Sentencia Penal 349/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 121/2023 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación de la Defensa de Felix se alza contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 7 de Barcelona que lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

El recurso formula una primera alegación titulada " Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado al no haberse arrojado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, del error en la valoración de la prueba". En esta alegación, la parte apelante expone que los medios de prueba practicados en el acto de juicio oral no son suficientes para enervar la presunción de inocencia que corresponde al acusado.

En cuanto a la valoración de la declaración de la persona denunciante, la parte apelante destaca que en la actuaciones obra un informe psiquiátrico forense que objetiva que la denunciante padece " afecciones psicológicas y trastornos neuróticos, que no se pudieron relacionar con ninguna actitud o comportamiento de mi mandante" y que el recurso señala que enjan con lo sostenido por el acusado en sus declaraciones de la fase de instrucción. Seguidamente, el recurso expone lo que considera que puede acreditar la existencia de intereses espurios en la denunciante:

" Respecto a posibles ánimos espurios, esta parte puso asimismo de manifiesto que el día 9 de abril de 2021, a raíz de la discusión, mi mandante le dijo a su entonces esposa, que le iba a solicitar el divorcio y que se marcharía de casa, contactando inmediatamente mi defendido con un despacho de abogados.

Y, automáticamente, la madre acude a denunciar al padre, solicitando medidas civiles para asegurar unas medidas que más le beneficiarían a la misma, de forma que le permitió anticiparse a la demanda de divorcio que su esposo le dijo que iba a interponer inmediatamente. Resaltamos, como ya se hizo constar en el escrito de defensa, que apenas dos días antes de este suceso, la esposa percibió nada menos de 50.000 euros fruto de los negocios compartidos con su esposo, y en su declaración en instrucción, la denunciante dijo "no recordar" haber percibido ese dinero dos días antes. Ante tal cantidad, resulta cuando menos llamativo que la esposa no recuerde semejante ingreso en su cuenta.

Como siguiente indicio de ánimo espurio con único objetivo económico, se da el hecho de que se aportó y admitió en el acto de juicio oral, la sentencia de divorcio de fecha 31 de enero de 2023 , en el cual las partes llegaron a un acuerdo, donde priman los pactos económicos, saliendo la exesposa muy beneficiada (más de 40.000 euros), siendo que apenas un par de días después de la vista y el acuerdo, la supuesta víctima retiró su acusación particular, en la que reclamaba indemnizaciones económicas por valor de más de 8.000 euros".

Por estas razones, la parte apelante afirma que no se puede constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva en la denunciante.

En segundo lugar, el recurso de apelación considera que el relato de la denunciante no es verosímil. Los motivos por los que llega a esta conclusión son los siguientes:

* La denunciante habría relatado en su primera declaración que fue el hijo menor quien le dijo a su padre que era un monstruo, mientras que, posteriormente, la hija afirmó que fue el padre quien le dijo al hijo que su madre era un monstruo. Asimismo, indica que la denunciante no declaró haber sido insultada ante el Juez de instrucción, mientras que, posteriormente, " se añadieron insultos".

* La fotografía aportada por la denunciante para acreditar la lesión del brazo no tiene fotografía y no se puede afirmar que sea el brazo de la denunciante porque en el documento no aparece su cara.

* En todos los informes médicos se describe un eritema en la zona centro torácica y la denunciante refiere dolor en el brazo derecho sin lesiones ni hematomas. Posteriormente, en el juicio oral, la Sra. Josefina dijo haber sido lesionada en el brazo izquierdo.

El recurso de apelación reprocha a la Jueza de instancia que no valore este tipo de cuestiones.

La segunda alegación del recurso, titulada " Del error en la valoración de la prueba: falta de acreditación de que mi mandante fuera quien causó las lesiones: del informe pericial y exploración al hijo menor, obviado por S.S.ª" expone que el acusado siempre ha negado la agresión y el origen de las lesiones de la denunciante. El recurso de apelación destaca que el hijo menor, que estuvo presente en el momento de los hechos, confirmó la versión del acusado. La parte recurrente alega que debe tenerse en cuenta esta declaración, la cual además fue prestada ante una perito forense, quien ratificó su informe en el acto del juicio. En concreto, el recurso de apelación destaca estas cuestiones:

" Ha sido la única profesional que ha explorado al menor, y el mismo dijo que su padre no agredió a su madre. Tampoco refirió que la madre le dijera en ningún momento que su padre le había agredido. Siendo ello totalmente incongruente con la versión ofrecida por la denunciante, al referir que el hijo quedó "en shock" y que salieron corriendo de casa a denunciar.

El hijo dijo a la perito que su padre tampoco insultó a su madre, y que, de hecho, a él nunca le habla mal de ella, que de hecho, ni le habla de ella.

El menor en su exploración dice tener muy buena relación con su padre, y se acredita un apego paternofilial seguro y beneficios, que no concuerda en absoluto con lo declarado por la supuesta víctima, sobre que el menor presenció la agresión, se quedó paralizado y llamó a su padre monstruo.

Analizado y contrastado por la propia perito en el acto de juicio oral, de haber sido así, en la exploración habida apenas dos meses después de la supuesta agresión, ello habría sido referido por el menor, y se hubiera reflejado en sus palabras y en su relación paterna, así como detectado este estado de shock o trauma en el que la madre dice que quedó, y nada de ello se ha detectado.

La juzgadora ha obviado el testimonio del menor emitido ante una perito forense y expuesto en un informe pericial ratificado ante la juez, en el que se indica que el menor Genaro "verbaliza que su padre no pegó a su madre, sino que la cogió del brazo cuando estaban hablando de él precisamente"".

Asimismo, la parte apelante también destaca que en la causa existe un informe psicológico sobre el padre en el que se le diagnosticaría un trastorno postraumático derivado de su convivencia con la denunciante.

Finalmente, la Defensa apelante expone que no podía recaer sentencia condenatoria porque no existía prueba de que el acusado causara las lesiones de la denunciante, ya que las versiones eran contradictorias, la denunciante había dicho que fue lesionada en un brazo diferente de aquel en el que tuvo la lesión y la que se objetivó en el pecho era totalmente inespecífica y el testigo directo negó la existencia de la agresión. Por todas estas razones, el recurso de apelación alega que no se había desvirtuado la presunción de inocencia y no era posible el dictado de una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- El recurso de apelación alega que la Jueza de instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba, motivo por el que debemos analizar que supone la alegación de un error en la valoración de la prueba ante el Tribunal ad quem. Sobre esta cuestión, debemos señalar que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

Pues bien, en el presente caso, la Jueza de instancia motiva sus conclusiones fácticas del siguiente modo:

" En efecto, la prueba practica en el acto del juicio se estima suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado. El mismo niega los hechos y afirma que ese día le comunicó a su mujer la decisión de poner fin a su relación; que su hijo se apartaba de él y decidió hablar con él, cuando estaba en la sala; que su hija estaba en la casa pero no en la sala, que fue a la habitación en la que se encontraba su mujer para tratar el tema, que no recuerda que la cogiera del brazo.

Y frente a esta versión, se alza la de la perjudicada, que preguntada nuevamente sobre la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mantiene que desea declarar y más cuando se le especificó en fase de instrucción que narra como hubo dos episodios, un primero en que oye un enfrentamiento entre el padre y la hija y el niño, que su hija Julieta viene a la habitación y le dice que el padre habla mal de ella delante del hijo, que la perjudicada la tranquilizaba; que hay un nuevo enfrentamiento entre la hija y su padre, al decirle que es igual que su madre; que vino el acusado al dormitorio, le cogió del brazo izquierdo, la zarandeó, la insultó con palabras tales como zorra, que le había arruinado la vida, y que con el brazo derecho impactó en su pecho y la llevó contra el mueble del armario, y le dijo que era el principio y que todo lo vio su hijo en diagonal; que lo siguiente que hizo fue coger a su hijo y abandonar el domicilio, sin recoger las gafas del menor (es miope) y sin su abrigo y se dirigieron al domicilio de sus padres; que fue al médico por ansiedad y molestias en la zona pectoral; que reconoce que se le hizo una fotografía (que consta en el folio 37) y no reclama por las lesiones.

Por la defensa se ampara en el uso de la dispensa de la hija menor, que ha declararado por videoconferencia y mantiene que en la perjudicada hay una clara contradicción al manifestar que la cogió del brazo izquierdo, pero obvia dos extremos, por un lado, el parte de Urgencias que obra en los folios 35 y 36, además del parte al Juzgado que obra en el folio 77, del propio día 9 de abril en donde se objetivan unas lesiones, y si bien es cierto que en l momento de los hechos no se aprecia, si bien refiere dolor, consta la fotografía aportada en donde ya aparece el hematoma, además (extremo que ha obviado ola defensa) fue observado por el médico forense en fecha 12 de abril de 2021 y se constata el dolor en la zona centro torácica, el hematoma en la zona biopital del brazo derecho, en donde remarca la relación de causalidad, la evidencia entre el mecanismo lesional referido (agarrones), con coincidencia de correlaciones anatómico, topográficas, crono-evolutivas y clinico- patogénicas así como por la evidencia documental clínica; datos objetivos, pese al informe de la perito psicóloga de parte, Gracia, que únicamente exploró al acusado y al hijo menor, el cual mantiene buena relación (es lo más importante en una relación truncada de sus progenitores) con su padre, y que únicamente admitió que su padre cogió del brazo a su madre (no deja de ser embarazoso, complicado y disociativo para un menor en medio de una crisis de pareja). El hecho de que haya tenido beneficios económicos en le proceso de divorcio, no obsta a recordar que, tal y como se aprecia en la sentencia, no dejó de ser de mutuo acuerdo, en donde los intereses económicos se dilucidan en otro contexto. En el presente es un contexto de violencia en el ámbito doméstico y en el interior del domicilio común, motivo de la agravación, en donde se objetivan unas lesiones no solo por lo expuesto por la perjudicada, sino por el parte de Urgencias y, sobre todo, por el dictamen pericial, no impugnado por la defensa, en donde claramente apunta la relación de causa efecto".

Pues bien, aplicando los anteriores principios a la presente causa, una vez examinadas las actuaciones y la grabación del acto de la vista, apreciamos el error en la valoración de la prueba que el recurso de apelación atribuye a la Jueza de instancia y consideramos, al igual que el recurso de apelación, que los medios de prueba practicados no son suficientes para considerar probado que el acusado realizara tocamientos a la denunciante. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* En primer lugar, debemos señalar que determinadas alegaciones del recurso de apelación sobre diversas cuestiones carecen totalmente de relevancia e importancia para resolver la presente alzada, a saber:

* Por un lado, el recurso de apelación da mucha importancia a las manifestaciones que el hijo menor de la denunciante y del acusado, Genaro, habría realizado a Gracia, quien declaró en el juicio oral en calidad de perito. Sin embargo, estas manifestaciones del menor a la perito y que fueron introducidas en el juicio oral a través de la declaración esta y de su informe carecen de cualquier tipo de eficacia probatoria, tanto de cargo como de descargo, ya que el menor, testigo directo de los hechos según la Defensa apelante, no declaró como testigo en el juicio oral ni se practicó su exploración como prueba preconstituida en la fase de instrucción (pudiéndose haber adoptado cuantas precauciones y medidas que se hubieran considerado necesarias a la vista de las circunstancias psicológicas del menor), motivo por lo que las referencias que la perito pueda realizar a lo que le habría dicho el menor no tienen la mayor importancia porque a) el testigo de referencia nunca puede sustituir al testigo directo cuando sea posible su declaración, y b) porque no existe la más mínima fehaciencia de que el menor hiciera las manifestaciones mencionadas.

A mayor abundamiento, nos resulta muy sorprendente que el acusado manifestara que su hijo Genaro no se encontraba en la habitación en la que habría ocurrido la discusión y que no llegó hasta el final y que, después, su propia representación afirme que estaba en la habitación y que no vio que el padre agrediera a la madre. Es decir, la Defensa incurre en una contradicción interna entre lo dicho por el representado y lo argumentado por la representante.

* La cuestión relativa a quién y cuándo habría llamado " monstruo" a quién carece de toda importancia a la vista del objeto de acusación.

* El recurso de apelación también indica que habría indicios de motivos espurios y, por tanto, de incredibilidad subjetiva en la denunciante porque el mismo día 9 de abril de 2021 el acusado le habría manifestado a la denunciante su voluntad de divorciarse y poner fin al matrimonio; asimismo, menciona algunas cuestiones sobre relaciones económicos entre la Sra. Josefina y el Sr. Genaro.

Sin embargo, no podemos considerar que hayan quedado probados estos intereses espurios, ya que las alegaciones se limitan a lanzar hipótesis o a elucubrar sobre posibles motivos oscuros de la denunciante, sin que aporte un mínimo indicio o principio de prueba de esos intereses espurios. No debe confundirse la animadversión que un denunciante puede tener hacia un acusado (es lógico que exista esa animadversión si lo denunciado es cierto), con intereses oscuros y bastardos de una persona tendentes a perjudicar a otra a través de un proceso judicial.

* Dicho lo anterior, compartimos con la Defensa apelante que en el juicio oral no se practicó prueba de cargo para considerar enervada la presunción de inocencia que corresponde al acusado.

* En primer lugar, la cuestión más relevante es que no se aportó la declaración del menor, sea como prueba preconstituida directa, a través de profesionales o directamente en el juicio oral (lo que sería absolutamente poco recomendable dada su edad y sus circunstancias). Es ciertamente sorprendente que se proponga la declaración testifical de la hija mayor, Julieta, quien no fue testigo directo de los hechos según el acusado y la denunciante, y no se practique la declaración de quien, según la denunciante, fue testigo directo de su agresión y, según el acusado, fue testigo directo de la inexistencia de agresión.

La falta de la declaración testifical de los testigos directos de un hecho que estén identificados y cuya declaración fuera posible (no se ha negado formalmente esta posibilidad en ningún caso) supone que la declaración de la denunciante no era la única prueba posible y, por lo tanto, no permite aplicar los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Supremo para erigir esta sola declaración en prueba de cargo; hemos señalado lo anterior en innumerables resoluciones; por ejemplo, en nuestra Sentencia 30/2023, de 10 de enero (rec. 257/2022) dijimos:

" Hemos dicho hasta la saciedad en numerosas resoluciones que el recurso a los requisitos jurisprudenciales de persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y corroboración periférica objetiva de la declaración de la persona denunciante, son requisitos que deben apreciarse en aquellos casos en que el único medio posible y disponible en la causa es la declaración del denunciante o, en su caso, de un testigo. Ahora bien, en aquellos casos en que resulte de la causa que se pueden obtener más medios de prueba, es necesario que esos medios sean traídos al juicio oral, porque evitan que el Juez o Tribunal tenga que basar un pronunciamiento condenatorio en un argumento de fe al atribuir la consideración de prueba de cargo a una sola declaración, ya que aunque se comprueben una serie de requisitos mínimos, la consideración de que la declaración del denunciante es válida por si sola para enervar la presunción de inocencia no deja de ser un argumento de fe formulado por el Tribunal (se da credibilidad total a la declaración de la denunciante). Sin embargo, en los casos en los que podrían haberse traído al juicio oral otros medios de prueba, estos deben estar presentes, para evitar que el Tribunal tenga que recurrir a argumentos de fe".

* En segundo lugar, apreciamos también la declaración de la denunciante no coincide con los informes médicos que obran en las actuaciones. En el juicio oral, la denunciante afirmó que el acusado había ido al dormitorio, la habría cogido del brazo izquierdo y la habría zarandeado mientras la insultaba; seguidamente, según la declaración de la Sra. Josefina, ella le habría dicho que le estaba haciendo daño con el zarandeo y él, con su brazo derecho la habría bloqueado en el pecho contra el mueble del dormitorio y le habría dicho que si le estaba haciendo daño, más daño le iba a hacer. Sin embargo, en el informe de urgencias se objetiva " dolor a la palpación de zona bíceps derecho sin lesiones ni hematomas asociados" y en el informe médico forense del día 12 de abril de 2021 (tres días después de los hechos) se objetiva " hematoma ovalado de coloración amarillenta (fase resolutiva en la zona bicipital anterior del brazo derecho). Como puede verse, la denunciante afirmó haber sido agarrada del brazo izquierdo, pero después el dolor inmediato lo presenta en el brazo derecho y el hematoma también aparece en el brazo derecho.

El eritema en el pecho sí podría ser compatible con lo referido por la denunciante, pero debe reconocerse que es una lesión sumamente inespecífica que su existencia, por sí misma, no puede suponer la acreditación de todo lo denunciado por la Sra. Josefina.

* Así las cosas, concluimos que la declaración de la denunciante en el acto del juicio no era suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado porque a) no era el único medio de prueba posible, y b) porque incurre en una inconsistencia relevante con la prueba documental existente y propuesta por la propia acusación.

Por lo tanto, estimaremos el recurso de apelación de la Defensa del acusado y absolveremos a Felix del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género por el que había sido condenado.

TERCERO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose estimado el recurso de apelación de la Defensa, deben ser declaradas de oficio las costas procesales de ambas instancias.