.3 de la STS 507/2020, de 14 de octubre de 2020 , dice como sigue: "3.- En orden a la petición formulada en el trámite del art. 786.2 LECrim de alterar el orden de las pruebas para que los acusados declarasen una vez realizada toda la prueba propuesta y conocer así el resultado de declaraciones y peritajes, tal cuestión ha sido ya abordada por esta Sala en STS 259/2015, de 30 de abril , declarando que carece de fundamento, argumentando que: El orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado legalmente en el artículo 701 de la Lecrim. Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 de la Lecrim , "cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad", y en el caso actual no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio".

Añade dicha resolución que "con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de "lege ferenda" sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un "usus fori" muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art. 701 de la Lecrim. Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro "usus fori" muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio. Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia Lecrim ( SSTS de 19 de mayo, 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo), trata de suplir una laguna apreciable en la Lecrim que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado".

Prosigue expresando que "en consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el "usus fori" determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa. A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados. Ha de tomarse también en consideración que en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos incriminatorios para los demás. Es cierto que este "usus fori" ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 309/2009, de 17 de marzo, entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles".

Al hilo de lo anterior establece que "en la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre, entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión. Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse. También es cierto que existe en el momento actual una práctica judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas en cuanto a la declaración del acusado, partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa".

Para concluir con que "sin entrar en la polémica, y advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio. Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el acusado conserva en cualquier caso".

CUARTO.- Por cuanto antecede que proceda la desestimación de los recursos de apelación, y la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación