Sentencia Penal 94/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 275/2022 de 08 de febrero del 2023

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente, sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba.

3. En primer lugar, en relación con el error en la valoración de la prueba, la parte apelante explicó que por el mero hecho de que el cheque estuviera a nombre de don Jaime no se puede inferir que este cumpliera los requisitos del elemento subjetivo del tipo penal. En particular, al acusado se le presentó un tercero que le explica una problemática para cobrar una indemnización por un accidente de circulación, razón por la que le facilita sus datos para cobrar el dinero. Posteriormente esta persona apareció con un cheque de gran calidad que superó los controles del banco. Es decir, bajo la perspectiva del hombre medio, únicamente se puede imputar al acusado que vio un cheque a su nombre en un papel de calidad.

4. Además, durante la última retirada de dinero estuvo casi una hora esperando en la sucursal bancaria, sin que nadie le impidiera la salida, de ser conocedor de la ilicitud de la operación se hubiera marchado.

5. Asimismo únicamente concurre el indicio relativo a que suministro sus datos personales a un tercero, siendo este un indicio único que no puede justificar el dictado de una sentencia condenatoria.

6. En segundo lugar, en relación con el error en la valoración de la prueba, se manifestó que el acusado "es responsable en concepto de autor o cooperador necesario (...) por ser el que elaboró personalmente el documento mendaz, o bien quien proporcionó sus datos a la persona materialmente autora", considerando que la sentencia albergó dudas sobre la participación del acusado, de manera que en virtud del principio de in dubio pro reo don Estanislao únicamente facilitó los datos que aparecen en el cheque.

7. En tercer lugar, consideró aplicable la teoría sobre los actos neutrales, siendo el acusado un instrumento de una extensa organización criminal, resultando fácilmente sustituible por otra persona.

8. Y, en cuarto lugar, expresó que no obra prueba alguna sobre que BBVA haya soportado perjuicio alguno en la presente causa, ya que la entidad bancaria que consta en los cheques es el Banco Santander, que nada expresó en el procedimiento.

10. Por todo ello, pidió que se estime el recurso de apelación formulado contra la sentencia y, se revoque la misma.

11. De contrario, el Ministerio Fiscal consideró que la valoración de la prueba, era conforme con lo practicado en el plenario y, debe desestimarse el recurso de apelación.

Tercero. Valoración (i) sobre la valoración del elemento subjetivo del tipo

12. En relación con la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, debe recordarse los criterios sobre prueba indiciaria sostenida por la Sala II del Tribunal Supremo. La sentencia 447/2022, de fecha 5 de mayo, expresó lo siguiente sobre los parámetros a utilizar en la valoración de la prueba indiciaria:

"Recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero, que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, expresan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son: 1o) Desde el punto de vista formal:

a.- Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b.- Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2o) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

J) En cuanto a los indicios es necesario: a.- Que estén plenamente acreditados;

b.- Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c.- Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d.- Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada".

13. En segundo lugar, la misma sentencia explica los parámetros utilizados por el Tribunal Constitucional:

"La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma. Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre, destacando que la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ;111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio).

En definitiva, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1o) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2o) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3o) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1o) Canon de la lógica o de la cohesión; 2o) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3o) Canon de la constitucionalidad de los criterios.

14. La conclusión que extrae la Sala II del Tribunal Supremo en la sentencia referenciada, es la siguiente:

"Como corolario de lo anterior, recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubre, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo; y 531/2013, de 5 de junio), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios".

15. Sobre este particular, la sentencia considera probado que se confeccionó un cheque con el nombre del acusado de los siguientes medios de prueba: (i) del propio cheque - folio 1371 - donde obra el nombre del mismo; (ii) del reconocimiento del acusado, que reconoció que el cheque se hizo a su nombre. La falsedad del cheque se infiere de lo siguiente: (i) del informe de los Mossos dŽEsquadra - folios 460 a 469, con ratificación en el acto del juicio - ; (ii) la declaración de don Camilo, que resaltó las diferentes entre el cheque obrante en el folio 1371 de la causa y, los expedidos por la compañía Pelayo y; (iii) el hecho que figure como titular del cheque el acusado, cuando no era el titular. Sobre que el acusado sabía que el cheque era falso, debe valorarse: (i) el acusado sabía que no era beneficiario de ninguna indemnización; (ii) pese a ello, ingresó en su cuenta del BBVA la suma de 27.450,20 euros, reconociéndolo el acusado y, obrando así en el folio 57 en el extracto de su cuenta bancaria; (iii) además, en los días posteriores al ingreso del dinero, lo utilizó, en parte, como propio, apropiándose de 17.000 euros.

16. En consecuencia, no existe un único indicio para inferir la participación del acusado en el delito de falsedad, sino una pluralidad y, en buena parte un reconocimiento de los hechos. El acusado reconoció que dio sus datos e ingreso las cantidades señaladas, desconociendo la falsedad del cheque, pero sin embargo era perfecto conocedor, según su propia versión, de que las sumas que ingresaba eran provenientes de un seguro que no debía de ingresarle a él suma alguna, sino a su amigo don Conrado, que no lo podía cobrar porque en ese caso, a consecuencia de las deudas que tenía, no iba a percibir el dinero correspondiente.

17. Por ello, el acusado dio sus datos para aparecer en lugar de don Conrado - su amigo - como acreedor de 27.450,20 euros que pagó la aseguradora PELAYO, sabiendo que ni la mercantil citada le tenía que pagar cantidad alguna y, que otra persona así evadía pagar las cantidades que adeudaba, obteniendo para sí un beneficio económico, ya que su amigo le permitía quedarse con una cantidad del total del a deuda.

18. Es decir, el hecho que diera sus datos para que se hiciera el cheque, que lo firmara como propio, que ingresara las cantidades y, dispusiera de parte de las mismas en su beneficio personal, son elementos que permiten inferir que sabía que el documento no era real, no tratándose de indicios, sino que buena parte de la prueba de cargo proviene de la propia declaración del acusado, que se corrobora periféricamente con la percepción del ingreso y, la disposición de la suma de 17.000 euros.

19. Por ello, no se trata de un indicio único el que sustenta la prueba de cargo, sino que es el propio actuar del acusado el que revela su conocimiento sobre la falsedad del cheque.

20. En conclusión, se desestima el recurso de apelación por este motivo.

Cuarto. Valoración (ii) sobre la responsabilidad como autor o cooperador necesario

21. Sobre la figura del cooperador necesario, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 249/2018, de fecha 24 de mayo, dice así:

"hemos dicho en SSTS 927/2013 de 11 diciembre , 23/2015 del 4 febrero , 487/2015 de 20 julio , 415/2016 de 17 mayo , 129/2018 de 20 marzo , que la diferencia entre la coautoría y la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 , 891/2006 de 22.9 )".

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del " dominio del hecho " o la de las " aportaciones necesarias para el resultado ", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma)".

22. Sobre este particular, la sentencia en el fundamento de derecho segundo expresa lo siguiente: "Alguien confeccionó un cheque nominativo a nombre del acusado, ya sea el propio acusado o ya sea una tercera persona con el consentimiento del acusado, quien proporcionó su nombre para insertarlo en el documento". Así, en el fundamento de derecho tercero la sentencia dice así: "Del referido delito es responsable en concepto de autor o cooperador necesario el acusado D. Estanislao por ser él quien elaboró personalmente el documento mendaz, o bien quien proporcionó sus datos a la persona materialmente autora del cheque falso, con una participación imprescindible para la generación del documento, aportando su nombre y firmando el cheque por detrás".

23. La tesis de la autoría no es congruente con el relato de hechos probados que dice así: "el acusado aportaba sus datos personales a esa persona - no identificada - y ésta confeccionaba un cheque nominativo falso a nombre del acusado, quien a continuación, lo ingresaba en una cuenta bancaria de su titularidad".

24. Es decir, no puede dar por probado que el acusado únicamente aportaba sus datos personales a una persona no desconocida y, posteriormente en los fundamentos de derecho considerar la hipótesis de que fuera el mismo acusado quien materialmente realizó el cheque, puesto que precisamente no es un hecho probado.

25. Sobre la calificación de la aportación de los datos personales, esta conducta debe ser valorada como de cooperador necesario: (i) bajo la perspectiva de la teoría de conditio sine qua non, el acusado aportó sus datos personales para la confección del documento mercantil y, su firma en el reverso del cheque, sin las anteriores operaciones el cheque no se hubiera expedido a su nombre; (ii) bajo la tesis de los bienes escasos, difícilmente la persona beneficiaria de las sumas a abonar por PELAYO podía elaborar el cheque a nombre del acusado, sino media concierto con él; (iii) bajo el parámetro del dominio del hecho, el acusado podía evitar la falsedad negándose de raíz a usar un cheque en relación con una deuda que sabe que no le pertenece.

26. Sin embargo, no queda probado - y así resulta del relato de hechos probados - que la confección del cheque fuera realizada por el acusado, no ostentando el dominio del hecho sobre su constitución mendaz, de forma que si una persona no identificada no elabora ese documento, teniendo el dominio del hecho sobre su confección, la aportación de los datos personales del acusado y su firma no producirían el efecto de cometer un delito de falsedad documental.

27. Lo anterior, nos lleva al siguiente razonamiento, si se puede condenar a título de cooperador necesario, en un supuesto en el que habiéndose cometido una falsedad, no obra identificada ninguna persona como autora del mismo.

28. Sobre este último particular, la sentencia 37/2006 de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 25 de enero, explica lo siguiente a raíz de los delitos especiales:

"Ahora bien, esta Sala tiene dicho que si bien el "extraneus" no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero. Y si esto es así en relación con delitos como la prevaricación que tutelan un bien jurídico que sólo puede lesionar el funcionario, con mayor fuerza debe ser afirmado en relación con la apropiación indebida que tutela, junto al bien jurídico de la confianza, lesionable tan sólo por la persona en que la misma se ha depositado, el de la propiedad que puede ser vulnerado por cualquiera.

Con igual criterio se expresa la Sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 1999 , en la que se declara que ciertamente no era apoderado ni empleado del banco y, por tanto, él no puede ser reputado autor en sentido estricto del delito de apropiación indebida, que es un delito especial que sólo pueden cometer ( art. 535 CP 73 ) quienes han recibido el dinero, efectos o bienes muebles en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Pero tal limitación sólo afecta a los autores propiamente dichos, los del art. 14.1º CP 73 y, por ello, en este caso sólo cabe reputar tales al director y apoderado respectivamente del banco con cuyos fondos manipularon y de los cuales se apropiaron para disponer de ellos en las diversas operaciones que nos detallan los hechos probados.

El "extraneus", es decir, quien en estos delitos especiales no tiene la condición exigida en el tipo de delito para ser sujeto activo, puede participar en ese delito especial del que autor en sentido estricto es otro, a título de inductor o cooperador necesario (o no necesario: complicidad), siendo tal participación tan relevante que podemos considerar justificado el que la Ley Penal los equipare a los autores propiamente dichos a los efectos de determinar la sanción a imponer. En conclusión el Sr. Gabino no puede ser autor en sentido estricto, pero si puede ser condenado como autor en calidad de cooperador necesario en la operación delictiva que ha sido adecuadamente calificada como delito de apropiación indebida, por cuanto realizan un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer e indudablemente integra un supuesto de cooperación necesaria a dicho delito por cuanto la mas reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28.10), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)".

29. En el mismo sentido, la sentencia 358/2016 de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 26 de abril, que explica el funcionamiento de la malversación impropia:

"Desde esta perspectiva, tiene razón el recurrente cuando sostiene que su literalidad ("... las disposiciones de este capítulo son extensivas" ) no implica una exclusión per se de la regla general prevista en el art. 65.3 del CP . De hecho, tanto la malversación propia ( arts. 432 a 434 ) como la impropia ( art. 435 ), se configuran como delitos especiales. En el primer caso, limitado en su autoría material a autoridades y funcionarios. En el segundo, a particulares asimilados a aquéllos por alguna de las relaciones que expresa el art. 435 del CP . Pero esta conclusión no excluye, en los supuestos de malversación impropia, que puedan actuar como cooperadores necesarios o inductores otros particulares ajenos a esa relación especial con los fondos públicos y que, como tales, deban ser considerados partícipes, pudiendo verse favorecidos por la rebaja de pena prevista en el art. 65.3 del CP . De ahí que la existencia del art. 435 del CP , en modo alguno, implica una derogación de la regla general prevista en el mencionado art. 65.3".

30. Es decir, aún no identificado el autor de la falsificación, quedó probado en la causa, que el cheque era falso y, que el acusado hizo una aportación esencial para concebir ese documento mercantil, ergo la conducta debe ser subsumida como de cooperador necesario.

31. El art. 65.3 del Código Penal, prevé la siguiente regla penológica en relación con la figura del cooperador necesario: "Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".

32. En relación con la interpretación del art. 65.3 del CP, la Sala II del Tribunal Supremo matizó lo siguiente:

"Sobre su naturaleza facultativa ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr. SSTS 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio ). El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena -hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán-, (...) En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe".

33. La sentencia no realiza la rebaja de pena, ni plantea la hipótesis, puesto que califica el hecho como de "autor o cooperador necesario". Sin embargo, debe valorarse que dicha rebaja, no es obligatoria, sino facultativa y, que no se aprecian méritos para su utilización, por cuanto que el acusado no solamente ofreció sus datos para cometer la falsedad, sino que también firmó el cheque una vez que le fue presentado, a sabiendas de que no le correspondía ningún tipo de indemnización.

34. Por ello, se estima parcialmente el motivo de recurso, al considerar que el delito de falsedad documental fue cometido a título de cooperador necesario, sin concurrir méritos que den lugar a la rebaja que prevé el art. 65.3 del CP, de manera facultativa.

Quinto. Valoración (iii) Sobre la teoría de los actos neutrales

35. En cuanto a la doctrina sobre los actos neutrales, la sentencia 165/2013 de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo, dice así:

"Con la reciente STS 823/2012 de 30 de Octubre , podemos definir como actos neutrales los realizados en el marco de actuaciones legales, pero que luego pueden ser derivados al campo delictivo . No son actos típicos de ningún delito. La naturaleza de los actos neutrales y su diferencia respecto de los que no pueden ser estimados como tales, ha sido tratado en varias sentencia de la Sala: 34/2007 ; 185/2005 ; 797/2006 ; 928/2006 ó 1300/2009 .

En general la Sala se ha inclinado por un criterio mixto como elemento diferenciador de actos neutrales de los que no lo son , exigiendo que el sujeto conozca la verdadera naturaleza y finalidad del acto, y que este, objetivamente sirva, y coadyuve a la facilitación del delito, lo que supone un aporte necesario a tal fin".

36. En el presente supuesto no nos encontramos ante actos neutrales, sino ante auténticos actos que contribuyen a la comisión de un hecho de naturaleza delictiva. En relación con el delito de falsedad, por los motivos vertidos en los fundamentos tercero y cuarto de la presente resolución.

37. En relación con el delito de estafa, el acusado presentó un cheque falso, a sabiendas, en la oficina del BBVA de Rambla Cataluña 110, provcando un error en el trabajador de la oficina que lo recibió, que consideró que era verdero, razón por la cual se ingresó la cantidad consignada en el mismo en la cuenta del acusado, obtenido así un beneficio patrimonial.

38. En ambos casos, ya en calidad de cooperador necesario en relación con la falsedad, ya en calidad de autor respecto de la estafa, el acusado realizó hechos típicos, así descritos en el Código Penal, no resultando de aplicación la doctrina sobre los actos neutrales.

Sexto. Valoración (iv) Sobre la responsabilidad civil derivada del delito

39. Afirma la defensa que no obra probado que la entidad perjudicada en la presente causa sea el BBVA.

40. Sobre este particular, obra en el folio 57 de la causa, que el abono del cheque por cuantía de 27.450,20 se realizó por el BBVA en beneficio del acusado.

41. En concordancia con lo anterior, obra en el folio 123, que el beneficio de la operación de 27.450,20 euros lo percibió el acusado con el cheque falso siendo su entidad bancaria el BBVA.

42. En concordancia con lo anterior, don Jorge, director de la oficina Selva del Mar de Barcelona del BBVA, manifestó en el juicio que desde la central del banco le expresaron que tenía que poner una denuncia porque en la cuenta del investigado se hicieron unos ingresos por un cheque que no era correcto.

43. En el mismo sentido, don Lázaro, director de la oficina del BBVA de Rambla Prim de Barcelona, también recibió un aviso de que se presentó un cheque falso en el BBVA, habiéndose realizado un ingreso indebido.

44. Es decir, que el BBVA es la entidad perjudicada, a diferencia de la tesis sostenida por la defensa, sí resulta acreditado de la documental - folios 57 y 123 - y, confirmado por los dos directores de la mercantil que declararon en el acto del juicio.

45. Por ello, debe confirmarse la sentencia sobre este particular, desestimándose el recurso de apelación en lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito.

Sexto. Costas

46. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación contra la condena de don Estanislao, se declaran de oficio las costas.