Sentencia Penal 135/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 321/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- El objeto del presente proceso viene constituido por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalio contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 20 de Barcelona que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento y un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género.

La apelación señala que discrepa totalmente de las conclusiones alcanzadas en la sentencia y señala que el encuentro entre el acusado y la denunciante fue casual y, por lo tanto, no existiría dolo en el proceder del acusado. Seguidamente, el recurso analiza las razones por las que considera que no existe prueba del dolo, así tampoco quedaría probado que el acusado se hubiera dirigido a la denunciante en los términos injuriosos que se mencionan en el relato de hechos probados. En desarrollo de este argumento, la parte apelante expone lo siguiente:

" La gran discrepancia está en si el Sr. Eulalio se dirigió a la Sra. Vanesa o solo habló con su hija.

Mi representado explicó que la coincidencia en el lugar fue inesperada y que prefirió no moverse, ya que la Sra. Vanesa llegó, aparcó el vehículo y se alejó del lugar donde se encontraba él, decisión que le pareció más adecuada en ese momento, ya que cualquier desplazamiento podría dar a entender que la estaba siguiendo.

La única prueba que justifica que mi representado se dirigió a su expareja son las declaraciones de la misma Sra. Vanesa y de su hija. Se explicó que la relación de mi representado con ambas es muy mala. La Sra. Vanesa y mi representado se encuentran en un proceso de divorcio contencioso, con graves discrepancias. La hija se ha puesto totalmente a favor de la madre. La hija se niega a hablar con mi representado desde hace muchísimos meses.

Se considera que existe motivación espuria que afecta tanto a la madre como a la hija.

Lo explicado por madre e hija, si se analiza con detalle no es verosímil. En la Sentencia se transcribe que la Sra. Vanesa explicó que cuando aparcó para ir a la farmacia, el acusado ya le chilló y la insultó pero ella siguió para la farmacia y su hija se quedó en el coche. Fue a la farmacia y durante el intervalo que tardó en volver el acusado insultó e increpó a la hija. Seguidamente, la denunciante, cogió el coche y se fue a una calle posterior y llamó al NUM001. La hija dijo que su padre insultó a su madre cuando esta se dirigía a la farmacia pero que no la insultó a ella. Después se fueron a una calle más alejada y llamaron a los Mossos d'Esquadra. También consta en la sentencia que la hija manifestó que su padre no se acercó al vehículo, aunque la dicente cerró para su seguridad.

La credibilidad de la versión de la denunciante, si se valoran las distintas declaraciones, contrastándolas, debe negarse.

(...)

En la declaración prestada por la Sra. Vanesa, ante los Mossos d'Esquadra, consta que cuando la declarante entró en la farmacia, su exmarido aprovechó para ir hacia el vehículo de ella, lo cual fue negado por la hija.

En la declaración prestada por la hija en el Juzgado de Instrucción, manifestó que el Sr. Eulalio se levantó y se dirigió hacia el coche, versión que después la hija, en su declaración en la vista, negó.

Es decir, analizando todas las declaraciones prestadas aparecen contradicciones muy relevantes que permiten dudar de la credibilidad de lo manifestado por madre e hija contra mi representado, lo cual es especialmente relevante teniendo en cuenta los problemas familiares previamente existentes.

No puede aceptarse que se tenga por acreditado, los insultos proferidos contra la denunciante en base a declaraciones que muestran vaivenes significativos, suficientes para ponerlas en duda.

(...)

Se considera que mi representado no debía haber sido condenado, en tanto la prueba practicada únicamente acredita que el encuentro fue casual, que la denunciante pasó por delante de la terraza alejándose de la misma y después volvió, cogió el coche y marchó. Durante el interín, el denunciado habló con la hija y en ningún momento amenazó o insulto a la madre. El denunciante entendió que siendo el encuentro casual y que la Sra. Vanesa no se quedaba en el lugar una decisión razonable era no moverse".

Con carácter subsidiario, la parte apelante alega que se ha producido una infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, ya que la sentencia apreció la circunstancia agravante de reincidencia, cuando, en opinión de la Defensa apelante y del Ministerio Fiscal, no debería haberse apreciado. Además, el recurso señala que la sentencia anuncia que se impondrá la pena mínima posible e impone la pena de 1 año de prisión, que nunca puede ser la pena mínima del delito de quebrantamiento.

Finalmente, solicita que no se impongan al acusado las costas de la Acusación Particular, ya que el acusado no fue condenado por todos los hechos por los que venía siendo acusado por la Acusación Particular.

SEGUNDO.- La alegación principal del recurso de apelación es la existencia de un error en la valoración de la prueba que habría llevado al Juez de instancia a considerar suficientemente acreditado que el acusado profirió las expresiones insultantes contra Vanesa quebrantando las prohibiciones que aproximación y comunicación que pesaban sobre él.

Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

El Juez de instancia, después de relatar en su sentencia el resultado de la prueba practicada, expone las razones por las que llega a la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados del siguiente modo:

" Desde dichas premisas este Juzgador alcanza la convicción expresada en el relato de hechos probados consignado en autos.

Así, de la documental judicial aportada, resulta como existían hasta tres resoluciones judiciales -una sentencia firme de conformidad y dos autos de medidas cautelares vigentes en la fecha de los hechos- que prohibía al acusado aproximarse a menos de 5000 mts [realmente, 40 metros, 50 metros y 500 metros] de la señora Vanesa, y comunicar con ella, así como el conocimiento que de la vigencia y cumplimiento de dichas resoluciones tenía el acusado.

(...)

Extrapolando todo ello al presente caso y desde las premisas jurisprudenciales expuestas supra , este Juzgador aprecia en la declaración del/la perjudicado/a sobre dichos hechos una evidente coherencia interna, detallando claramente los hechos distinguiéndolos de las opiniones, sin apreciar ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración y evidenciándose de ello toda falta de propósito de perjudicar al acusado y corroborado periféricamente por la declaración de los agentes policiales, claras, creíbles, persistentes y sin sesgo de incredibilidad subjetiva, que relatan una conducta del acusado incompatible con un mero encuentro casual y, especialmente, de la declaración de la hija común, Leonor, que ratifica lo expuesto por su madre.

Por el contrario, no alcanza convicción este Juzgador de los hechos del día 18 de agosto de 2021 en cuanto a que el acusado estuviere a menos de los 500 mts. establecidos judicialmente como radio de exclusión de la persona y domicilio de la denunciante. Ello porque a diferencia del punto anterior, no existe respecto de dichos hechos ninguna corroboración periférica de la presencia del acusado en el lugar".

Aplicando los anteriores principios a la presente causa, una vez examinadas las actuaciones y la grabación del acto de la vista, no apreciamos el error en la valoración de la prueba que el recurso de apelación atribuye al Juez de instancia y consideramos que la parte apelante trata de sustituir la imparcial valoración del Juez de instancia por otra valoración, legítima pero interesada. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* La parte apelante trata de invocar contradicciones en las que habrían incurrido la denunciante y la hija de la denunciante y el acusado en relación a cómo se desarollaron los hechos, pero esa alegación es totalmente inane porque la parte apelante pretende, por un lado, comparar una declaración en el acto de juicio oral con lo que expresa una minuta policial, y, por otra parte, pretende hacer valer contradicciones que no invocó en el acto de juicio oral con arreglo al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por un lado, la Defensa apelante para tratar de restar credibilidad a la denunciante señala que su declaración en el juicio oral se contradijo con lo que expresa la minuta policial que consta en el atestado. No es admisible la alegación; ya hemos dicho hasta el hastío en numerosísimas resoluciones que la minuta policial no es una declaración, sino un relato elaborado por el agente policial actuante en el que plasma la información que ha recibido in actu y lo que ha percibido por sus sentidos durante su actuación. La minuta policial no recoge la declaración de la persona denunciante, sino tan solo la versión de lo relatado que expresa el agente policial, motivo por el que no se puede comparar el contenido de una minuta policial con la declaración de la denunciante en el acto de juicio oral para comprobar si existen contradicciones, ya que la minuta policial no fue elaborada por la persona que declara en el acto del juicio oral. No obstante, si se quiere traer el conocimiento o el testimonio de los agentes al juicio oral es preciso que se les cite como testigos, tal y como se hizo en la presente causa. Pues bien, una vez comparadas la declaración de la denunciante y las de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIPs n.º NUM002 y NUM003, constatamos que lo relatado por los agentes es plenamente compatible y coincidente con lo declarado por la denunciante.

Por otro lado, la Defensa apelante señala que Leonor incurrió en contradicciones con respecto a lo que ella misma declaró en fase de instrucción. En estos casos, es posible y conveniente plantear al testigo que ha incurrido en una contradicción con relación a lo dicho ante el Juzgado instructor, ya que se da una oportunidad al testigo para explicarse mejor o refrescar su memoria y, al mismo tiempo, se pone sobre aviso al Juez de instancia acerca de la posibilidad de que el testigo haya incurrido en una contradicción, lo que podría afectar a su credibilidad. El planteamiento correcto de la contradicción se encuentra regulado en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (" Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe").

Pues bien, paradójicamente, pese a la gran relevancia que la Defensa apelante pretende dar en esta alzada a la contradicción en la que, presuntamente, habría incurrido la testigo Leonor, hemos comprobado que en el acto del juicio oral no planteó formalmente ninguna contradicción, por lo que no acabamos de comprender qué sentido tiene plantearla en el recurso, habiendo privado a la testigo de la oportunidad de explicarse y al Juez de instancia del conocimiento de la posible contradicción.

Por lo tanto, las contradicciones planteadas o no son tales o ni siquiera la Defensa las puso de manifiesto en el momento procesal oportuno.

* La parte apelante señala que la declaración de la testigo no debería tenerse en cuenta debido a las pésimas relaciones existentes entre la Sra. Leonor y su padre, el aquí acusado. La Defensa apelante considera que la testigo tenía intereses espurios y una clara voluntad de perjudicar a su padre.

La alegación no puede ser estimada porque, pese a que la testigo reconoció que no tenía relación con su padre desde el mes de febrero de 2021, no existe prueba alguna de dichos intereses espurios o afán de perjudicar a su padre que la Defensa apelante atribuye a la testigo. Ciertamente, el principio de presunción de inocencia implica que la Defensa no tiene que probar la inocencia del acusado, pero no supone que cualesquiera cuestiones que alegue la Defensa no requieran ser probadas por quien las alega. La existencia de intereses espurios en algún testigo o en la parte denunciante es una de esas realidades que deben ser probadas por la parte que las alega, porque es dicha parte la que debe tener conocimiento de esos intereses bastardos y, por tanto, debe poder acreditarlos, aunque sea mínimamente. En el presente caso, la parte apelante no realizó esfuerzo alguno para probar dichos intereses o fines espurios, razón por la que no puede tomarse en consideración la alegación formulada.

* La Defensa apelante trata de introducir un razonamiento falaz en su propio beneficio porque alega que la declaración de la denunciante no es creíble porque, en lugar de llamar a los Mossos d'Esquadra en cuanto escuchó los insultos, habría ido a la farmacia, habría salido de ella y se habría ido a otro lugar desde donde llamó a la Policía.

El argumento es insostenible y trata de olvidar que la denunciante sí llamó a los Mossos d'Esquadra, que estos la encontraron en un lugar apartado y que ofreció en el juicio oral una explicación razonable sobre su modo de actuar, porque manifestó que ella fue a la farmacia mientras el acusado la estaba insultado porque tenía que ir a la farmacia, ya que su hija estaba enferma, circunstancia que también declaró la hija.

* Finalmente, el recurso alega que el Juez de instancia habría incurrido en una incongruencia porque da credibilidad a la declaración de la denunciante en relación a los hechos ocurridos el día 19 de agosto de 2021, pero se la niega en cuanto a los hechos denunciados como ocurridos el día 18 de agosto de 2021, ya que el Sr. Eulalio es absuelto del quebrantamiento relativo al 18 de agosto de 2021.

No consideramos que exista una incoherencia del Juez de instancia, puesto que, como la propia sentencia explica, en el caso de los hechos que habrían ocurrido el 18 de agosto de 2021, la declaración de la denunciante no está acompañada de elementos corroboradores periféricos, razón por la que no cumple todos los requisitos jurisprudencialmente establecidos para erigirse en prueba de cargo; por el contrario, en el caso de los hechos del 19 de agosto de 2021, la declaración de la denunciante esta complementada con la de una testigo directo, su hija Leonor, y por dos testigos de referencia, los agentes de Mossos d'Esquadra actuantes. Una vez revisadas las actuaciones, concluimos que la forma de actuar del Juez de instancia es plenamente racional y debe ser confirmada.

Por lo tanto, la alegación debe ser desestimada ya que no se aprecia error alguno en la valoración del Juez de instancia.

TERCERO.- En segundo lugar, el recurso de apelación alega que el Juez de instancia apreció erróneamente la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, la cual no había sido solicitada por las acusaciones y, según la Defensa apelante, fue apreciada de forma errónea. El Ministerio Fiscal se adhirió a esta alegación y argumentó lo siguiente:

" En cuanto al segundo motivo de apelación (...) interesamos la estimación del recurso interpuesto, por cuanto la condena que tiene el condenado lo es por un delito de malos tratos, concretamente la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 19 de Barcelona (Ejecutoria 146/2021 ), siendo así que dicha condena (pese a que de la misma se deriva la prohibición de alejamiento cuya inobservancia ha motivado el presente procedimiento) no es computable a efectos de reincidencia, al ser por delito de distinta naturaleza al de quebrantamiento que se le atribuye en el presente caso".

Pues bien, una vez comprobado que ninguna de las partes acusadoras interesó la apreciación de la mencionada agravante (folios 154 vuelto y 177) y que en la hoja histórico penal del acusado (folio 126) únicamente aparece el antecedente vigente por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, concluimos que la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia fue totalmente errónea. En efecto, el artículo 22.8ª del Código Penal dispone: " Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza", por lo que un antecedente por malos tratos nunca podrá generar la reincidencia en la comisión de un delito de quebrantamiento.

En consecuencia, se estimará la segunda alegación del recurso de apelación, se revocará la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia.

La parte apelante considera que la pena que se ha impuesto al acusado es errónea, más allá de la improcedencia de la apreciación de la circunstancia agravante, porque el Juez de instancia afirma que procede imponer la pena mínima de diez meses y quince días de prisión y, sin embargo, después le condena a un año de prisión. Evidentemente, existe un error, pero no procede imponer la pena de seis meses reclamada por la Defensa, porque la existencia de un concurso ideal supone la imposición de la pena de la infracción más grave en su mitad superior; por este motivo, al no concurrir la circunstancia agravante de reincidencia fijaremos la pena en 9 meses y 1 día de prisión.

CUARTO.- Finalmente, el recurso de apelación solicita que no se impongan al acusado las costas de la acusación particular, puesto que este no habría sido condenado por todos los hechos por los que venía siendo acusado. No se estimará esta alegación porque el acusado fue, precisamente, condenado por los tres delitos por los que le acusaba la Acusación Particular, aunque respecto de los quebrantamientos estos se encontraban en relación de concurso ideal, pero esto no significa que el acusado haya sido absuelto de alguno de los delitos por los que fue acusado.Por tal motivo, no se aprecia motivo alguno para excluir las costas de la Acusación Particular.

En definitiva, estimaremos parcialmente el recurso de apelación, revocaremos la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y fijaremos la pena del acusado por los delitos de quebrantamiento en concurso ideal en 9 meses y 1 día de prisión, confirmando el resto de pronunciamientos, penas accesorias y costas.

QUINTO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.