Sentencia Penal 351/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 107/2023 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1.inciso 1º y 369.1.5ª del Código Penal.

Es patente la concurrencia del art 368.1 inciso primero a partir de los hechos que se declaran probados, al igual que la circunstancia 5.ª del art 369.1 CP.

Debe tenerse en cuenta que en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de fecha 19-10-2001 señala que: "1. la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del código penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del instituto nacional de toxicología de 18 de octubre de 2022. para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados.En la determinación de la pureza se admite un margen de error de un 5%. ( STS 413/2007 de 9 de mayo). En este caso el límite opera a partir de los 750 grs.

Al ser la totalidad de cocaína base de 943 grs ±38grs y superar los 750 gramos, concurre el subtipo agravado, tal y como se explicará al valorar la pericial toxicológica, cuestionada por las defensas sobre la base de un error de transcripción en el informe de los folios 97 a 100 de los autos que fue debidamente subsanado, en sede de Instrucción por el Instituto Nacional de Toxicología en el informe que obra al folio 250, informe ratificado y explicado en el Plenario.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial de este Tribunal en el modo en que han sido relatados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio.

El núcleo de la prueba practicada se ha centrado en dirimir si, efectivamente, los acusados actuaron de común y previo acuerdo y con el mismo ánimo de introducir sustancias estupefacientes en nuestro país, asumiendo el acusado Carlos Jesús la función de ejecución y el acusado Alexander la función de organización y supervisión del viaje del Sr. Carlos Jesús de ida y vuelta desde Barcelona hasta Guayana Francesa, con escala en París, para cargar en Guayana Francesa la cocaína, con un peso bruto de 1306,74 grs y transportarla hasta España. Así mismo, resultó objeto de controversia la riqueza de la sustancia incautada, que rebajaría la cantidad de cocaína base.

Dicha prueba consistió en:

1.- Testifical de los Agentes de la Guardia Civil con TIP núm. NUM005 y NUM006 que interceptaron y detuvieron al Sr. Carlos Jesús en el aeropuerto, tras hacerle entrega éste de 18 cilindros de cocaína.

2.-Testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM007 que intervino en el volcado del teléfono móvi de Carlos Jesús , seguimiento y llamadas.

3.-Testifical Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008, responsable del equipo de investigación que firmaba los escritos del equipo, las solicitudes de intervenciones telefónicas y demás diligencias

4.- Testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM009 que intervino en la detención del acusado Alexander en Lérida.

5.- Testificales de los Agentes de la Guardia Civil con TIP núm. NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM015, NUM016 NUM017 (agentes de turno en el Hospital de DIRECCION004 que custodiaron a Carlos Jesús mientras evacuó los cilindros).

6.- Agentes de la Guardia Civil con TIP núm. NUM018 y NUM019 que entregaron los cilindros recolectados al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis.

7.-Testigo-perito, Intérprete de SEPROTEC, Dª Coro, que fue renunciado en el plenario por el Ministerio Fiscal y las defensas de los dos acusados y que asistió a los agentes de la Guardia Civil en el volcado del teléfono móvil que portaba el acusado Carlos Jesús en el momento de su detención y de los que se da cuenta en el Atestado de la Guardia Civil nº NUM020 de 31/03/22 (incorporado en la Pieza Separada de volcado telefónico, Tomo l).

8.-Testigo-perlto. Intérprete de SEPROTEC, Dª. Elena, con NIE NUM021, que asistió a los agentes de la Guardia Civil en el volcado de los terminales móviles que portaba el acusado Alexander en el momento de su detención y de los que se da cuenta en el Atestado de la Guardia Civil no NUM022 (incorporado en la Pieza Separada de volcado, sin nº de Tomo).

9 -Testigo-perito. Intérprete Dª. Estibaliz, con NIE NUM023, que, que fue renunciada en el plenario por el Ministerio Fiscal y las defensas de los dos acusados y que asistió de forma adicional a los agentes de la Guardia Civil en el volcado de os terminales móviles que portaba el acusado Alexander en el momento de su detención y de los que se da cuenta en el Atestado de la Guardia Civil no NUM022 (incorporado en la Pieza Separada de volcado, sin no de Tomo).

10.-Pericial: con examen de los siguientes peritos, en los términos previstos en los arts. 656 y 781 LECrim en relación con el art. 785.7 a del mismo texto legal: Facultativos del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses con Cl núm. NUM024 y NUM025, que ratificaron y explicaron el informe obrante en los folios 97 a 100 y la aclaración del mismo obrante al folio 250 de las actuaciones

11.-Agentes de la Guardia Civil con TIP núm. NUM006 y NUM005 para ratificar el informe de valoración de la droga, obrante en los folios 32-33.

12.-Finalmente declararon los acusados D. Carlos Jesús y D. Alexander, ejercitando su derecho a contestar únicamente a las preguntas de sus respectivos Letrados.

TERCERO.- Debemos señalar que para la identificación y determinación de las conductas llevadas a cabo por los acusados resultan trascendentales las testificales de los agentes actuantes en el acto del Juicio. Y, como cuestión de principio, adelantamos respecto las grabaciones de las conversaciones de los acusados a través de mensajes de whatssapp escritos y de audio, extraídas de los números de teléfonos intervenidos judicialmente - no impugnadas por las defensas de los acusados-, que están transcritas en las diligencias policiales y se aportaron en soporte para ser reproducidas, el Ministerio Fiscal propuso en su escrito de acusación la reproducción en el Juicio Oral de las conversaciones y volcados que detalló en el mismo. Sin embargo, las defensas de los acusados consideraron que no era necesaria su reproducción al no impugnar las conversaciones ni las transcripciones y el Ministerio Fiscal se mostró conforme con la no reproducción de las grabaciones siempre que se valoren como prueba documental.

Por tanto, esas grabaciones transcritas tienen el valor de prueba documental, y, en consecuencia, integran el acervo probatorio.

Llegados a este punto comenzaremos por las declaraciones de los acusados, aunque declararon en último lugar señalando que el acusado Carlos Jesús declaró en el acto del Juicio Oral solo a preguntas de su Letrado manifestando que cuando fue interceptado en el aeropuerto de DIRECCION002, el día 21 de febrero de 2022, procedía de Paris, adonde había llegado desde la Guayana francesa.

El acusado dio un relato huérfano de toda prueba, explicando que, a lo largo de 2019 buscaba pareja en internet, encontró a una señora, de nombre Pilar o Rafaela, dominicana (utilizaba los dos nombres). No sabía dónde se ubicaba su domicilio pero se enteró que -con documentación europea- podía ir a verla a una isla del Caribe que pertenece a Francia en la que residía; ella se encargó de organizar sus vuelos. Fue en dos ocasiones; la tercera vez Pilar lo alojó en su casa porque se había quedado sin trabajo. La mujer quería pasar con él San Valentín y el accedió a ir. Pasó allí una semana. La última noche ella le dijo que quería hablar de un tema, le enseñó unas sustancias y le pidió que las llevara a España. Él se quedó en estado de shock y preguntó qué sustancias eran. Le preguntó también por qué no utilizaba el correo o alguna compañía como DHL, ella le dijo que lo había intentado pero siempre retenían el paquete en la aduana de España. Le dijo que era un producto para el pelo, él le preguntó que por qué tenía que tragarlo, que no estaba de acuerdo pero entró otro individuo en la habitación, hermano de Pilar, muy corpulento y le amenazó con una pistola para que accediera a transportarlo. El reflexionó y decidió -por miedo a la muerte- empezar a tragar los "paquetitos" pero no consiguió tragarlos todos. Pilar le dijo que cuando llegara al destino le enviaría a alguien para expulsar los paquetes.

Después viajó y en la llegada del vuelo de Francia a España le dijeron que tenía que salir por la puerta trasera y agentes de la Guardia Civil le pidieron su documentación, entregó el permiso de residencia y el pasaporte pero, al ver los sellos de los países de procedencia, los agentes cambiaron su actitud, estaban como contentos. Le acompañaron a buscar la maleta a la cinta; dentro de ella no había nada y ellos insistían en preguntar "¿donde está?", le dijeron que sabían que transportaba sustancia, él dijo que no y le dijeron que lo tenían que llevar a la comandancia y una vez allí, siguieron insistiendo. Sobre las 14:00 horas notó un retortijón y pidió ir al servicio. Le trajeron una especie de canasta y le dijeron que evacuara allí. Evacuó unos envoltorios, los agentes le dijeron que los lavase.

Mientras evacuaba en la canasta le preguntaron cuántos envoltorios llevaba y lo transportaron al hospital donde le hicieron una radiografía y vieron que tenía más.

El Sr Carlos Jesús les dijo que no se imaginaba que llevara droga. Para el transporte no le dieron dinero, aunque en otras ocasiones Pilar o Rafaela le ayudaba económicamente. Se comunicaba por Whtassap y por llamadas telefónicas.

Al detenerlo le quitaron sus pertenencias, incluido el pasaporte y el móvil .

Vive en España desde 2004 y tiene dos hijos.

Valoradas tales manifestaciones de conformidad con el art 741 Lecrim, concluimos que las mismas carecen de en absoluto de virtualidad como prueba de descargo. Resulta absolutamente inverosímil que el acusado transportase cocaína en el interior de su cuerpo pensando que era un tinte u otra sustancia para el pelo y no existe dato alguno que corrobore su versión de los hechos, que resulta incompatible con el hecho de llevar una vida familiar en España desde 2004, sin acreditar otros medios de vida y siendo que, en el transcurso de la investigación policial, se constató que Carlos Jesús mantuvo antes del viaje de autos conversaciones con la línea número NUM004 que figura en la agenda de su teléfono como contacto " DIRECCION003" en relación con un vuelo Barcelona-Niza, del día 4 de febrero de 2022, y Niza-Barcelona de 7 de febrero de 2022, en el que- al parecer- el investigado habría transportado sustancia estupefaciente en el interior del organismo al explicar en las conversaciones con ese contacto, posteriormente identificado como Alexander, la ingesta de bolas e iba informando a esta persona de su viaje . Este contacto le habría enviado los billetes de vuelo de Barcelona a Niza y de Niza a Barcelona. Asimismo le habría facilitado las reservas del vuelo Barcelona- París- Guayana Francesa para el día 13 de febrero y vuelta para el 20 de febrero de 2022, siendo el 21 de febrero de 2022 cuando, al llegar al aeropuerto de Barcelona transportando la mercancía que es objeto de este procedimiento el investigado fue interceptado portando la cocaína que consta en el Apartado de Hechos Probados repartida en cilindros en el interior de su organismo y en los bolsillos.

Las conversaciones recogidas en los mensajes escritos y de audio de whatssap que constan en las actuaciones y que fueron ratificadas y explicadas por los agentes actuantes en el Plenario y por una de las intérpretes que ayudó en la transcripción, al realizarse los volcados de las mismas, acreditan la identidad del contacto " DIRECCION003" como Alexander, acreditándose, asimismo, el previo acuerdo y la autoría de los dos acusados en el desarrollo, cada uno de ellos, del rol que le correspondía conforme al plan previamente urdido.

Las testificales de los agentes en el sentido que se dirá, junto a las conversaciones y mensajes de whatssaps, extraídas del teléfono intervenido a Carlos Jesús, desvirtúan la manifestaciones de éste y también la versión autoexculpatoria del acusado Alexander en el ejercicio de su legítimo derecho a no confesarse culpable.

En efecto, D. Alexander declaró en el Plenario, respondiendo también únicamente a su Letrado, que le detuvieron en la puerta de su casa cuando iba a recoger a sus hijos a primera hora de la tarde. Estaban siete individuos gritando algo, a él no le pareció que dijeran su nombre y siguió caminando. No le parecían policías, más bien pensó que eran paletas porque estaban sentados en la escalera de una obra. En un primer momento no le exhibieron documentación de policías y empezaron a hacerle preguntas, él les dijo que tenía que ir a buscar a sus hijos. No estaba esposado, pero no podía haberse escapado porque estaban sus dos hijos delante, que dependían de él.

Cuando volvía a casa, tras recoger a sus hijos, uno de los niños le preguntó quiénes eran y le dijo que unos amigos. Vive con su mujer y sus hijos empadronado en la misma vivienda.

El instructor policial le dijo que iba a coger un vuelo a Inglaterra, no es cierto, no tiene documentación para hacerlo.

Valorando sus manifestaciones, este Tribunal considera que la declaración de Alexander , al igual que la del otro acusado, Carlos Jesús, nada aportó como prueba de descargo y la restricción voluntaria a las preguntas de su Letrado, en el ejercicio de su derecho de defensa, impidió que el Ministerio Fiscal pudiera pedirle explicaciones a él y a Carlos Jesús sobre la documental que obra en autos y las declaraciones bajo juramento de los agentes actuantes, previas a las declaraciones de los dos acusados, de forma que no se conoció su versión al respecto y, consiguientemente, sus manifestaciones -realizadas en el ejercicio de su legítimo derecho a no confesarse culpables- aparecen huérfanas de prueba y carecen de credibilidad.

Por otra parte, la defensa de Alexander, que aparece como interlocutor a través del contacto " DIRECCION003" en el teléfono de Carlos Jesús, no ha acreditado que el número de teléfono con el que se le ha vinculado como usuario fuese de otra persona distinta y consta que fue él quien lo utilizó durante el transcurso del traslado de la cocaína por Carlos Jesús. En consecuencia, las transcripciones de conversaciones, valoradas junto con las testificales de los agentes que depusieron en el Plenario, permiten concluir que " DIRECCION003" o " DIRECCION005" es el acusado D. Alexander, quien era usuario del teléfono número NUM004.

A continuación se valorará la prueba practicada en relación a cada uno de los acusados.

(I) Respecto el acusado Carlos Jesús contamos con la siguiente prueba:

- Agente de la Guardia Civil con TIP núm. NUM005 se ratificó en el atestado y manifestó bajo juramento que el día de autos estaba en el control de personas y equipajes del aeropuerto, se identificó a Carlos Jesús , que procedía de París; se le hicieron preguntas, apreciándose incoherencias en sus respuestas y por ello decidieron que les acompañara para el registro de la maleta y, al no encontrársele nada se le pidió que sacase lo que llevaba en el bolsillo, sacando el acusado 18 bolas de una sustancia que resultó ser cocaína y -posteriormente- en el hospital expulsó 59 más.

A la defensa de Carlos Jesús , la agente respondió que éste sacó las 18 bolas del bolsillo porque ella se lo pidió. No sabe porque constaron cilindros.

-Agente de la Guardia Civil con TIP núm NUM006, se ratificó en el atestado y manifestó bajo juramento que es el director de la diligencia de inspección ocular, tras identificarse al acusado en la zona de control del aeropuerto. Encontraron 18 cilindros envueltos en papel higiénico que dieron positivo a cocaína. Los contó la agente presente en el momento.

A la defensa de Carlos Jesús respondió que este acusado expulsó en el Hospital más cilindros que también dieron positivo a cocaína, sumando con los que portaba en los bolsillos un total de 77, con aproximadamente 1.300grs de cocaína.

A la defensa de Alexander , el agente respondió que pesaron los cilindros con el envoltorio, no lo retiraron y dieron el peso bruto aproximado.

Añadió que hicieron inspección ocular de todos los cilindros y se juntaron en un único bulto que se envió.

(II) Respecto del acusado del acusado Carlos Jesús y su vinculación con el acusado Alexander

-El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM007, se ratificó en el atestado y manifestó bajo juramento:

A preguntas del Ministerio Fiscal, que intervino en el volcado del teléfono móvil de Carlos Jesús , seguimiento y llamadas, de forma que, a raíz de la llamada del aeropuerto solicitaron el teléfono de dicho acusado y observaron que tenía 3 contactos y las comunicaciones versaban sobre el traslado de Cayenne a París y el traslado de droga en bolas. Los billetes se los proporcionó " DIRECCION005" que posteriormente se identificó como Alexander, con domicilio en la DIRECCION001 de LLEIDA,

En una llamada se advierte que va a recibir un paquete, el interlocutor se identifica como DIRECCION005 y después se realizan las fotos. Éste gestionaba los billetes de los vuelos, los hoteles y la recepción de las bolas en España. Intervino en el volcado del teléfono de Carlos Jesús, no en el de Alexander . Lo realizaron personalmente, visualizando las llamadas y mensajes escritos y de audio principales y billetes. Consta en la diligencia de volcado. Lo hicieron con la asistencia de traductor, la mayor parte de las conversaciones eran en nigeriano, algunas en inglés.

A la defensa de Carlos Jesús el agente manifestó que aparecía en el volcado Pilar o Rafaela o bajo el nombre " Muñeca" y añadió que siempre se compraban los billetes a nombre de una tercera persona.

Intentaron investigar el destinatario de la mercancía pero no lo encontraron.

Se analizaron las conversaciones obtenidas del teléfono de Carlos Jesús cuando éste estaba en prisión.

La defensa de Carlos Jesús alegó en Plenario que existían contradicciones en los mensajes de DIRECCION005 cuando Carlos Jesús ya estaba detenido, exhibiéndose al agente el Folio 17 folio de la pieza separada (TOMO I de medidas). Aclara el agente que no son conversaciones realizadas en esa fecha (2 de marzo de 2023 en el Hospital DIRECCION006) ya que los docs de COVID los falsificaban y por ello las fechas no eran reales. Consta en el atestado que están falsificados. En dicho folio consta un whatssapp a través del cual el acusado Alexander (Contacto " DIRECCION003 ) y el acusado Carlos Jesús, mantienen convesación e intercambian dos fotos del pasaporte de Carlos Jesús y -en otro- los resultados de pruebas de COVID, con resultado negativo.

A la defensa de Alexander el agente respondió que no intervino en la detención de Carlos Jesús, que se hizo en el aeropuerto.

Preguntado el agente sobre el folio 115 de las actuaciones, en el que consta que "" DIRECCION003" no solo conocía la labor de narcotráfico del Sr Carlos Jesús , sino que colaboraba activamente en la misma, facilitando billetes de vuelo, reservas y dinero, a fin de asegurar el éxito del contrabando de la sustancia ilícita ", el agente manifestó que sabía eso, no solo por la gestión de los billetes, sino también por las conversaciones en las que aparece implicado en las operaciones de narcotráfico; los acusados hablaban de " si ha llegado o no, si le habían traído y si había llegado la mercancía". Hablaban de reservas de vuelos, hoteles y personas que tienen que entregar mercancía y las personas que las tienen que ingerir. El agente señaló al acusado Alexander como el centro de la operación, ubicado en la DIRECCION007 de Lleida. Desde allí dirigía las operaciones por teléfono, viajando a Francia y a Madrid. En este último viaje no hay nada de interés para esta causa.

-El Agente de la Guardia Civil con TIP núm NUM008, que se ratificó en el atestado y manifestó bajo juramento:

A preguntas del Ministerio Fiscal, que era el responsable del equipo de investigación, del personal y firmaba los escritos del equipo, así como la solicitud de escuchas telefónicas y demás diligencias.

-El Agente de la Guardia Civil con TIP núm NUM009, se ratificó en el atestado y manifestó bajo juramento:

Al Ministerio Fiscal que intervino en la detención de Alexander ; le comisionaron para ir a Lérida, localizarle y detenerlo.

Lo encontraron en su domicilio, dijo que él no se llamaba no Alexander, que Alexander estaba fuera y tardaría dos días en regresar. No se identificó, en el móvil tampoco. Se puso nervioso y dijo que tenía que ir a buscar a sus hijos, lo siguieron a una distancia prudencial. Al encontrarse el acusado con los niños, un agente le llamó Alexander, él se giró y uno de los hijos corroboró que se llamaba Alexander y él lo reconoció.

Intervino también en los volcados de conversaciones telefónicas.

A preguntas de la defensa de Alexander el agente manifestó que este acusado entendía español. Iban "de paisano " pero se identificaron como Guardias Civiles y exhibieron la placa. La detención se realizó con cuidado porque estaban los hijos delante, no lo esposaron, no recuerda si lo tenía cogido del brazo. No hizo ademán de escaparse.

Las declaraciones de los agentes actuantes en el sentido expuesto constituyen prueba bastante de las conversaciones indicadas como relevantes, acreditadas por los propios policías en el sentido expuesto y por los volcados traducidos que obran en autos, que no fueron impugnados por ninguna de las partes y a cuyos efectos fueron citados para declarar en el acto del Juicio los tres testigos- peritos que actuaron como intérpretes, no compareciendo Dª. Coro con NIE NUM026, que asistió a los agentes de la Guardia Civil en el volcado del teléfono móvil que portaba el acusado Carlos Jesús en el momento de su detención y de los que se da cuenta en el Atestado de la Guardia Civil no NUM020, de 31/03/22 (incorporado en la Pieza Separada de volcado telefónico, Tomo l). Tampoco compareció Dª Estibaliz, con NIE NUM023, que asistió de forma adicional a los agentes de la Guardia Civil en el volcado de los terminales móviles que portaba el acusado Alexander en el momento de su detención y de los que se da cuenta en el Atestado de la Guardia Civil no NUM022 (incorporado en la Pieza Separada de volcado, sin no de Tomo). Se renunció a a la declaración de ambos por la totalidad de las partes, al final de la práctica de la prueba.

-Sí que compareció al acto del Juicio la TESTIGO-PERITO, INTÉRPRETE de SEPROTEC, Dª. Elena, con NIE NUM021, que asistió a los agentes de la Guardia Civil en el volcado de los terminales móviles que portaba el acusado Alexander en el momento de su detención y de los que se da cuenta en el Atestado de la Guardia Civil no NUM022 (incorporado en la Pieza Separada de volcado, sin nº de Tomo).

Declaró que asistió a los agentes de la Guardia Civil como traductora de todos los mensajes que aparecían en el volcado de los terminales móviles que portaba el acusado Alexander y que utilizaba para trasladar la mercancía y para comprar los billetes de avión, con el resultado que obra en la acusa.

En este contexto, resulta oportuno señalar que consta como prueba documental en la causa el resultado de las intervenciones telefónicas y los volcados de mensajes de whatssaps de los teléfonos utilizados por los acusados D. Carlos Jesús y D. Alexander. Destacamos entre ellas:

* los mensajes de audio y documentos PDF obtenidos con el volcado del teléfono móvil que portaba el acusado Carlos Jesús en el momento de su detención que obran a los folios 272 y ss del Tomo principal.

* la transcripción de las intervenciones telefónicas a las líneas NUM004 NUM027 de las que era usuario el acusado Alexander almacenadas en el USB obrante al folio 315 de la Pieza Separada, Tomo II

* volcado de los dos teléfonos móviles que portaba el acusado Alexander en el momento de su detención, contenidos en el CD obrante al folio 78 de la Pieza Separada sin numerar

De ello y de las declaraciones bajo juramento de los agentes en el sentido expuesto se desprenden indicios suficientes para considerar que los dos acusados actuaron de mutuo acuerdo; el Sr Alexander , como organizador y supervisor del viaje del Sr. Carlos Jesús de ida y vuelta desde Barcelona hasta Guayana Francesa, con escala en París, para cargar en Guayana Francesa la cocaína y transportarla hasta España, los billetes de avión y la reserva de alojamientos, procurando al acusado Carlos Jesús los billetes de avión y la reserva de alojamientos así como la financiación y realizando el seguimiento de su estancia en Guayana Francesa para cargar la sustancia estupefaciente, estando ambos en permanente contacto telemático entre el 13 y el 21 de febrero de 2022 a través de mensajes escritos y de audio remitidos por WhatsApp. El acusado Alexander, utilizaba para ello la línea NUM004, grabada con el contacto " DIRECCION003" en el teléfono móvil que portaba el acusado Carlos Jesús en el momento de su detención, siendo el Sr Carlos Jesús el ejecutor del traslado de cocaína, en la perpetración del delito contra la salud pública que se les atribuye como autores, en los términos expresados en el Apartado de hechos Probados.

-Declararon, además, ratificándose en el Atestado y bajo juramento:

1- los Agentes de la Guardia Civil con TIP núm. NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM015, NUM016 NUM017 encargados de los diferentes turnos de custodia de Carlos Jesús en el Hospital de DIRECCION004 mientras el acusado evacuó los cilindros, los introdujeron en la bolsa y en el relevo de unos a otros lo entregaban a sus compañeros.

Así, en concreto:

-El Agente de la Guardia Civil con TIP núm. NUM010 respondió a preguntas del Ministerio Fiscal que se encargó del traslado de las bolas expulsadas por Carlos Jesús en el Hospital, allí le relevó un compañero, hacían turnos de control. Llevaron las bolas evacuadas en una bolsa al cuartel de DIRECCION002 y se las entregaron a los compañeros

A la defensa del Alexander , el agente respondió que se hizo el recuento de las bolas y se firmó la cantidad que había expulsado.

-La Agente de la Guardia Civil con TIP núm NUM011, que se ratificó en el atestado y manifestó bajo juramento que relevó a sus compañeros en el hospital y custodió al acusado durante la evacuación en su turno de 14.30 a 02.00. Carlos Jesús evacuó 25 cilindros, los recogieron en una bolsa de custodia.

No recuerda quien era el jefe de turno.

-El Agente de la Guardia Civil con TIP núm NUM012, que se ratificó en el atestado y manifestó bajo juramento que, durante la custodia en el hospital Carlos Jesús evacuó en su presencia 12 bolas. Al terminar el turno entregaron las bolas con los cilindros en dependencias policiales al jefe de turno

- EL Agente de la Guardia Civil con TIP núm NUM013 declaró que estuvo en el turno de mañana en el hospital y Carlos Jesús en su turno evacuó 8 cilindros.

- El Agente de la Guardia Civil con TIP núm NUM014, que, durante su turno de tarde en el hospital, el acusado evacuó 6 cilindros, se introdujeron en la bolsa y en el relevo se entregaron

-A los tres siguientes Agentes de la Guardia Civil con TIP NUM015, NUM016, y NUM017 se renunció porque en su turno Carlos Jesús no evacuó nada.

En consecuencia, tales agentes acreditaron la intervención, en el aeropuerto de DIRECCION002 de los cilindros que llevaba en los bolsillos el acusado Carlos Jesús y la expulsión de los restantes en el Hospital durante el transcurso de sus respectivos turnos de control.

Finalmente:

-El Agente de la Guardia Civil con TIP núm. NUM018, declaró bajo juramento que se había encargado del traslado desde las dependencias policiales de la sustancia total aprehendida para depositarla en toxicología con su compañero con TIP NUM019, a cuya declaración renunciaron expresamente el Ministerio Fiscal y las defensas en el Plenario.

En consecuencia, tales agentes acreditaron la correcta cadena de custodia de la cocaína intervenida.

(III) Y en relación al controvertido tema de la cantidad total de cocaína base intervenida, cuestionado por las defensas en el Plenario, declararon:

1.-Los Agentes de la Guardia Civil con TIP núm. NUM006 y NUM005 para ratificar y, en su caso ampliar el informe de valoración de la droga obrante en los folios 32-33. Aclararon que no son peritos, realizaron el peso de la droga y calcularon el valor de mercado. El peritaje lo hacen los peritos policiales. Facilitaron la información y son los peritos los que realzan la pericial; hicieron el pesaje bruto con envoltorio de los cilindros. No disponían de la pureza ni realizaron el pesaje neto.

2.- Las Peritos Facultativas del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses con Cl núm. NUM024 ( María Esther) y NUM025 ( Africa). Ambas peritos ratificaron el informe toxicológico que obra a los folios 97 a 100 y su ampliación al folio 250, aclarando el total de cocaína base en 943grs con pureza del 81,6%,±3,3% , asegurando que el porcentaje correcto es el del folio 250, que corrige el error de transcripción detectado en el primer informe.

A la defensa de Carlos Jesús manifestaron que el peso bruto tal cual reciben la pieza con envoltorio es de 1309 gr (así consta en el papel adjuntado en el folio de los cilindros recibidos que obra al folio 97) . En dicho informe se hace un muestreo de 10 cilindros elegidos al azar, con un peso neto de 150,2grs, explicando las peritos que es la práctica habitual y que, si cuantitativamente son iguales (mismo tipo de cocaína y sustancias de corte), luego se toma una muestra del total y se cuantifica la riqueza. Consta en el informe un peso neto medio por cilindro de 15,02 grs; un peso neto estimado de los 77 cilindros de 1.156,54 grs; una riqueza media en cocaína base del 6,55±3,3%, constituyendo este último dato, según manifestaron las peritos, un evidente error de transcripción que se subsanó en el informe obrante al folio 250, explicando que el cálculo del total de cocaína base estaba bien hecho pero, al expresar la riqueza media se equivocaron y pusieron 6,5%

La defensa de Alexander preguntó si todos los cilindros los pesaron juntos, respondiéndole la peritos que eran muy parecidos y por eso se juntaron, al ser parecidos a la vista. También preguntó si tras extraerse el contenido de un cilindro se secaba o no. Le contestaron que era una sustancia prensada y por tanto no había líquido y no cabía la posibilidad que planteaba el Letrado.

Así, ambas peritos manifestaron en el Plenario que había habido un error en el primer informe, en el que constaba (folio 98) que el peso total aproximado de la sustancia encontrada en los cilindros que transportaba el SR. Carlos Jesús era de 1156,54 g. Dicha sustancia sería cocaína con una pureza media del 6,5%(margen de error del 3,3%). Según los cálculos el 6,5% de 1156,54 son aproximadamente 75 grs; no obstante esto es imposible. El informe concluye que la cantidad neta de sustancia son 943 grs, con margen de error. Y se aclara que, para que hubiera 943 g de cocaína en 1156,54 g, necesariamente la pureza de ésta debería ser del 81 ,84% más el margen de error.

Las peritos ratificaron y explicaron, de manera racional y comprensible esta corrección que consta al folio 250, en el sentido de que se trataba de un error de transcripción, asegurando que la cantidad total de cocaína base estimada correcta es 943grs±38 grs, y que resulta de un peso neto de cocaína de 1156,54 grs con una pureza del 81 ,6%.± 3,3%, lo cual aclara la duda suscitada por las defensas pues es obvio que si la pureza media de los 1.156, 54 grs fuera del 6,5%, el total de cocaína base sería de 75 grs, lo cual evidencia el error al transcribir ese 6,5%. Así consta en el informe aclaratorio que concluye que la cantidad total de cocaína base correcta es de 943grs±38grs.

Pues bien, pese a la claridad y rigor de la pericial toxicológica practicada en el Plenario, ésta fue cuestionada por las defensas, llegando a manifestar, que se había apreciado cierta improvisación en las dos peritos, cuestionando que en el segundo dictamen las peritos firmaban "por orden" , de forma que habían intervenido cinco facultativos y que las peritos se habían visto "desbordadas" en el Plenario y , la defensa de Alexander corroboró que había cierto "traspapeleo e improvisación" en las dos peritos, cuestionando además el pesaje de los 10 cilindros aleatoriamente analizados, considerando que debería haberse realizado un segundo análisis, alegando que no es lo mismo el peso neto que el bruto. Descartamos absolutamente tales valoraciones. No existe ninguna contradicción entre ambos informes y solo ha habido un error de transcripción, debidamente subsanado. En efecto, consideramos que el mismo había quedado subsanado en sede de instrucción y, la aclaración y ratificación en el Plenario del error de transcripción, reviste para este Tribunal todo el rigor y profesionalidad, tal y como corresponde al organismo emisor de ambos dictámenes y el hecho de que se hubieran analizado diez cilindros y el modo de realizarse el análisis siguió las recomendaciones nacionales e internacionales relativas al análisis de sustancias psicotrópicas y estupefacientes por lo que le atribuimos valor como prueba de cargo al informe de los folios 97 a 100, aclarado por el informe del folio 250, respecto de la sustancia y el peso y riqueza de la misma. En concreto, siguiendo recomendaciones de Naciones Unidas y del Consejo de la unión Europea de 30 de marzo de 2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, se siguió una técnica de muestreo basada en el método recomendado por Naciones Unidas, a lo que se añade que el Tribunal Supremo no considera necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras). Todo ello impide tomar en consideración los defectos observados en el Plenario por las defensas respeto del muestreo y la práctica del análisis y pesaje de los cilindros que transportaba el Sr Carlos Jesús.

En resumen, por el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías, con el resultado expuesto y por la que mantiene la acusación el Ministerio Fiscal, concluimos que las conductas desarrolladas por los dos acusados conjuntamente son atentatorias del bien jurídico de la salud pública, en concreto de tráfico de sustancia estupefaciente relativo a la cocaína, intervenida al acusado Sr Carlos Jesús, bajo la supervisión y control de los agentes que depusieron en el Plenario y observándose la correcta formación de la cadena de custodia en las entregas. Incluimos el resultado de las propias declaraciones de los acusados, aunque ambos hayan negado que hubieran efectuado las conductas que se les atribuyen, con una justificación inverosímil el Sr Carlos Jesús y negando absolutamente su colaboración el Sr Alexander tal y como se ha valorado más arriba. Y resaltamos el valor como prueba de cargo de los informes y dictámenes, que obran en la causa, a los folios 97 a 100, con aclaración del error de transcripción en la riqueza de la sustancia al folio 250, sobre la naturaleza de las sustancias aprehendidas, peso neto y riqueza en cocaína base, emitidos por las responsables del Instituto Nacional de Toxicología, que fueron ratificadas y ampliadas en el Plenario, en el sentido expuesto, destruyéndose después la sustancia intervenida (folio 99) con reserva de una muestra de 150,2 grs., al no solicitare al juzgado por las partes ni ordenar éste la conservación de la droga intervenida

Toda la expresada prueba ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia que amparaba a los acusados D. Carlos Jesús y D. Alexander.

CUARTO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

QUINTO.- De las penas a imponer a cada acusado.

Procede imponer a cada uno de los acusados, D. Carlos Jesús y D. Alexander la pena de SIETE AÑOS de prisión, muy próxima al mínimo de la mitad superior que va de seis a nueve años, atendido que el total incautado superó escasamente 1Kgr y multa de 150.000 euros, en consonancia con la solicitud del Ministerio Fiscal, con dos meses e responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y ello por cuanto el artículo 368 del Código Penal establece como tipo básico, para sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo y el art 369.1-5ª impone la pena superior en grado y multa del tanto al cuádruplo cuando la cantidad de la cocaína fuere de notoria importancia, en el sentido que se expone en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución.

Se impone la pena de SIETE años de prisión, muy próxima al mínimo de la mitad superior que va de seis a nueve años, atendido que el total incautado superó en cuatrocientos grs los 750 grs que deslindan el subtipo agravado del tipo básico, con una elevada riqueza, superior al 80%, considerándose acorde dicha pena acorde con la gravedad del hecho, no encontrándose circunstancias personales que fundamenten la imposición de una pena mínima pero tampoco una pena superior y atendiendo, así mismo, a la ausencia de antecedente penal alguno en el acusado Sr Alexander y careciendo de antecedentes penales computables el acusado Sr Carlos Jesús. No imponemos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por cuanto los acusado no son nacionales españoles.

Respecto de la pena de multa, señalar que la fijamos en 150.000 euros teniendo en cuenta para la valoración de la cocaína por el Ministerio Fiscal, que no ha sido impugnada por la defensa y que no excede la que proporciona la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el primer semestre del 2022, que es de 60,28 euros el gramo de cocaína -si bien con una pureza del 46 %-, siendo que la pureza de la sustancia incautada en este caso duplica ese porcentaje. Por tanto, siendo la suma total -de peso neto- de 1.156,54 gramos, el resultado de multiplicar esos gramos por 60,28 euros (precio de la ONE), es de 69.716,23 euros, mientras que el Ministerio Fiscal determina un valor de 78.906,52. Y aplicando los mismos parámetros que hemos tenido en cuenta para individualizar la pena de prisión, teniendo en cuenta que la legalmente prevista iría desde ese importe al cuádruplo del mismo imponemos la multa de 150.000 €, que no alcanza el duplo.

SEXTO.- Aplicación del art. 89 CP .

El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales elevadas a definitivas, interesa respecto de los dos acusados el cumplimiento íntegro de la pena en España.

Siendo los acusados extranjeros debemos estar al artículo 89 del Código Penal, cuya regulación es del siguiente tenor:

"1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

...3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

Esta regulación debe ser interpretada conforme a los parámetros jurisprudenciales forjados con la regulación anterior.

La Sentencia del Tribunal Supremo 949/2009 de 28 de septiembre de 2009, contiene y recoge una interpretación que debe tenerse en cuenta en el caso de autos: "... en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los Tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión..."

Trasladado lo expuesto al supuesto de autos, ambos acusados alegan que residen en Epaña, sin que haya resultado acreditado tal arraigo, salvo respecto de Alexander , un atisbo de arraigo familiar por el hecho de que sus hijos estuvieran en Lérida con él, el día en que fue detenido. Ello, sin embargo, no permite inferir que el acusado tenga arraigo en España a efectos de considerar desproporcionada la sustitución ex art. 89 CP..

Por lo expuesto y teniendo en cuenta la pena de prisión impuesta así como el delito por el que han sido condenados, es procedente acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional si bien fijando previamente la ejecución de parte de la pena de prisión (cumplimiento que será de unas dos terceras partes de la misma, salvo que alcancen antes el tercer grado de clasificación o la libertad condicional, en aras a asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el grave delito cometido. En este caso estimamos adecuado, por la gravedad del delito y el bien jurídico protegido con el mismo, fijar dicho cumplimiento.

Esta expulsión del territorio nacional va unida con la prohibición de regresar al territorio nacional ex art. 89.5 CP. En el presente caso, por la duración de la pena impuesta y el delito cometido, acordamos que los acusados no podrán regresar a España en un plazo de cinco años a contar desde la fecha de su expulsión.

SÉPTIMO.- Decomiso.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, se habrá de decretar el decomiso de la droga, procediéndose, a la destrucción de la droga intervenida que no ha sido destruido; según se infiere de las actuaciones (folio 99) restan 150,2 grs.

OCTAVO-. Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que lo procedente es condenar a los acusados D. Carlos Jesús y D. Alexander de las costas procesales por mitad.

Respecto los dos acusados absueltos, declaramos de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,