Sentencia Penal 311/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 67/2024 de 08 de abril del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en quebrantamiento de las normas y garantías procesales y, en error en la valoración de la prueba.

3. En primer lugar, la parte apelante consideró que se vulnera el principio acusatorio ya que la acusación del fiscal versó sobre la compra por el señor Francisco, que fue hecha por persona no identificada, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria para el recurrente, ya que la sentencia construye una tesis de la que la defensa no puede defenderse.

4. En cuanto al error en la valoración de la prueba, la sentencia se fundamenta en la disponibilidad del acusado para recibir la entrega, la cercanía con el lugar de entrega y, la falta de explicaciones sobre quién era el colega a quién hizo el acusado un favor, sin embargo, lo anterior no demuestra que tuviera conocimiento el recurrente de que se hizo una compra de manera fraudulenta. Y, aun cuando así se considerase ello daría lugar a considerar al acusado como coautor y, no como cooperador necesario.

5. Y, además, también existe error en la valoración de la prueba en relación con el elemento subjetivo del tipo penal, el acusado no aportó una cuenta bancaria para recibir y extraer fondos obtenidos de manera ilegal, sino que se trata de una compra online fraudulenta en la que el apelante no participó.

6. Por lo anterior, debe estimarse el recurso de apelación frente a la resolución recurrida y, revocarse la sentencia, dictándose en su lugar otra de signo absolutorio para el apelante.

7. De contrario, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación de la resolución recurrida, que considera conforme a derecho.

Tercero. Sobre el quebrantamiento de las normas y garantías procesales

8. Sobre la significación que tiene el principio acusatorio en el procedimiento penal, la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia número 517/2017, de fecha 6 de julio, explica lo siguiente:

"Como recuerda la STS 940/2012, de 24 de noviembre (igualmente la STS de 3-4-2013, no 263/2013 ), el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que "... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto , que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación".

9. La presente sentencia en una acusación por autor, condena al acusado en concepto de cooperador necesario. La acusación del Ministerio Fiscal interesó la condena en concepto de autor - folio 56 vuelta -. En el plenario el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas - minuto 16 de la grabación -.

10. A su vez, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal tenía dos párrafos. El primer párrafo versa sobre que el acusado, señor Francisco, compró online un paquete de El Corte Inglés y, el segundo refiere que el mismo acusado en fecha 19 de diciembre, día en que el paquete se entregaba por el repartidor a domicilio, este contactó con el acusado a través del teléfono NUM002 y, ulteriormente apareció el acusado allí para recogerlo, momento en que intervinieron los agentes actuantes.

11. La sentencia sólo consideró probado el segundo hecho que refirió el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, valorando que, bajo una perspectiva jurídica, esa segunda conducta, únicamente supone la comisión del delito en concepto de cooperador necesario.

12. La parte apelante refiere que no pudo ejercer correctamente su derecho de defensa ya que no quedó probado que el acusado hiciera la compra en la página web de El Corte Inglés.

13. Sin embargo, en el plenario declaró el agente de la Policía Nacional con TIP NUM003, que el Corte Inglés les dio cuenta de una titular de una tarjeta del Corte Inglés con la que se hizo una compra fraudulenta y, estaba pendiente la entrega del paquete, se les facilitó información sobre la entrega y, realizaron un dispositivo para identificar a la persona que recibiría el paquete. Que se hizo una llamada de teléfono y, posteriormente el señor Francisco se acercó al repartidor a coger el paquete y, lo detuvieron. La defensa preguntó al agente si venía en patinete el señor Francisco.

14. El agente de la Policía Nacional con TIP NUM004, que fue secretaria de las diligencias, pero no participó en el dispositivo de detención.

15. Y, el agente de la Policía Nacional con TIP NUM005, que participó en la detención, que hicieron un dispositivo, que el acusado apareció en patinete para recoger el paquete. Que lo abordaron en la calle.

16. Es decir, que comparecieron tres agentes de la Policía Nacional para declarar sobre el hecho de la recogida del paquete, único hecho que la sentencia consideró probado.

17. A estos tres agentes los interrogó la defensa sin ningún tipo de impedimento, conociendo con antelación al acto del juicio oral, que la acusación tenía dos hechos claramente diferenciables.

18. De esta forma, no existe ninguna quiebra del principio acusatorio, la sentencia consideró probado uno de los hechos que introdujo el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

19. En relación a la diferente calificación de la conducta del acusado, la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia número 908/2021, de fecha 24 de noviembre, explica que siempre que el hecho sea idéntico, no existe ninguna quiebra de dicho principio porque el acusado fuera considero autor y, ulteriormente la sentencia considerarse que su comportamiento fuera el de cooperador necesario:

"En relación a la segunda cuestión, no se produce vulneración del principio acusatorio por el hecho de que quien fue acusado como autor de un delito sea después condenado como cooperador necesario de ese mismo delito, si se mantiene sustancialmente los hechos de la acusación.

Como señalábamos en la sentencia núm. 75/2021, de 21 de enero, "no puede dejar de destacarse el propio marco casacional en el que se produce la mutación del título de condena. Para ello resulta imprescindible traer a colación la doctrina constitucional contenida en las sentencias 123 y 183/2005 que abordan de forma nuclear el específico alcance revisor y los perfiles del debate contradictorio en la casación penal. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, "el sometimiento de la resolución de instancia al cauce revisor de la casación no implica la necesidad de un nuevo debate contradictorio como si de un novum iudicium se tratara, toda vez que, cuando lo que se somete a revisión es la calificación jurídica de los hechos, el alcance de la casación se establece precisamente a partir de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia y de los razonamientos en que tales pronunciamientos se sostienen. En este sentido no cabe apreciar limitación alguna del derecho a la defensa y a un debate contradictorio, toda vez que, de una parte, es en la primera instancia donde tiene lugar el mismo, y, de otra, el fallo al que finalmente llega el Tribunal Supremo (...) se ha efectuado en el marco del debate tal como ha sido planteado en las pretensiones de la acusación y a partir de los razonamientos esgrimidos por el juzgador a quo".

Ello permite, a su vez, descartar una eventual vulneración del deber de congruencia, en la medida en que la nueva calificación no comporta la introducción de elementos, ni fácticos ni jurídicos, que no hayan sido previamente objeto de debate contradictorio. Debiéndose precisar al respecto, de la mano de la STC 123/2005, que siendo el objeto de la casación la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia "que la relación entre las diversas partes intervinientes ante este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, la estructura contradictoria sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva".

De lo que se deriva que los límites del pronunciamiento del Tribunal de casación no quedan sometidos por la concreta pretensión normativa del recurrente cuando esta no sea conforme a Derecho. Como afirma el Tribunal Constitucional en la STC 123/2005, "la posibilidad de proceder a revisar la calificación jurídica se proyecta sobre todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en la medida en que la misma no ha adquirido firmeza. Ello viene determinado por la configuración legal del recurso de casación; en particular por lo dispuesto en el párrafo primero del art. 902 LECrim, a cuyo tenor: "Si la Sala casa la resolución objeto de recurso a virtud de algún motivo fundado en la infracción de la Ley, dictará a continuación, pero separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho, sin más limitación que la de no imponer pena superior a la señalada en la sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de que se solicitase pena mayor"."

En nuestro caso, la atribución de los hechos al recurrente como cooperador necesario y no como autor material no comporta mayores consecuencias penales que las pretendidas. Se parte de los mismos hechos enjuiciados y declarados probados y la calificación de cooperador necesario está cubierta por la acusación de autoría".

20. En el presente asunto, no existió ninguna acusación sorpresiva, sino que los hechos objeto de acusación siempre fueron los mismos, siendo una operación de subsunción jurídica la que en puridad es motivo de recurso, que, sin embargo, no se recurre.

21. Es decir, la parte apelante recurre la condena como cooperador a quién se acusó de autor por suponer indefensión, pero no recurre la falta de los requisitos necesarios para ser cooperador necesario conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

22. Y, ninguna indefensión se realizó, ni ningún exceso hubo en la sentencia, que sólo consideró probado para el acusado uno de los hechos que introdujo el Ministerio Fiscal, formulado en el plenario las preguntas que estimó oportunas la defensa a lo agentes intervinientes en aquél hecho.

Cuarto. Sobre el error en la valoración de la prueba

23. El art. 790.2, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), dice así sobre el error en la valoración de la prueba: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

24. Sobre este particular, ha señalado la presente Sección 6º de la ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 881/2021, de 14 de diciembre, lo siguiente:

"En lo relativo al error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo".

25. Además de los agentes ya referenciados en el fundamento anterior, en el plenario declaró el acusado, que expresó que no hizo un pedido de un iPhone, que su número de teléfono no es el número NUM002, que fue a la calle sita en el DIRECCION000 a recoger un paquete para un amigo suyo.

26. Y, la señora Edurne, manifestó que no compró un iPhone con su tarjeta. Que tuvo conocimiento del uso de sus datos bancarios cuando le llamó la policía de Barcelona. Se metió en su correo e hizo la gestión y, puso la denuncia, también fue al Corte Inglés y no llegó a pagar. No conoce el domicilio de la DIRECCION000.

27. Obra en el folio 3 que el pedido con número NUM001, debía recibirse en la DIRECCION000, a nombre de la persona Jose Ignacio con número de teléfono NUM002.

28. Obra en el folio 32 la compra del iPhone 13, por el precio total de 1.029 euros.

29. Obra en el folio 41, diligencia de información de derechos del investigado, que el teléfono del acusado es el NUM006.

30. En atención a lo anterior, la sentencia hace un juicio de inferencia que compartimos. No se trata de un supuesto, como refiere la defensa, de que el acusado fuera a recoger un paquete a un amigo, sino que había una tercera persona que debía recoger el paquete con un número de teléfono y domicilio que no es coincidente con el del acusado, existió una llamada telefónica al número NUM002 - único número que obraba para recibir al paquete -, tal y como declaró el agente con TIP NUM003 y, sin embargo, para recoger el enser aparece el acusado, que ni es la persona autorizada, ni reside en el domicilio correspondiente y, encima se dirige en patinete para recoger el paquete y marcharse inmediatamente.

31. Es decir, el comportamiento del acusado no consistió en aportar algún tipo de documento que confirme que actúa por obra de un amigo - tesis que manifestó en el plenario -, tampoco tiene las llaves de la vivienda en la que se tenía que recoger el paquete, pues la recepción en ningún momento se estipuló que se haría en la vía pública sino en un domicilio.

32. Y, además, apareció el acusado inmediatamente después de que la persona repartidora llamara por teléfono a un tercero, lo que demuestra que estaba en contacto con terceros para recibir el paquete.

33. Lo anterior, demuestra que el acusado no estaba ni autorizado ni habilitado para recibir el paquete, sino que se trató de una persona que coordinara con otras hizo el encargo de recibir el paquete en un lugar ajeno al que era de entrega.

34. Por ello, creemos que ese comportamiento que coger el paquete utilizando una vía alternativa a la prevista en el procedimiento de compra, apareciendo para recibirlo justo después de que el repartidor realizara una llamada telefónica al número de teléfono NUM002, demuestra que el acusado conocía que estaba recogiendo un paquete de procedencia ilícita en un lugar diferente al previsto al tiempo de la contratación y, a sabiendas que él no estaba autorizado para recogerlo.

35. Lo anterior, justifica que esperase a que apareciera el repartidor y, fuera a abordarlo en patinete, tratara de coger el paquete y marcharse rápidamente de allí, para reducir los riesgos a ser intervenido por agentes actuantes.

36. De conocer que el paquete era de procedencia lícita, resulta inusual hacer una recogida de manera diferente a la acordada en la compra, que habilita incluso a hacer recogida en tienda o, a recogerlo en la oficina correspondiente, siendo lógico que para proceder de esa forma la persona que hizo la compra autorice a un tercero para acudir en su nombre.

37. En lugar de proceder de esta forma la dinámica fue hacer ir a un tercero diferente, sin llegar al domicilio, alterando la entrega en la vía pública y empleado un patinete, para que así, el acusado pudiera marcharse inmediatamente del lugar de los hechos.

38. Ello demuestra que el acusado sin cometer el hecho relativo a la compra con los datos de un tercero, sí que tenía un rol en esa trama, era el repartidor, la persona que haría posible que el paquete adquirido ilícitamente fuera trasladado a la persona que hizo la compra.

39. Por lo anterior, el hecho de que recibiera el paquete el acusado, que no fuera la persona prevista para recogerlo, que además la recogida no se hiciera en la vivienda sino en la vía pública, que no estuviera autorizado por nadie para la recogida del objeto, que la persona que hizo la entrega tuvo que llamar por teléfono antes de que el acusado se personara allí - lo que demuestra que el acusado estaba en contacto con las personas que ordenaron la compra ilícita -, son indicios demostrativos que conocía que el paquete tenía origen ilícito y, que su rol en la venta era la de hacer de transportista para las personas que compraron el teléfono con los datos de otra persona.

30. En virtud de lo anterior, desestimamos el recurso de apelación y, confirmamos la resolución recurrida.

Sexto. Costas

31. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose desestimado el recurso de apelación contra la condena de don Francisco, se declaran de oficio las costas.