Sentencia Penal 324/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 210/2023 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante Sr. solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito contra la salud pública con base en los motivos de impugnación consistente en infracción de precepto legal, vulneración de la presunción constitucional de inocencia y error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo principal de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Desestimación.

1.- La parte condenada por delito menos grave contra la salud pública, Sr. Leopoldo, se queja en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada su participación como vendedor en el intercambio de dinero y droga entre el mismo y el Sr. Octavio el día 29 de julio de 2.020 en la Plaza Real de Barcelona.

Entiende, en resumen, que no se ha practicado en el acto de juicio prueba suficiente de cargo en relación a su participación como vendedor de la marihuana intervenida en la operación referida en la vía pública.

2.- Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable, que el recurrente entregó al turista Sr. Octavio en la vía pública un paquete conteniendo marihuana con un peso neto de 2,342 grs de sustancia marihuana y un cigarro tipo "porro" con 0,647 grs. de la misma sustancia a cambio de 35 euros.

Dicho relato, según explica la sentencia, lo ha extraído de las declaraciones testificales prestadas por los tres agentes policiales, con todas las garantías procesales en el acto de juicio. En efecto, los mismos manifestaron, en resumen, que, vigilando la zona de paisano, vieron como el después identificado como el acusado ofrecía marihuana al turista, acompañándolo hasta un local que antes había sido club cannábico, saliendo a continuación, y entregando al mismo un paquete a cambio de una serie de billetes, concretados por el turista en la suma de 35 euros. Manifestaron que uno de los agentes interceptó justo después al turista, incautándole el paquete de auto cierre con la sustancia referida y un porro, y otro de ellos detuvo al acusado, a quien, no obstante, no le incautaron dinero alguno, explicando, no obstante, que cuando el turista le entregó el dinero al acusado, éste accedió al interior del local, siendo habitual que los vendedores dejen el dinero en su interior, precisamente, para evitar su incautación, y al final del día pasen de nuevo por el local a recoger el dinero obtenido por la venta.

Los tres agentes, y esto es lo relevante, manifestaron, sin duda alguna, que vieron directamente cómo el acusado, tras ofrecer marihuana al turista, y recibir dinero de éste, se introdujo en el local y salió entregándole a continuación al turista el paquete con la sustancia que le fue intervenida a éste y que ha sido analizada pericialmente como marihuana con el peso ya mencionado.

No fue parcial o insuficiente, por tanto, la prueba de cargo ofrecida por los agentes, por mucho que los agentes no lograran incautar al acusado al momento de su detención los billetes entregados antes por el turista comprador ante las explicaciones que ofrecieron al respecto y la probabilidad de que el acusado dejara el dinero recién obtenido en el interior del local. El intercambio de marihuana por dinero fue objeto de prueba directa y fiable en juicio.

De otra parte, como es sabido, esta prueba testifical policial ha sido convalidada por nuestra jurisprudencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia y su destrucción en juicio, máxime en casos como éste en que los agentes no conocían al acusado de previas intervenciones o por motivos personales.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

De otra parte, es cierto que el turista comprador no asistió al acto de juicio, dada su condición de turista extranjero en la ciudad, ni prestó declaración testifical ante el juzgado instructor, por lo que las manifestaciones que éste prestó en ese momento inicial a los agentes no pueden ser rescatadas ahora como medio de prueba de cargo en fundamento de la condena, ni siquiera por la vía de las declaraciones testificales de referencia prestadas por los agentes en juicio.

No obstante, como decíamos, las declaraciones testificales prestadas por los agentes en juicio, en cuanto al intercambio entre dinero y lo que después de comprobó pericialmente que era marihuana fueron directas, fiables e inequívocas.

Finalmente, y desde la perspectiva de presunción constitucional de inocencia que amparaba al acusado, no puede pasar inadvertido que el acusado, a pesar de estar citado personalmente al efecto, y a pesar de que corresponde conforme a ella la carga de la prueba a las Acusaciones, no asistió al acto de juicio, renunciando con ello voluntariamente a aportar al juzgado una posible versión alternativa de los hechos enjuiciados y que pudiera, en su caso, haber servido para que este hubiera podido contrastarla con la tesis acusatoria, razonable y probada directamente.

Por todo ello, la prueba practicada en juicio ha sido interpretada correcta y razonablemente, sin error, y la misma, además, supone prueba suficiente de cargo en destrucción de la presunción de inocencia.

3.- Por lo demás, dado que no pudo contarse en juicio con las declaraciones testificales directas del turista comprador, y que los agentes no vieron exactamente la cantidad de dinero que recibió el acusado por la venta de la marihuana, según el exacto resultado de la prueba practicada en el acto de plenario, única atendible, debería excluirse del relato de hechos probados que esa suma en concreto fue la de 35 euros, por mucho que esta fuera la que manifestó el turista a los agentes.

Por dicha razón, se va a eliminar del relato de hechos probados declarado en la instancia la referencia a esos 35 euros. La exclusión de dicho hecho parcial no modifica, en absoluto, la prueba de cargo en relación con los elementos constitutivos del delito contra la salud pública, al tratarse en todo caso de un intercambio con dinero o en el mejor de los supuestos de una donación, quedando en todo caso probado el hecho de la entrega de droga por parte del acusado.

Sí, no obstante, va a suponer, con estimación parcial del recurso, la revisión del fallo de la sentencia apelada para dejar sin efecto la imposición de la pena adicional de multa proporcional puesto que, conforme a la misma sentencia, no ha quedado probado el valor exacto de la marihuana en el mercado ilícito.

TERCERO.-Motivo subsidiario de impugnación consistente en infracción de ley en relación a la calificación penal apreciada en la sentencia apelada. Aplicación del subtipo atenuado de menor entidad. Estimación.

Subsidiariamente, la parte apelante estima que la calificación apreciada por la sentencia apelada, tipo básico previsto del art.368.1 del Código Penal, resulta incorrecta al haberse tratado de una contravención contra la salud pública de menor entidad a los efectos del art.368.2 del código Penal.

Señala este precepto que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

En efecto, se echa de menos en la sentencia apelada un análisis sobre la posible aplicación de dicho subtipo atenuado al caso presente, el cual, a nuestro juicio, aparecía en este caso concreto como la calificación más correcta y ajustada a las concretas circunstancias concurrentes.

Ha interpretado así la SAP de Barcelona, secc.8ª, de 31.1.20 los requisitos del subtipo atenuado previsto en el art.368 párrafo 2º del Código Penal.

"Esta modalidad atenuada, respondía sin duda a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de conductas que, no obstante integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia. La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida o incautada, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del dato subjetivo.

Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado.

De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales que conviene traer a colación cabe deslindar aquellos que ponen acento en el señalado dato objetivo de los que lo hacen sobre el subjetivo.

Entre los primeros pueden destacarse últimamente la STS de 31.1.14 en referencia a "venta aislada" y más extensamente la STS de 22.11.16 al expresar que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.10 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido". Siendo, en fin, altamente ilustrativo cuanto proclama últimamente la STS de 22.3.18 al sentar, en cuanto a la relación entre los términos "escasa entidad" con "escasa cantidad", que "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho" abocando en consecuencia a la valoración global.

En el segundo grupo enunciado, en lo referente al dato subjetivo, ya la STS de 14.9.11 estableció que "las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ; los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas; en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos".

Y posterior y más recientemente la STS de 27.3.17 proclamaba que "la menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del art.67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP".

2.- En este caso, efectivamente, la sustancia entregada por el acusado al turista, marihuana, desde el punto de vista cualitativo no solo se ha tratado de sustancia que no causa grave daño a la salud sino que, además, desde el punto de vista ahora cuantitativo, ha sido ciertamente menor, en concreto 2,343 gramos más el porro incautado.

De otro lado, se ha tratado, siempre conforme al relato de hechos probados, de un intercambio de droga aislado y único, en lo que bien puede denominarse una operación de "menudeo".

No concurren, desde este primer parámetro de la gravedad objetiva del hecho antijurídico, otras circunstancias que permitan agravar la conducta enjuiciada y objeto de condena.

Desde el restante parámetro a analizar, las circunstancias personales del acusado, no puede ignorarse que el acusado carece de todo antecedente penal por la comisión de hechos similares contrarios a la salud pública. Tampoco concurre ninguna otra circunstancia personal en el acusado que permita identificar algún criterio de gravedad, lo que, conforme a nuestra jurisprudencia, juega a favor del acusado condenado.

Por todo ello, revocamos parcialmente la condena recaída y la sustituimos por la calificación más ajustada a las circunstancias concurrentes y prevista en el art.368.2 del código Penal.

CUARTO.- Motivo subsidiario de impugnación consistente en infracción legal por la no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Estimación.

1.- De igual modo subsidiario, la parte apelante considera que debería haberse apreciado en favor del acusado condenado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas extraordinarias prevista en el art.21.6 del Código Penal.

Estima que la dilación extraordinaria que ha sufrido la tramitación del presente procedimiento hasta el momento de la sentencia definitiva justifica su apreciación como circunstancia atenuante.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha venido fundando la atenuación de pena en una disminución de la culpabilidad de quien, como acusado en el proceso penal, sufre las dilaciones indebidas. Esa línea jurisprudencial se ha basado en la idea de que, primero, la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable.

Y, segundo, que, dado que la pena es por sí misma una reducción del estatus del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye una adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado y que, por tanto, debe serle compensada.

Si se negara esta compensación de pérdida de derechos -afirma el Tribunal Supremo- se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con la pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Si ello es así con la pérdida de derechos sufrida legítimamente (por ejemplo, la prisión provisional, que ha de abonarse a la pena finalmente impuesta, ex. art.58 CP), con mayor motivo deberá compensarse una pérdida de derechos ilegítima como son las dilaciones indebidas ( STS de 8.06.99, de 22.05.03 y 14.02.07).

Con carácter general, las distintas secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, por unanimidad, tomó el 12 de julio de 2.012 el siguiente acuerdo en relación a esta circunstancia atenuante:

"Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años."

2.- En este caso, observamos que la causa se inició en julio de 2.020, y a pesar de haberse tramitado como Juicio Rápido, dado la nula complejidad de los hechos a enjuiciar, no ha sido sino hasta este momento, casi cuatro años después, que el recurso contra la sentencia de instancia se ha resuelto.

En concreto, observamos un período de paralización no imputable al acusado, máxime cuando se pedía una pena inferior a dos años que permitía la celebración del juicio en ausencia del acusado, desde el dictado del auto de admisión de pruebas en noviembre de 2.020 por parte del Juzgado de lo Penal hasta la celebración del acto de juicio, tras varias suspensiones del acto de juicio por diversos motivos, en septiembre de 2.023.

Ha concurrido, por tanto, un plazo superior al de un año y seis meses en que la Audiencia Provincial ha estimado que queda justificada la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple u ordinaria.

Por ello, vamos a estimar este motivo de queja.

QUINTO.- Revisión de las penas impuestas en la instancia.

La apreciación en esta segunda instancia del subtipo atenuado previsto en el art.368.2 del Código Penal obliga a rebajar la pena señalada en su número 1 en un grado.

Dentro de esta horquilla, la Sala, respetando el criterio penológico aplicado en la instancia, y ante la escasa gravedad del hecho enjuiciado y la apreciación de la atenuante en esta segunda instancia, va a concretar la pena en la mínima posible de seis meses de prisión.

Como hemos dicho, además, se suprime la pena de multa adicional al no haberse dado por probado el importe de la marihuana en el mercado ilícito y no haberse acreditado tampoco la exacta suma entregada por el comprador al acusado.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).