Sentencia Penal 300/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 291/2023 de 08 de abril del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con el art. 301 del Código Penal e, infracción del art. 24 de la Constitución Española, en relación con el derecho de defensa y, con el principio acusatorio.

3. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 301 del Código Penal, en particular, en relación con los elementos subjetivos del tipo penal, explicó que le contactó una persona, que él tenía interés en trabajar con ella, que le solicitó el DNI y lo facilitó, que le enviaría algunos paquetes a su domicilio. Que no sospechó sobre la procedencia de los móviles, ya que esa persona manifestó que los teléfonos eran nuevos o prácticamente nuevos.

4. En relación con la infracción del art. 24 de la Constitución Española, en relación con el derecho de defensa y, del principio acusatorio, tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal cambio la acusación, interesando la condena por delito de blanqueo de capitales.

5. En virtud de lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, absolviendo al recurrente del delito de blanqueo de capitales por el que fue condenado.

6. De contrario, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación de la resolución recurrida, valorando que la prueba fue correctamente apreciada en sentencia.

Tercero. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico

7. El art. 301.3 del Código Penal dice así: "Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo".

8. Sobre este particular sentencia número 300/2023, de fecha 18 de abril, de la sección 10º de la Audiencia Provincial de Barcelona, sobre este tipo penal explicamos lo siguiente:

"La sentencia recurrida plantea la controversia acerca de la calificación jurídica de la participación de los denominados "muleros bancarios", transcribiendo los párrafos pertinentes de la conocida STS 25 de octubre 2012,apuntada por la juez a quo, ya que si bien no parece haber existido discusión acerca de la conducta llevada a cabo por quienes se apoderan de las claves bancarias y, haciendo uso de las mismas, ordenan virtualmente las transferencias no consentidas (encajada en el delito de estafa informática del art. 248.2 a)), sí se ha pugnado acerca de la conducta de los "muleros", barajándose el delito de estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria del art. 28.b) CP, el de blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP y la del de receptación del art. 298 del CP .

Según esa jurisprudencia, los hechos probados de la sentencia apelada nos sitúan en un supuesto de blanqueo de capitales, en cuanto la conducta de la recurrente se limitó a recibir la suma transmitida a su cuenta, retirarla y remitirla a terceros, permaneciendo ajeno a las fases anteriores en las que la red de estafadores se nutren de usuarios de chats, foros o correos electrónicos, de una disposición de dinero enviando correos electrónicos bajo la apariencia de tratarse de responsables de la propia empresa que ordenan determinadas disposiciones de dinero a favor de terceros. En este supuesto no se acreditó la directa participación de la acusada, más allá de una vaga sospecha, en los delitos o en la secuencia delictiva que otros terceros ejecutaron previamente, es decir, en los engaños y fraudes previos. Como se estableciera en la STS 25 de octubre de 2012, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva, y esto no ha quedado suficientemente demostrado en este caso, y es que ni se ha determinado quien o desde dónde se envió el email que aparentaba ser enviado por el presidente del club tras un supuesto hackeo de su cuenta de correo electrónica, ni se ha probado la relación de la acusada con esa persona, pues no sabemos si se trata del propio Francesco que menciona u otras personas, ni hay base para sospechar que con su conducta facilitaba a estos la ejecución de la operación fraudulenta. De hecho, la investigación policial no arroja luz sobre quiénes pudieran ser los posibles autores de la manipulación informática ni ha podido situar a la acusada en el sendo de una organización criminal dedicada a este tipo de actividades ilícitas, pareciendo tratarse de un caso puntual.

Efectivamente, el apartado primero del artículo 301 del Código Penal castiga -con la pena de prisión de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes- a quien adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo -es decir, con conocimiento doloso- que los mismos tienen su origen en una actividad delictiva cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, mientras que su apartado tercero castiga, con un pena menor -la de prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo-, dichos hechos que se hayan realizado por imprudencia grave. Con independencia de la crítica que ha merecido el hecho de que el legislador no haya creado un tipo distinto en el que se describan las correspondientes conductas basadas en la infracción del deber de diligencia, lo cierto es que la tipificación de la imprudencia como acción delictiva existe -como permitió el artículo 6.3 del Convenio de Estrasburgo de 8 de noviembre de 1990 dejando a criterio de cada Estado Parte su punición-, siempre que sea grave o temeraria, y que la misma resulta posible de castigar cuando por el sujeto pasivo del delito -aquellas personas cuya conducta sea reprochable por la infracción de específicos deberes de cuidadose haya incurrido en una grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida.

No cabe duda de que en el presente caso se está ante el supuesto contemplado en el art. 301.3 del CP, actuando la acusada en una fase posterior a la obtención de fondos pertenecientes a terceras personas que habían sido previamente engañadas para que la transferencia bancaria se produjese, con la finalidad de que, en una segunda etapa, la persona captada como intermediario o "mula", reciba en su cuenta bancaria dichas sumas que ha de remitir a terceras personas, ya sean las que llevaron a cabo la manipulación u otras puestas de acuerdo con aquéllas. La acusada no se preocupó de indagar o preguntar sobre la procedencia de las cantidades que le fueron ingresadas, sino todo lo contrario, prefirió ignorar cualquier hecho o conocimiento relativo a tales circunstancias, siendo bastante elocuente el hecho de que manifestase que comprobó después de remitir el dinero a terceros que el ingreso respondía a mejoras en la web del club porque aparecía dicho concepto, y sí en cambio ingresos que ascendían a 2.252 euros, resultando extraño que eso no levantara sus sospechas, como tampoco las peticiones que le efectuaba su supuesto amigo en redes sociales al que nunca vio en persona, no tiene su dirección de correo electrónico ni tampoco su actual teléfono ni conserva conversación alguna con el mismo, atendiendo la petición de quien realmente era un total desconocido de que ingresara parte del importe recibido en una cuenta ajena y la otra parte la remitiese a Nigeria".

9. Es decir, la conducta del acusado fue posterior a la obtención ilícita del reloj del señor Justin y, consistió en recibir el reloj y, además la suma de 350 euros en su cuenta bancaria. El acusado no se preocupó de indagar o preguntar sobre el hecho de recibir el dinero del reloj y, el mismo reloj de un tercero, si quiera hizo una mínima comprobación sobre estos particulares, pues no resulta lógico recibir el objeto y el precio del objeto, sin realizar ningún tipo de actividad económica, es evidente que es un comportamiento completamente contrario a las reglas básicas del funcionamiento del mercado económico. Y, esa conducta, por cuanto que no supone contribución al acto de manipulación informática, consideramos que únicamente puede subsumirse en el tipo de blanqueo imprudente.

10. Por ello, consideramos que la subsunción jurídica, es correcta.

11. En el mismo sentido, se pronuncian otras secciones de la presente Audiencia Provincial. Así, en sentencia número 593/2023, de fecha 26 de septiembre, la sección 6ª explicó lo siguiente:

"Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que la jueza "a quo" hace en la sentencia, procede desestimar los recursos de apelación. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar a ambos recurrentes como autores del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave.

Sobre la cuestión nos pronunciamos en un supuesto análogo en nuestra sentencia núm. 201/2022 de 28 de marzo. En esta sentencia analizamos la posición que cabe atribuir al titular de las cuentas que sirven de puente o de cuenta de destino para recibir dinero de procedencia ilícita siempre, claro está, que ese titular no haya participado en la actividad delictiva origen de esos fondos.

Invocamos la sentencia de la Sala Segunda núm. 226/2020 de 26 de mayo, en la que se expone "1 . Conforme explicábamos en la sentencia Sala núm. 506/2015, de 27 de julio incurre en blanqueo de capitales imprudente "quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el artículo 301.3º del Código Penal . En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras)." Igualmente, señalábamos que "en la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado."

(...)

A continuación expusimos: " Si aplicamos lo anterior al presente caso, observamos debidamente ponderados o valorados los elementos del tipo en correlación con la prueba obrante en las actuaciones:

* Ya deja claro que el acusado no tenía conocimiento del entramado defraudatorio, no al menos de forma directa, pero sí podía y debía haber actuado de otra manera, más diligente para comprobar que esa oferta de trabajo que prometía "ingresos por encima de la media" era real (o no); verificar mínimamente si la empresa existía o no; verificar igualmente si había otras personas que hubieran contactado con la misma empresa y hubieran verificado que era fraudulenta (por ejemplo a través de foros de internet o buscadores). Y la sentencia le exige tal diligencia partiendo de que el mismo manifestó que desde los 16 años estaba trabajando, en el sector de la obra , que conoce el mundo laboral y las circunstancias en las que normalmente se ofrecen puestos de trabajo

* En segundo lugar, la sentencia le reprocha aún más esa falta de diligencia por no "sospechar" o realizar actividades de verificación cuando en un segundo momento le contactan por mensajes en el móvil y le piden que ha de tener una cuenta bancaria a su nombre y dedicarse a realizar transferencias de dinero a terceras personas a quienes no conoce. Ello es suficientemente sospechoso, según viene a referir la sentencia, como para que el acusado hubiera llevado a cabo alguna verificación adicional teniendo en cuenta su experiencia en el mundo laboral, cosa que no hizo.

* En tercer lugar, y en lo referido a la perjudicada Sra. Arlette , el mismo se limitó a realizar la transferencia del dinero ingresado por la misma a terceros sin plantear mayor problema. Y lo cierto es que no solo lo realizó en su caso, sino que si se analizan los antecedentes penales del recurrente, se observa que resultó condenado por hechos idénticos cometidos en los meses posteriores. Tales antecedentes no pueden sertenidos en cuenta pero sí evidencian que la ausencia de control o diligencia mínima por su parte fue sostenida en el tiempo.

* El mismo solo presentó denuncia cuando fue contactado por Mossos d'Esquadra, y no antes, y ello a pesar de que en la misma, contenida en el folio 50, indica que se considera víctima de un fraude y que canceló las cuentas a los dos meses de ser contratado, esto es, en octubre de 2015. Otra prueba adicional de su falta de diligencia al no verificar mínimamente el contrato y la empresa, es precisamente sentirse defraudado o engañado y no poner tal extremo en conocimiento de las autoridades hasta que es conocedor de que el mismo está siendo investigado por su titularidad de la cuenta bancaria. En esa denuncia omitió que había recibido y transmitido dinero".

Estos razonamientos son plenamente aplicables en este caso. Si no se hubiesen acreditado actos materiales de disposición sobre el dinero que accedió a la cuentas de los acusados sería plausible, al menos desde el in dubio pro reo, que no conocían ese uso de las cuentas. Pero la sentencia, a partir de la recta valoración de la prueba, expone cómo se produjo una extracción material de fondos de la cuenta de la acusada Amy y dos pagos desde la cuenta del acusado Paul . Estas operaciones se hicieron en las localidades de residencia de los acusados y por su naturaleza, distancia entre ellas y resto de indicios que se exponen en la sentencia, inferimos racionalmente, han de atribuirse a los acusados. Esto es, al menos hubo una participación en la operativa ilícita por imprudencia grave. Si no se hubieran constatado esas operaciones podríamos plantearnos que las identidades de ambos habían sido usurpadas y que desconocían lo que estaba ocurriendo. Pero hay actos materiales que, afirmamos, fueron ejecutados por los acusados, cumpliéndose así las exigencias del tipo, según los fundamentos que hemos expuesto".

12. Y, en el mismo sentido, la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, auto número 447/2019, de fecha 19 de julio:

"Así pues, el tratamiento jurisprudencial de dicha dinámica comisiva compleja en sintonía con la doctrina mayoritaria, como ya se ha avanzado, ha tenido un encaje preferente en el delito de estafa informática, siendo exponentes de esta doctrina, entre otras muchas, las SSTS de 12 junio 2007 , de 16 marzo del año 2009 , y la reciente sentencia de 25 octubre del año 2012 , encontrándonos con que en esta última se efectúa un análisis detallado del estado de la cuestión, afirmando que "hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquellos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el artículo 248.2 del Código Penal . En síntesis, son tres las posibles calificaciones jurídicas que se barajan fundamentalmente por la doctrina:

a) la comisión de un delito de Estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria conforme al art. 28.b) CP ;

b)la comisión de un delito de Blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP y

c) finalmente la comisión de un delito de Receptación del art. 298 CP .

La primera de las posibilidades, a saber, la comisión del delito de estafa informática, como se ha afirmado es la acogida de forma preferente por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia. Dicha calificación parte de la base de considerar que dichos intermediarios, no son autores directos sino cooperadores necesarios en el delito de estafa, al entender que realizan un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno (el iniciado por el "phisher"), cual es la aportación de una cuenta bancaria donde recibir las transferencias inconsentidas, y el envío del dinero al extranjero de forma inmediata, siguiendo las instrucciones que a dicho fin les imparten los autores. La determinación del carácter necesario de la colaboración como es sabido se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto tiene capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de ser retirada. Asimismo para calificar su conducta conforme a dicho tipo penal se exige acreditar que dicha contribución sea jurídicamente desaprobada, pues sólo lo socialmente inadecuado puede ser típico. De igual modo, dicha contribución, además, debe ser consciente, lo que exige la acreditación del dolo del intermediario. Sobre este particular, nuestra jurisprudencia nos recuerda que la intención del sujeto no puede desgajarse de la acción, ello sin perjuicio de que su acreditación se efectúe mediante un juicio de inferencia formulado a partir de datos objetivos a deducir del acervo probatorio. A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias de una de las modalidades del dolo, el dolo eventual. Nuestra jurisprudencia en estos casos para elaborar este juicio de inferencia acude a la teoría de la "ignorancia deliberada" cuyo enunciado es el siguiente: "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar "( STS 3-7-2012 -EDJ 2012/153796 -, 19-11-2012 - EDJ 2012/270032-, 11-10-2011 - EDJ 2011/231445- ó 20-7-2011 -EDJ 2011/155248- entre otras muchas).

La segunda de las posibilidades, entiende que dicha conducta encuentra encaje en la figura del blanqueo de capitales por imprudencia grave. Dicha calificación merece ser considerada como subsidiaria, y, por ello ,solo procederá cuando no haya quedado suficientemente acreditado conforme a la doctrina antes expuesta la participación del intermediario a título de dolo, siquiera sea eventual, en el delito de estafa informática, ello por no haber sido posible formular dicho juicio de inferencia a partir de los datos objetivos que resulten del caso concreto. En estos casos por tanto, estaría permitida la ruptura del título de imputación, considerando que su conducta integra un delito distinto. Dicha posibilidad que viene siendo acogida por numerosas resoluciones judiciales, máxime desde la tipificación de la figura del "autoblanqueo", exigirá, en el caso de tratarse de particulares no sujetos a especiales deberes de cuidado por razón de su profesión, acreditar que el sujeto ha incurrido en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida, que le hubiera permitido conocer la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, ello sin olvidar que dicho conocimiento no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

Finalmente ,la calificación a título de receptación, admitida por parte de la doctrina, choca con un importante problema de tipicidad, por cuanto exigiría considerar que la conducta de tales intermediarios no ha contribuido en modo alguno a la consumación del delito de estafa antecedente, -recuérdese que el tipo penal de receptación exige que el receptador no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito contra la propiedad del que provienen los efectos, a diferencia de lo que sucede con el blanqueo de capitales que admite la figura del "autoblanqueo"-, de ahí que dicha calificación haya sido rechazada por nuestro TS en la sentencia de 16 de marzo de 2009 , que entendió que dicha participación debía de ser calificada como cooperación necesaria en el delito de estafa informática. Los partidarios de dicha doctrina afirman que los muleros intervienen en una fase delictiva en la que el delito ya se ha consumado, participando por tanto tan solo, en la fase de agotamiento del delito".

13. Por ello, con un mínimo de diligencia el acusado pudo conocer que se trataba de una transferencia no consentida, siendo suficiente contactar con la persona que envía el dinero en su cuenta o, con la entidad bancaria, pues no es lógico recibir un reloj y el precio de un reloj, aun cuando tuviera la creencia de que el negocio lo formalice un tercero.

14. En virtud de lo anterior, desestimamos el motivo del recurso de apelación por infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable.

Cuarto. Sobre el principio acusatorio

15. Sobre esta alegación, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 9 de noviembre de 2023, asunto C-175/22, en relación con la Directiva 2012/13. El asunto afecta al derecho búlgaro, en particular el Código de Enjuiciamiento Criminal, prevé lo siguiente en el art. 287, apartado 1: "El Ministerio Fiscal formulará una nueva acusación si, durante la investigación judicial, encuentra motivos para una modificación sustancial de la parte fáctica de la acusación o para la aplicación de una norma penal más severa".

16. En relación con esta cuestión, el parágrafo 47 de la sentencia del TJUE, dice así: "De ello se sigue que cuando un órgano jurisdiccional que decida sobre el fondo en un asunto penal pretenda calificar nuevamente el delito debe informar con la debida antelación al acusado o a su abogado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a tal calificación, con la finalidad de salvaguardar la equidad del procedimiento, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13. La necesidad de conceder a la persona acusada un plazo para preparar o modificar su defensa en tal situación y la duración de dicho plazo son elementos que corresponde determinar a tal órgano jurisdiccional con atención a todas las circunstancias pertinentes".

17. Las conclusiones a las que llega el TJUE fueron las siguientes:

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1) El artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales,

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación. Carece de pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que dicha calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa que el delito del que la persona estaba inicialmente acusada.

2) Los artículos 3 y 7 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, así como el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a una normativa nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo en un asunto penal adoptar, por iniciativa propia o a raíz de una sugerencia del acusado, una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal, siempre que dicho órgano jurisdiccional haya informado con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en unas condiciones tales que le hayan permitido preparar eficazmente su defensa, y haya ofrecido con ello a esa persona la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva a la vista de la nueva calificación así adoptada".

18. La Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia número 112/2024, de fecha 6 de febrero, interpretando la sentencia anterior expresó lo siguiente:

"No se opone, sin embargo, al derecho de la Unión que sea el Tribunal de oficio quien sugiera esa distinta calificación más leve. En nuestro derecho esa iniciativa se puede canalizar a través del planteamiento de la tesis ( art. 733 LECrim) .

De ese pronunciamiento deducimos que, en este caso, el cambio del titulus condemnationis no solo infringiría el derecho nacional ( art. 24.2 CE) sino también el derecho de la Unión. Solo si el Fiscal hubiese formulado una calificación alternativa o el Tribunal hubiese hecho uso de la tesis del art. 733 LECrim (lo que puede reputarse discutible, pero es tema que ahora no hay que abordar) podría plantearse la posibilidad de una condena por ese otro tipo sugerido por el Fiscal".

19. En el presente supuesto, nos encontramos ante una calificación alternativa del Ministerio Fiscal, que es compatible con su escrito de acusación sin alteración de hechos, que si quiera lo manifiesta la defensa y, es igualmente conforme la calificación con el auto de procedimiento abreviado.

20. Es decir, nos encontramos ante una calificación alternativa, que no supone ninguna alteración en los hechos enjuiciados, aspecto que ni la propia parte apelante cuestiona.

21. Por ello, el órgano enjuiciador sí podía condenar por el delito objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas.

22. En virtud de lo anterior, desestimamos el recurso de apelación y, confirmamos la resolución recurrida.

Sexto. Costas

23. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación contra la condena de don Rodolfo, se declaran de oficio las costas.